THE TRAJECTORY OF ADVOCACY FOR EXTRAJUDICIALIZATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10376959
Roque Walmir Leme1
RESUMO
O presente tem como objetivo, mostrar como os novos comportamentos de estudos mudou a atividade forense, e os acontecimentos a partir do ano 2000, os recentes profissionais do direito dos anos 90, enxergaram uma outra forma de estudos sobre a nova legislação com a vigência da Constituição Brasileira de 1988. Não podemos esquecer de mostrar uma trajetória do ensino no estudo do Direito, para adaptação ao aperfeiçoamento e atualizações e suas diversas áreas. Veremos que as mudanças legislativas e procedimentos modernos e tecnológicos, foi colocada à disposição a necessidade de aprimoramento das instituições de ensino, diversificado nos estudos, de forma aprofundada, especializada, em sintonia com o judiciário, na era moderna. Com isto, merece constantes desenvolvimentos em novas metodologia de estudos e pesquisas por diversas fontes de ensino, com novos conteúdos de disciplina proporcionando meios preventivos de soluções extrajudiciais aos profissionais, ante a universalidade de opções que temos para buscar conhecimento, com formação de novos ensinadores forense, estes e outros que irão transmitir conhecimentos de seus estudos e suas experiências.
ABSTRACT: The present aims to show how the new behavior of studies changed the forensic activity, and the events from the year 2000, the recent legal professionals of the 90s, saw another form of studies on the new legislation with the validity of the Brazilian Constitution of 1988. We cannot forget to show a trajectory of teaching in the study of Law, to adapt to improvement and updates and its various areas. We will see that the legislative changes and modern and technological procedures, the need for improvement of educational institutions was made available, diversified in studies, in depth, specialized, in line with the judiciary, in the modern era. With this, it deserves constant developments in new methodology of studies and research by different sources of education, with new discipline contents providing preventive means of extrajudicial solutions to professionals, given the universality of options we have to seek knowledge, with the training of new forensic teachers, these and others who will transmit knowledge of their studies and their experiences.
Palavras-chave: Mudança, Legislação, Conflitos, Controvérsia e estudos.
1. INTRODUÇÃO
Analisar a trajetória, além da constituição federal, temos as leis, as doutrinas e jurisprudência, quais se fará a interpretação a legislação.
Hoje, deparamos com uma diversidade de novos doutrinadores, que escrevem sobre todos os assuntos e de diversas áreas, embora, muitos doutrinadores já não estão mais presentes. Acredito que, esta atualização marcou sua trajetória, depois da Constituição Federal de 1988, por ela o ordenamento jurídico teve que dispor novas Leis necessária para regulamentação dos direitos e deveres fundamentais instituídos, tanto para a área administrativa, como aos diversos ramos do direito.
Certo que, após a Constituição Federal de 1988, os doutrinadores, os julgadores tiveram que buscar estudos acadêmicos, para melhor interpretar, como também, as novas leis, não podendo este encargo ser somente os doutrinadores, mais sim, das instituições de ensino de Curso de Direito e de Especializações.
Mas, o que mais influenciou na mudança da vida forense e para os estudos jurídicos, foi no início dos anos 2000, como o Código Civil no ano de 2002, e no ano de 2015 Código de Processo Civil, logo estes foram os dois grandes institutos, que trouxe relevância para que os operadores de direito debruçassem em muitos estudos e pesquisas, para melhor interpretação.
Depois do ano 2000, Leis importantes tiveram seu papel em mudar o cotidiano jurídico, uma delas foi a possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, e acolhida pelo novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105 de 16 de março de 2015, que um de seus dispositivos trata-se da extrajudicialização, que regularam outras duas Leis como a de Arbitram a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 e a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, da Mediação, entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos, ainda no âmbito da administração pública.
Veja-se que, ao passar este tempo, a ciência jurídica com o estudo do tema merece atenção a contribuir com a sociedade, esclarecendo os principais aspectos da extrajudicialização como meio alternativo de resolução de conflitos, baseado na liberalidade das partes de contratar, e sua aplicabilidade por um novo caminho para solucionar conflitos, sem que não contrarie os direitos indisponíveis.
2. A mudança do ensino forense
A mudança será uma narrativa no tempo, onde ao perceber que as mudanças nas Leis de nosso país, nos trouxe a necessidade de mudar alguns conceitos e métodos de aprendizagem para o ensino na área do Direito.
Uma forma de democracia, é desenvolver melhor a educação nas áreas de Direito, para que o ensino forense, corresponde com as mudanças, dos profissionais, para contribuição e a formação de especialistas.
Nos últimos 20 anos, não foi somente a legislação que influenciou as mudanças, para que as instituições de ensino e as de especializações, percebessem a importância de buscar novos métodos e novos temas para oