ABANDONO AFETIVO PARENTAL: DIREITO À CONVIVÊNCIA ENTRE PAIS E FILHOS

Ciências Jurídicas, Ciências Sociais, Volume 26 - Edição 116/NOV 2022 / 03/11/2022

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7277463

Francisco Lucas Silva Freitas
Prof. Dr. Hewldson Reis Madeira*

*Doutor em Direito.
Professor da Facim/Wyden
E-mail: hewldson@hotmail.com

JUSTIFICATIVA

O presente trabalho analisará o abandono afetivo parental e as consequências dessas condutas para os filhos abandonados e para os pais negligentes. A transformação do instituto família trouxe mais responsabilidades para seus integrantes, para que os membros estejam comprometidos com seus deveres quando decidirem iniciar a sua própria composição familiar. Na evolução histórica da família tradicional, os filhos juntamente com as mães estavam à margem da família, sendo muitas vezes desamparados. A Carta Magna de 1988 consagrou as famílias pela afetividade e proporcionou diretrizes à legislação infraconstitucional para que o núcleo da sociedade, que é a família, fosse amparado não apenas pelo Estado, mas, sobretudo, pelos seus próprios componentes. Dessa forma, conforme a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, a pós-modernidade visa reconhecer seus direitos a um ambiente saudável e ao pleno desenvolvimento das suas capacidades. O presente artigo resultou na identificação da procura, cada vez maior, pelo judiciário para dirimir acerca dos conflitos existenciais que essas crianças abandonadas sofreram durante toda a vida por culpa daquele(s) que deveriam protegê-los, mas que ao não lograr êxito na sua busca por afeto, identificaram a justiça como único meio reparador da falta parental. Nesse passo, a postura dos Tribunais vem mudando ao longo dos tempos e percebe-se, cada vez mais, sua inclinação em efetivar os danos morais como meio reparador e educativo, com intuíto de coibir esse tipo de conduta.

OBJETIVOS

ABANDONO AFETIVO PARENTAL

Geral

PRÍNCIPIO DA AFETIVIDADE E DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Específicos:

A-ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

B-PRESUPOSTOS DA RESPONSABIIDADE CIVIL

C-RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre o abandono afetivo parental e o direito à convivência entre pais e filhos, uma vez que em um passado recente a vivência familiar poderia ser enjeitada, posto que não se tratava de direito, mas de faculdade dos genitores. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o tratamento dado às famílias ganhou novos contornos.

A evolução da legislação que dispõe sobre os direitos das crianças e adolescentes também evoluiu, passando pela doutrina da situação irregular que tratava a criança como objeto de proteção e inexistiam garantias processuais, e progredindo para a doutrina da proteção integral, adotada hoje pela CF/88 e o ECA (Estatuto da Criança e Adolescente). Deste modo, a criança e o adolescente passaram a ser considerados sujeitos de direito, com garantias processuais e sendo-lhes assegurados ajuizar demandas contra aqueles que lhe negligenciaram.

Graças a evolução social o conceito de família deixou de ser aquele instituido pela igreja, onde o patriarcado preponderava. O que se destaca após a Carta Maior de 88 é a promoção de todos os componentes familiar, preocupando-se o legislador em assegurar que as crianças possam ter um ambiente seguro, solidário e afetivo, não mais conferindo aos pais a discrionariedade sobre os encargos da filiação.

Todo e qualquer estudo cientifico envolvendo o tratamento jurídico das famílias e os direitos decorrentes dessa convivência ou não convivência, devem, necessariamente, para um correto enfrentamento do tema, ser realizado a partir do exame das peculiaridades e características do próprio processo de transformação da família e da própria sociedade, investigando o histórico de sua evolução e os direitos já alcançados.

O objetivo geral do presente estudo é analisar os danos decorrentes do abandono afetivo parental e a viabilidade da reparação pecuniária à luz dos princípios constitucionais, precipuamente os princípios da afetividade, princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e da dignidade da pessoa humana.

A escolha em específico do tema decorre da importância crescente que o assunto adquire em nossa sociedade, em decorrência da atualidade desses conflitos, que gira em torno dos frequentes casos em que a aproximação e o afeto entre pais e filhos torna-se inviável por culpa do(s) genitor(es). Surgem, a partir desses casos, grandes divergências acerca da responsabilização parental e da possível indenização cabível ao filho abandonado e paga por quem detém o direito/dever de cuidado, mas se omitiu de tal tarefa.

Ademais, a autora nutre grande interesse por temas relativo ao Direito de família, especialmente quando se trata do direito das crianças e adolescentes e seu núcleo familiar, o direito de convivência e o abandono afetivo dos pais. No caso específico existe uma grande indagação em relação a situação da criança abandonada e qual o impacto psicossocial que essa atitude pode ocasionar no desenvolvimento daquela.

O trabalho está estruturado em três tópicos: o inaugural avalia o direito de família e seus princípios norteadores, especialmente aqueles que consagram proteção às crianças no ambiente em que vivem.

No tópico seguinte é feito um breve estudo sobre as consequências psicosóciais em crianças e adolescentes que foram abandonadas, por um ou por ambos os genitores, através de estudos científicos que determinaram possíveis comportamentos delitivos nessas crianças.

O tópico final desenvolve a discussão sobre a possibilidade da responsabilidade civil no direito de família, singularmente quanto ao abandono afetivo e material daquele que tinha o dever de agir, mas preferiu se omitir.

Explana ainda acerca da evolução dos Tribunais e da doutrina em relação ao tema, onde não mais se entende que está se tentando estabelecer a quantificação do amor, mas a responsabilização pelo dano daqueles que tinham o dever o deler lagal de cuidado.

O que se pretende estudar ainda é um mero esboço dentro da vastidão que possa ser apreendida pelo tema, ter-se-á sempre por pano de fundo o fim último da família, que é a promoção pessoal dos seus indivíduos pautada no afeto e no dever de cuidado, e a tutela do grupo familiar como efetivação do projeto constitucional democrático e solidário.

O DIREITO DE FAMÍLIA E A RELEVÂNCIA DOS SEUS PRINCÍPIOS

O Direito de Família tem sua evolução de forma acelerada, diante disso o Estado traz mecanismos para proteção dos seus integrantes, embasados nos princípios norteadores daquele instituto.

Apesar de todo o esforço do Constitucionalista Originário para dar dignidade às famílias, verifica-se a dificuldade do ordenamento jurídico em acompanhar as constantes mudanças desse organismo social que é a família.

O direito à convivência familiar veio assegurado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, afirmando ser dever do Estado, da sociedade e da família garantir a efetivação desse direito. As mudanças ocorridas nas famílias trouxeram a convicção de que a lei positivada não é suficiente para regular tal instituto, nesse passo os princípios tornaram-se o direcionamento dos tribunais nas mais variadas demandas.

A chamada Constituição Cidadã patrocinou a maior reforma já ocorrida no direito das famílias, os princípios trazidos pela carta Magna norteiam a palpabilidade da reforma proposta pelo Constituinte Originário.

O princípio da dignidade da pessoa humana (princípio macro) garante o reconhecimento pelo Estado de que todo ser humano tem seu valor como pessoa e assegura que ninguém deve ter sua personalidade desprezada.

Rodrigo da Cunha (2006) afirma que:

a dignidade do sujeito humano foi elevada à categoria e um macroprincípio jurídico devido à valorização do sujeito ético que deve preponderar sobre os valores morais, muitas vezes estigmatizados, isto porque a moral se encontra no campo do relativismo e subjetivismo. (CUNHA, 2006, p.69).

As relações afetivas compostas por seres humanos decorrem, por conseguinte, numa mutabilidade inexorável na compreensão de família, apresentando-se sob tantas e diversas formas quantas forem as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar amor e afeto

Logo, por ter em sua essência a transmutação, os impasses gerados no instituto família devem ser analisados sempre observando a dignidade das pessoas que o compõe, visto que a própria Constituição de 1988 regulou a incidência deste princípio no direito de família, é o que se pode extrair do artigo 226, parágrafo 7º, o qual diz que o planejamento familiar deve estar fundado no princípio da dignidade da pessoa humana.

Fica claro que o objetivo da Constituição Federal de 1988 ao elencar esse princípio como fundamental, foi conferir a dignidade da pessoa humana, em especial para o direito de família, com o fim específico de proteger a dignidade no desenvolvimento do ser humano dentro de uma entidade familiar, uma vez que ausente esse elemento, configuraria uma relação não digna, em um desenvolvimento no seio familiar sem a efetivação desse princípio e, por conseguinte, em abandono afetivo.

Princípio da Afetividade e da Convivência Familiar

O princípio norteador do instituto família é a afetividade, haja vista que deixou de ser valorado apenas como sentimento inerente aos relacionamentos, mas ganhou contorno jurídico, revelando para doutrina e jurisprudência seu valor jurídico como dever imposto aos pais para com seus filhos e também de forma recíproca.

Desse princípio decorrem vários outros, dentre eles o princípio da paternidade responsável, princípio da solidariedade, princípio do melhor interesse da criança e princípio da convivência familiar. Gagliano e Pamplona Filho (2015) discorrem da seguinte forma acerca desse último princípio:

País e filhos, por principio, devem permanecer juntos. O afastamento definitivo dos filhos da sua família natural é medida de exceção, apenas recomendável em situações justificadas por interesse superior, a exemplo da adoção, do reconhecimento da paternidade socioafetiva ou da destituição do poder familiar por descumprimento de dever legal. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2015, p. 102).

Assim, destaca Paulo Lôbo (2015, p. 68-69) que: “A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum”.

À vista disso, não é justificável a perda da convivência familiar porque os pais se separaram, uma vez que o direito de visita ou a decretação da guarda compartilhada entre os pais decorre desse princípio, visando sempre o melhor interesse e desenvolvimento da criança.

Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

Dentro do seio familiar as crianças recebem cuidado especial por sua incapacidade para falar em nome próprio, necessitando ser representada ou assistida, conforme o caso concreto. No plano do Direito Internacional Público, o reconhecimento em conferir proteção especial às crianças e aos adolescentes veio consagrado na Declaração dos Direitos Humanos, em 1948, onde é instituído que a infância tem “direito a cuidados e assistências especiais”.

Após o Direito Internacional Público se posicionar acerca do direito à proteção diferenciada dos menores, essa garantia vem sendo assegurado pelas Constituições modernas.

Nesse passo ensina Maria Helena Diniz (2006, p. 803): “sempre que os interesses ou os direitos da criança e do adolescente colidirem com os de seus pais ou de terceiros, dever-se-á atender ao princípio do superior interesse do menor”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente fundado nos princípios erigidos na Carta Magna, quais sejam, melhor interesse da criança, paternidade responsável e da proteção integral ao menor, reproduziu em seu texto, nos artigos 4º e 5º, a norma contida no bojo do artigo 227 da Constituição de 1988. Eis o que dispõe a lei nº. 8.069/1990, in verbis:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[…]

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Isto posto, pode se afirmar que todo o arcabouço jurídico tem por finalidade garantir que toda a atuação, principalmente da família, seja voltada para preservar os laços familiares ou para restabelecê-los, visto que o relacionamento familiar, exercido em suas diversas formas é direito fundamental das crianças e dos adolescentes, imprescindível à tutela da dignidade humana e ao pleno desenvolvimento social, psíquico, moral e espiritual da prole. Dessa forma preleciona Maria Helena Diniz (2006):

O Estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor à maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais. (DINIZ, 2006, p.65)

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS PSICOLÓGICAS E SOCIAIS ORIUNDAS DO ABANDONO AFETIVO

A falta de afeto entre pais e filhos traz consequências perturbadoras para aquele que viveu a ausência do amor, podendo, em muitas situações, ocasionar retardamentos escolares, de interação social, sendo, pois, o afeto condição de sobrevivência, mas que, muitas vezes, é negado por quem jamais poderia se eximir. Leciona nessa linha de pensamento Maria Berenice Dias (2007):

A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. (…)

A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo de vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. (DIAS, 2007, p. 407).

Diversos estudiosos já teceram teses e teorias sobre as consequências do abandono afetivo nas crianças. Bowlby (1988) escreveu sobre o grau de privação das crianças com seus genitores ou cuidadores e as consequências nos diferentes graus. Para ele a privação parcial pode levar a angustias, culpa, dependência, entre outros sintomas.

A privação quase total seria aquela observada em crianças que foram acolhidas em casas de adoção e instituição de abrigo, o que ele denomina de “hospitalismo”, este seria um grau mais severo que o anterior. E a privação total, segundo o autor, pode ocasionar distúrbios mentais tão graves que pode gerar uma falta de aptidão da criança em estabelecer relações futuras.

três estados da reação à separação manifestados pela criança: protesto intenso, seguido de desespero e desligamento. A ausência de cuidados maternos da própria mãe ou de uma substituta capaz, aliada a pessoas e eventos estranhos, conduz “à tristeza, à raiva e à angústia nas crianças com mais de dois anos de idade, bem como a reações comparáveis, embora não tão diferenciadas, nas crianças com menos de dois anos. (BOWLBY apud BOING; CREPALDI, 2004, p.214)

O abandono, principalmente na infância, pode causar traumas psicológicos que acompanharão durante toda a vida do indivíduo e, apesar desses transtornos serem gerados por abandono de qualquer dos genitores, a ciência afirma que o abandono afetivo da mãe é mais sentido pela criança, posto que a figura materna é o primeiro laço afetivo presenciado pelo bebê.

Essa primeira convivência com a mãe é tão primordial que hoje é reconhecido o direito das presas amamentarem e conviverem com seus filhos durante os seis primeiro meses, no mínimo.

Esse tipo de medida visa assegurar não apenas a dignidade da mulher presa, mas, sobretudo, da criança, para que tenha um desenvolvimento adequado e possa criar laços de afeto com sua genitora.

O abandono afetivo parental pode se dar por um dos genitores, expressos, principalmente, nos casos de separação dos cônjuges ou em famílias monoparentais, onde um dos pais não deseja exercer o papel afetivo com a criança, no entanto, esse tipo de abandono pode ser visto com mais frequência na figura paterna. Ou pode ser caracterizado pelo abandono de ambos os genitores, fato esse que causa consequência mais devastadora.

O direito de convivência era, em outro momento, visto como dispensável, mas com a evolução social e legislativa, esse direito tem caráter obrigacional, não podendo os pais se furtar de tal encargo. Não se admite mais que os pais possam fazer juízo de conveniência sobre se querem ou não desempenhar sua função de cuidador.

Não faz muito tempo que o Estado admitia o abandono dos filhos pelos pais, haja vista que perdurou até 1950 as famosas “roda dos enjeitados ou expostos”. Weber (2000, p.2) sintetiza que: “O abandono de bebês por meio da “Roda”, era considerado “um mal menor” se comparado ao infanticídio. Mas se dizia que o abandono em instituições era um infanticídio “oficial” a longo prazo, pois a maioria das crianças não sobrevivia.”

Damiani e Colossi (2015) esclarecem, que com o passar dos anos e o desenvolvimento da criança, fica mais latente as consequências da ausencia afetiva parental na vida destes.

Ao chegar à adolescência, há a vivencia de novas experiências e demandas em relação ao próprio desenvolvimento. A necessidade de maior proteção e cuidado, características da infância, dá lugar à necessidade de busca de autonomia e afirmação da própria identidade, tarefas que se tornam mais ou menos ansiogênicas, conforme os vínculos afetivos estabelecidos com figuras de importância na vida do adolescente. (DAMIANI; COLOSSI, 2015, p.89).

Dessa forma, a figura paterna exerce a função de descentralização da figura da mãe em relação ao filho, criando um novo panorama de amor e confiança na prole. Na concepção de Benczik (2011):

As teorias psicológicas e as pesquisas científicas afirmam e fundamentam o papel da figura paterna no desenvolvimento e no psiquismo infantil. É pressuposto da teoria psicanalítica o papel estruturante do pai, a partir da instauração do complexo de Édipo. (BENCZIK, 2011, p.69).

A partir de estudos e observações desenvolvidos sobre o tema, a literatura confirma que a vivência do filho sem a figura paterna pode ocasionar comportamentos delitivos, baixo desenvolvimento cognitivo e início da vida sexual precoce.

Araújo (2005) desenvolveu uma pesquisa de campo, onde entrevistou adolescente e pais e buscou aprofundar o estudo e a relação entre a ausência do exercício da função paterna e as infrações cometidas na adolescência. Destacou-se que:

Percebemos com a pesquisa que os filhos buscam no lar não somente o prazer, mas também os limites, limites estes que se não são encontrados ali, serão algumas vezes impostos através de sanções para condutas delinquentes. (ARAÚJO, 2005).

Assim, a criança abandonada física e emocionalmente, além do sentimento de culpa desenvolvida, por achar ser o responsável pelo afastamento do pai ou da mãe, senão de ambos, persegue, ainda, a atenção dos responsáveis e quando não logram êxito, a vida marginal acaba sendo, em certas circunstâncias, o escape.

DIÁLOGOS ACERCA DO ABANDONO E A POSSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A partir da efetivação da filiação, nasce para o pai o dever de cuidado e convivência familiar com o filho, expresso na Carta Magna, sendo esta de caráter obrigatório e natureza fundamental, uma vez que é intrínseca ao direito da personalidade.

Nesse panaroma há uma expectativa sobre os deveres de cuidado que os pais devem ter com os filhos, no entanto a problemática surge quando essa expectativa é frustada, ou seja, os pais ou um deles não age como deveria. Diante da contenda surge a função do judiciário como órgão conciliador de conflitos.

Espécies de Responsabilidade:

Toda atividade humana pode provocar responsabilidade e essa será analisada de acordo com sua natureza subjetiva ou objetiva. A responsabilidade civil subjetiva é analisada conforme o ato praticado se foi doloso ou culposo, de acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.59): “Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência”.

Na culpa há um dever que o agente deveria ou podia conhecer e observar. Leciona Luciana Mahuad e Cassio Mahuad (2015):

A responsabilidade civil, como já visto, nasceu ligada à culpa, a demandar que o agente somente fosse responsabilizado se pudesse conhecer e observar o dever a ele imposto, como forma de garantir a sua liberdade. E culpabilidade, nesse contexto, implica imputabilidade (capacidade de entendimento e autodeterminação). (LUCIANA MAHUAD; CASSIO MAHUAD, 2015, p.49).

O princípio que sintetiza a responsabilidade civil por culpa é o unuscuique sua culpa nocet, segundo o qual cada um é responsável por sua culpa. Ou seja, comprovando que o agente provocou o dano e agiu de forma negligente ou imprudente, surge o dever de reparar.

Posteriormente, o legislador adotou a teoria objetiva e o tema responsabilidade civil ganhou novos contornos, demonstrando que nesse tipo de conduta, não era necessário existir culpa, pois a responsabilidade decorria do risco da atividade, nesse sentido o Código Civil de 2002, no parágrafo único do artigo 927 consolidou o fundamento da teoria objetiva.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A intenção do legislador em adotar além da responsabilidade subjetiva, que deriva de pelo menos culpa, mas também disciplinar a responsabilidade objetiva, foi para responsabilizar aqueles que, apesar de ter conduta lícita, aumentam ou criam um risco para o usuário de algum serviço.

Na Jornada de Direito Civil foi aprovado o enunciado nº 38 que preceitua o que seria atividade de risco:

Enunciado 38 – A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Para uma parte da doutrina não basta que a atividade gere ou aumente um risco, essa atividade deve ter um caráter econômico, é o binômio risco e proveito, defendido por Gagliano e Alvino Lima. Nesse passo comenta Alvino Lima (1999, p.198): “a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria”.

A teoria objetiva foi recepcionada pelo legislador por perceber que a responsabilidade subjetiva, apoiada na culpa do indívíduo que deu causa a um dano, não seria suficiente para regular as ações humanas passíveis de provocar prejuízo, mesmo que não existissem naquela conduta ilicitude ou algum dos substratos da culpa. Pondera Gonçalves (2014, p. 61) que: “a responsabilidade objetiva nao substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites”.

A responsabilidade pode derivar de uma obrigação contratual ou extracontratual. O primeiro é aquele onde há vínculo entre as partes e se origina de uma obrigação pactuada através de um contrato escrito ou verbal, no entanto o encargo em que as partes se comprometeram não foi adimplido por algum destes, o que gerou o dever de reparar. De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.62) “nessa hipótese, presumir-se-ia a culpa, uma vez que a própria parte se obrigou, diretamente, à obrigação, ora descumprida”.

Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana deriva de uma violação legal. Nesse caso, o sujeito não precisa se comprometer a cumprir determinada obrigação porque essa não está no seu campo de escolha, o indivíduo é obrigado a cumprir o mandamus, sob pena de responsabilidade.

A responsabilidade aquiliana pode ser observada em alguns artigos do Código Civil de 2002, dessa forma: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O sistema normativo brasileiro adotou a teoria dualista que faz a distinção entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. Gonçalves (2014, p.62) condesa a teoria no seguinte entendimento: “Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente”.

É importante tecer algumas considerações que distingue a responsabilidade contratual da extracontratual. A primeira consideração diz respeito ao ônus da prova quando a obrigação é descumprida.

Sendo a obrigação advinda de relação preexistente e fundada na autonomia da vontade, como é com os contratos, o ônus da prova é invertido, bastando apenas ao credor demonstrar que a obrigação avençada não foi cumprida.

Por fim, no tocante à responsabilidade deve ser observada ainda a capacidade de quem praticou o ato. Para formalizar contrato é necessário plena capacidade, se assim não for, o contrato pode ser considerado nulo e, por conseguinta, não gerar dever de indenizar.

Contudo o CC/2002 trouxe exceções quando o menor se vincula a contrato: “Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior”.

Segundo Gonçalves (2014):

na responsabilidade delitual, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto na responsabilidade contratual ela variaria de intensidade de conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcançar aqueles extremos a que se pudesse chegar na hipótese da culpa aquiliana, em que vige o principio do in lege Aquilia et levíssima culpa venit. No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos em que ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais longe, alcançando a falta ligeiríssima. (GONÇALVES, 2014, p.64).

O que se depreende do diploma do Código Civil de 2002 é a mitigação acerca da não responsabilização do incapaz, trazendo hipóteses de responsabilização patrimonial do incapaz quando o responsável não puder fazê-lo. Nesse entendimento explanou Facchini Neto (2010, p.36): “o novo art. 928, na esteira das codificações europeias, adota o regime da responsabilidade subsidiária e equitativa dos incapazes tratando-se de verdadeiro jus novum”.

Pressupostos da Responsabilidade Civil

O artigo 186 do CC/2002 traz consigo os pressupostos da responsabilidade civil, que conforme Gagliano e Pamplona Filho (2012) são caracterizados pela conduta humana (positiva ou negativa), dano ou prejuízo experimentado pela vítima e nexo de causalidade. No entanto, Gonçalves (2014) traz mais um elemento que, segundo ele, também faz parte destes pressupostos, sendo a culpa ou dolo do agente.

Inicialmente vale destacar que a conduta humana deriva de uma ação ou omissão que venha causar dano a outrem, a conduta pode derivar de ato de terceiro, ato próprio e ainda de danos causados por animais ou coisas que lhe pertençam. “O Codigo preve a responsabilidade por ato proprio, dentre outros, nos casos de calunia, difamacao e injuria; de demanda de pagamento de divida nao vencida ou ja paga; de abuso de direito” (GONÇALVES, 2014, p.66).

Expõe Gagliano e Pamplona Filho (2012) que apesar de existir fatos que ocasionalmente causariam danos a alguém, só poderia ser imputada responsabilidade se o fato existir por conta de uma conduta humana voluntária. Assim, ressalta o doutrinador que:

“Um fato da natureza, diferentemente, subsumível em uma categoria maior e mais abrangente — de fato jurídico em sentido lato —, a despeito de poder causar dano, não geraria responsabilidade civil, por não poder ser atribuído ao homem” (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012, p.78).

Deste modo, o que se extrai do primeiro elemento da responsabilidade é a conduta volitiva que, em consequência disso, só poderia ser efetivada pelo ser humano.

Conforme destaca Gonçalves (2014), a responsabilidade pode advir também da culpa ou dolo do agente. Nessa situação, verificada ofensa ao bem jurídico tutelado, àquele que sofreu o dano incubirá o dever de provar o dolo ou culpa, à depender se a responsabilidade se enquadra como objetiva ou subjetiva. Sendo objetiva, independe de comprovação, conforme explanado. Nesse aspecto a culpa pode ser:

in eligendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster, in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto. (GONÇALVES, 2014, p.67).

A causalidade é estabelecida através do vínculo entre a conduta humana volitiva e o dano decorrente dela. Nos ensinamentos de Corota (2015):

O nexo causal é o liame que liga o dano ao causador (responsabilidade subjetiva) ou ao responsável pela atividade (responsabilidade objetiva). Pela sua importância, na responsabilização do dever indenizatório, deve ser o primeiro pressuposto sob o qual se deve debruçar aquele que pretenda interpor qualquer ação de responsabilidade civil. (COROTA, 2015, p.22).

O terceito elemento da responsabilidade civil, segundo a doutrina majoritária, é o dano, que pode ser conceituado como a exteriorização da conduta humana dolosa ou culposa causadora de prejuízo a alguém. Ressalta Corota (2015) que:

a responsabilidade civil, tem como fim exclusivo a reparação de um dano, restabelecendo-se uma situação de justiça. Ora, sem dano, não há porque impor a alguém, ainda que diante de um comportamento ilícito, uma obrigação, em qualquer de suas modalidades. (COROTA, 2015, p.25)

O dano pode exteriorizar-se materialmente ou pode ser moral, atingindo o íntimo daquele que se sentiu lesado. O dano material quando comprovado é mais simples de ser indenizado, haja vista, que se trata de dano patrimonial e pode ser valorado baseado em dois aspectos: dano emergente e lucro cessante.

Já o dano moral tem sua complexidade dilatada por tratar-se do foro íntimo do indivíduo que se sente molestado pela conduta de terceiro. O dano moral é, portanto:

toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade. (COROTA, 2015, p.30).

Logo, a indenização por dano moral deve ser estabelecida para punir o agressor e ensinar, ou seja, de caráter punitivo e pedagógico, com o desígnio de desestimular a conduta praticada.

Responsabilidade Civil nas Relações de Família

É inegável que o Estado tem interesse no bem-estar da Família, dado que a família é a base da sociedade, mas a função de atribuir valor econômico ao afeto, amor e solidariedade, é repudiada por alguns institutos, até mesmo pela contrariedade exposta da industrialização dos danos morais. Acerca do tema, ressalta Maria Berenice Dias (2007):

Quando se trata das relações afetivas – afinal é disso que trata o direito das famílias -, a missão é muito mais delicada em face de seus reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. É o direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano. (DIAS, 2007, p.29).

Desse modo, havendo o reconhecimento da filiação e a ausência de amparo afetivo, nasce o dever de reparar os danos causados em decorrência do abandono. Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Responsabilidade Civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. (TJSP, Apelação Cível com Revisão nº 511.903-4/7-00, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, data do julgamento: 12/03/2008).

A responsabilidade pode ser entendida como o dever de reparar imputado àquele que não cumpriu regras legalmente e socialmente estipuladas, ou seja, as condutas impositivas podem ocorrer por lei ou por convenção, segundo Luciana Mahuad e Cassio Mahuad (2015), a responsabilidade civil “é consequência da vida em sociedade, é produto do meio social regrado”.

Com a equiparação entre homens e mulheres trazida pela Carta Magna de 1988, o dever de cuidado se estendeu a todo o núcleo familiar como essência da dignidade da pessoa humana. Assim, o dever de reparar possíveis danos causados também pode ser ampliado. Cardin (2015) explica que:

Lesão produzida por um membro da família a outro é gravame maior do que o provocado por terceiro estranho à relação familiar, ante a situação privilegiada que aquele desfruta em relação a este, o que justifica a aplicabilida-de da teoria geral da responsabilidade civil. (CARDIN, 2015, p.3).

Em decorrência do grande número de casos levados ao judiciário envolvendo o pedido de responsabilização por danos morais de algum membro familiar, mais comumente da figura paterna, é que os Tribunais, ao longo dos anos, vieram dando sentenças tímidas e não unificadas acerca do tema. O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou em 2017 sobre um pedido envolvendo o tema.

RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO (CC/2002, ARTS. 186, 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA, ARTS. 18-A, 18-B E 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológicas, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. 2. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais com fulcro também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. Recurso especial improvido.

(STJ – Resp: 1087561 RS 2008/0201328-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 13/06/2017, T4- QUARTA TURMA, Data de Publicação: Dje 18/08/2017).

De acordo com esta decisão pode-se concluir que os fundamentos ou elementos para caracterizar a responsabilidade civil vêm sendo utilizados para embasar as decisões no direito de família, isso porque esse direito não mais se encontra em ramos que não podem ser mesclados, contudo, busca muito além da aplicação das normas, mas também a justiça. Nesse sentido aborda Cardin:

Evidencia-se que a família não pode ser vista como um instituto alheio ao Estado de Direito, onde se suspendem as garantias individuais, daí por que se deve reconhecer a aplicação das normas gerais da responsabilidade civil quando um membro da família, por meio de um ato ilícito, atinge um legí-timo interesse extrapatrimonial do outro familiar. (CARDIN, 2015, p.3).

A intenção do judiciário, enfim, não é conferir valor ao amor, mas, primeiramente, estudar o conflito familiar de cada caso, para tomar medidas alternativas que visam a interação de pai e filho, pois, conforme analisa Hironaka (2007, p.3): “ a criança não se divorcia de seus pais”.

Nesse viés, quando não é possível a união entre demandante (filho) e demandado (pai ou mãe), a justiça vem buscando formas de remediar os transtornos que tais atos cometidos por pais faltosos têm na vida de seus filhos. Destaca Madaleno (2018) que:

Houve um momento histórico no Direito brasileiro em que o exercício das visitas foi considerado como uma mera prerrogativa do ascendente não guardião de receber seus filhos sob a custódia do outro genitor. Esse conceito vingou durante longo tempo na cultura social e jurídica brasileira e foi responsável pelo enorme equívoco até hoje presente e responsável, em parte, pela geração de um sem-número de abandonos morais e afetivos de pais que veem nas visitas apenas uma faculdade, não se constituindo o seu exercício em um inolvidável direito do filho, de compartilhar o sadio e profícuo contato com seus ascendentes. (MADALENO, 2018, p.489)

Os Tribunais de Justiça do Sul do País foram e são os precursores de decisões sobre temas que, durante muito tempo, ficaram no limbo jurídico, como é o caso da reparação por danos morais pelo abandono afetivo, psicológico e material. Contudo, Tribunais de outras regiões do país vêm na esteira de conceder a incidência do dano moral quando comprovada a falta do(s) genitor(es).

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DOAÇÃO INOFICIOSA. IMPROCEDÊNCIA. ABANDONO AFETIVO. CONSTATADO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. […] 2. O abandono afetivo é identificado quando o dever de sustento, guarda e educação do filho não são cumpridos, de modo que tal omissão de assistência social, moral e psíquica deve ser compensada com indenização a título de danos morais. 3. Recursos de Apelação conhecidos e não providos.

(TJ-AM-AC: 06310140620168040001 AM 0631014-06.2016.8.04.0001, Relator: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Data de Julgamento: 09/03/2020, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 11/03/2020).

apesar de não haver convergência acerca do tema, tanto na doutrina quanto no judiciário, é importante ressaltar que este não pode se eximir do seu dever de apreciar todos os tipos de demanda que enfrentam controvérsias sociais, morais e jurídicas. Logo, o poder judiciário, com fulcro no artigo 5º, xxxv, não poderá deixar de apreciar lesão ou ameaça a direito.

todavia, Lomeu (2009, p.9) faz ressalvas quanto à responsabilidade civil no âmbito familiar: “é necessário que haja muita cautela no caso concreto, tendo em vista que trata-se de conflito familiar de natureza afetiva no âmbito da responsabilidade civil, sendo que o binômio afetividade/indenização pode ser extremamente perigoso”.

Afirma o autor que a atuação do Estado, que deveria ser miníma referente à autonomia privada, deve ser desempenhada de forma a observar os limites da sua atuação, para que não desencadeie em obrigação exacerbada para aquele que infringiu os direitos da personalidade, mas que também devem ser observados os sentimentos daquele que viveu a punição do abandono.

Destarte, apesar de não haver possibilidade de mensurar onerosamente a falta que o afeto causa na vida de uma criança, há acentuados questionamentos sobre a incidência dos danos morais face à conduta da não prestação afetiva por parte dos pais, sendo, no entanto, conduta praticada mais corriqueiramente pelo lado paterno.

Houve, nos últimos anos, uma busca mais acentuada no judiciário na pretensão de uma possível reparação, de caráter patrimonial, já que, dependendo do caso, não se vislumbrava haver mais possibilidade de reparação afetiva do pai e do filho.

Essa harmonia entre o Direito das Famílias e a Responsabilidade Civil, no Direito das Obrigações, não é possível, segundo alguns estudiosos, haja vista que a responsabilidade civil é balizada em critérios objetivos e as relações familiares têm suas raízes na subjetividade dos seus integrantes. Em consonância com esse entendimento, Matzenbacher (2009):

Em relações familiares as causas do abandono decorrem de inúmeras fontes; desta forma, não há como usar a responsabilidade civil para punir o pai pelo dano psicológico do filho, ainda mais da forma pouco aprofundada como tem sido feito pelos nossos doutrinadores, pois, ao se aprofundar o estudo, só um pouquinho, verifica-se a inadequação da sua aplicação no Direito de Família, por não se ter como estabelecer o nexo causal. (MATZENBACHER, 2009, p.65).

O Código Civil estabelece que todo dano deve ser indenizado, conforme se retira dos artigos 186 e 187 do CC/02. Entretanto, a peculiaridade de se admitir os danos morais no Direito de Família ainda sofre algumas restrições, posto que não há entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência.

É manifesto a problemática que os juízes se deparam ao analisar tais demandas, mas é sabido que o direito deve acompanhar a vida e não o contrário. Isto posto, é imprescindível avaliar mais uma particularidade da incidência ou não incidência da responsabilidade civil no direito de família.

É o caso do não estabelecimento da relação afetiva entre pai e filho, pelo desconhecimento, por parte do genitor, da existência da prole, situação que, para o judiciário não pode caracterizar abandono, tendo em conta que, nesse caso, não houve intenção de rejeição, pois há o desconhecimento do fato da concepção e do nascimento, não tendo, dessa forma, ocasionado a ruptura de um laço afetivo que nunca se efetivou. Eis o entendimento que predomina nesses casos:

CIVIL E FAMILIA. PROCESS CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DE ABANDONO AFETIVO POR OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. [..].

2. O desconhecimento da paternidade e o abandono a anterior ação de investigação de paternidade por mais de vinte anos por parte do investigante de seus representantes, sem nenhuma notícia ou contato buscando aproximação parental ou eventual auxílio material do investigado, não pode configurar abandono afetivo por negligência.
[…]

Recursos especiais não providos.
(REsp nº 1.374.778/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado aos 18/6/2015, DJe de 1º/7/2015, sem destaque no original).

Responsabilidade civil por abandono afetivo – Inadmissível de se cogitar de infração do dever de cuidado daquele que não é pai legalmente admitido, por lhe faltar autoridade paterna que o registro concede (art. 1603, do CC) – Ação ajuizada, após o reconhecimento da paternidade, sem que demonstre ter o requerido violado regras jurídicas que justifiquem conceder dano moral e material – Não provimento.

(TJ-SP 30000632820138260257 SP 3000063-28.2013.8.26.0257, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 12/12/2017, 30º Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 09/01/2018).

Tais casos decorrem quando há uma relação longínqua ou passageira, em que sobrevindo a gravidez, o casal se separa no curso do lapso temporal entre concepção e nascimento, sem, no entanto, existir notificação do genitor sobre o fato.

Dessa forma, a partir da efetivação da filiação, nasce para o pai o dever de cuidado e convivência familiar com o filho, expresso na Carta Magna, sendo esta de caráter obrigatório e natureza fundamental. Noutro giro, havendo o reconhecimento da filiação e a ausência de amparo afetivo, nasce o dever de reparar os danos causados em decorrência do abandono.

Recentemente, no dia 12 de maio do presente ano, foi publicado que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás julgou procedente o pedido de danos morais de uma adolescente que foi abandonada materialmente e afetivamente pelo pai. A decisão foi da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), que manteve sentença, proferida em Paranaiguara, a despeito de recurso interposto pelo réu.

O pai da adolescente foi condenado a pagar o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais. A juiza de piso, Dra. Maria Clara Merheb Gonçalves Andrade, em sua decisão ressaltou que:

A falta de amor, carinho, cuidado, ou qualquer outro sentimento, por quem quer que seja, é capaz de gerar um desconforto, aflição, abalo, dor e angústia em qualquer ser humano. Imagine o sofrimento que é para um filho ver seu pai escusando-se de dar por menor que seja um carinho, um abraço, ou até mesmo uma ligação telefônica em seu aniversário, razão pela qual entendo que está comprovado o abalo moral que a autora tem sofrido em decorrência da omissão de seu genitor no cumprimento de um dever legal. (ANDRADE apud CURY, 2020).

Essa decisão veio pra ratificar o entendimento que o judiciário tem adotado acerca dessas controvérsias, não se pode mais olvidar que o abandono parental é conduta ilícita, uma vez que o ordenamento pátrio enseja conduta comissiva do guardião e não o inverso.

O sentimento de rejeição sentida pelo filho torna-se tão insuportável, em alguns casos, que o filho abandonado sente o desejo de acabar com o único vínculo que o liga ao seu (sua) genitor(a), que é a identificação nominal.

Esse sentimento pode ser observado nas diversas ações que chegaram ao judiciário com pedido de retificação de registro civil para exclusão do sobrenome do pai, geralmente, com fundamento no abandono afetivo. De acordo com MADALENO (2018):

É tão profundo o trauma causado ao filho afetivamente abandonado, que o ato de carregar o sobrenome paterno lhe causa um enorme e insuportável constrangimento, o que faz com que durante toda sua fase de crescimento e depois durante suas relações sociais e profissionais, na construção de sua personalidade dinâmica, já sendo maior de idade esse filho rejeitado segue usando única e exclusivamente o sobrenome materno e reivindica judicialmente a supressão do patronímico paterno que está apenas associado à dor, ao sofrimento e ao diuturno constrangimento. (MADALENO, 2018, p.493)

A ideia da possibilidade de reparação ao filho não é “comprar o amor”, mas efetivar o dever de cuidado, mesmo que seja impossível a coerção do judiciário para obrigar qualquer indivíduo a amar, é possível obriga-lo a cuidar.

É certo que a reparação pecuniária nunca gerará a reparação emocional, da mesma forma que em casos de agressão, a indenização não vai reparar a lesão corporal ou nos casos de morte em acidente do trabalho, a indenização à família não trará a vida do seu ente querido de volta.

No entanto, a função do direito é dar resposta aos infortúnios pelo qual as pessoas passam e, nessa perspectiva, apesar da indenização por danos morais não trazer ao filho o amor e cuidado do pai, essa vem sendo a resposta dada pelo judiciário para punir a violação dos direitos parentais.

METODOLOGIA ADOTADA:

Na elaboração do trabalho, utilizou-se a metodologia de pesquisa bibliográfica e os instrumentos utilizados foram bibliografias da doutrinadora e jurista Maria Berenice Dias, Rolf Madaleno, Gagliano e Pamplona Filho, entre outros. Outras fontes utilizadas para desenvolver a pesquisa foram artigos, teses e dissertações de doutorado e mestrado, leis e jurisprudências. A pesquisa se deu através da análise de textos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais e ficou demonstrado a inclinação da sociedade e do judiciário para a não aceitação ou normatização do abandono afetivo parental, deste modo, os resultados pretendidos foram alcançados, haja vista que pode-se concluir que a reparação pecuniária decorrente do abandono deixou de ser uma mera abstração. Adotou-se, como método de abordagem, o método dedutivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se que a legislação pretérita trazia como família aquela instituída pelo Estado e este não dispunha de normas que enfatizassem o dever de toda a sociedade com as crianças e adolescentes, mas, aceitava que os pais dispensassem o encargo de guardião primário, conforme vigorou o sistema da “roda dos enjeitados”.

É bem certo que o nosso país, assim como boa parte do mundo, carrega dogmas da igreja para construir a sociedade, porém, em muitos momentos da história erraram ao aceitar e estabelecer que a função da família era somente a procriação e acumulação de patrimônio, não fazendo menção ao indivíduo como sujeito que necessita de afeto, atenção e cuidado para o seu desenvolvimento pessoal e social.

A Constituição Federal de 1988 assentou a repersonalização das famílias, essa nova figura instituiu princípios explicítos e implícitos que devem nortear os pilares familiares, dentre eles o princípio macro da dignidade da pessoa humana, princípio esse que é irradiante, haja vista que deve ser observado por todas as insituições.

Apartir da CF de 1988 estabeleceu-se a denominada família eudemonista, caracterizada pelo bem estar dos seus membros, a busca pela felicidade e a dignidade de cada integrante.

Com a evolução do direito de família e a legislação que resguarda o direito das crianças e adolescentes, enfatizando maior proteção e meios para o pleno desenvolvimento, é que se começou a não mais tolerar a falta familiar na vida desses indivíduos.

Falar em danos morais pelo abandono parental é hoje realidade no sistema judicial e isso não implica em ativismo judiciário, como sugerem alguns, mas em aplicação dos princípios da analogia, do melhor interesse da criança, da solidariedade, entre tantos. Contudo, o exame da singularidade de cada caso deve ser analisado com muito critério, de forma que a aplicação da responsabilidade civil no direito de família não se torne em monetarização do amor.

Embora viável, a indenização por danos morais deve ser refletida para que gere impacto na sociedade, posto que conceder liquidez ao afeto é a última ratio querida pelos Tribunais e pela legislação. Sendo a indenização deferida visando apenas o dinheiro pelo dinheiro, a função pedagógica da responsabilidade civil haverá se perdido, restando apenas a punitiva, o que não é suficiente.

Resta claro que atribuição dos juristas frente ao tema não é singela, pois na compreensão do caso concreto para determinar se o (a) demandante tem direito aos danos morais pelo abandono afetivo deverá ser feita uma cognição conjunta dos princípios gerais, das regras constitucionais, da parte geral do Código Civil de 2002, do direito de família, da responsabilidade civil e dos estudos que visam analisar o impacto do comportamento omisso do(s) genitor(es) na vida do filho.

A proteção que a Carta Maior proporcionou aos vulneráveis, crianças, idosos, pessoas com deficiência, autoriza o judiciário a interferir na liberdade do planejamento familiar, uma vez que a preservação dos interesses das crianças e dos adolescentes transcende a esfera privada das relações.

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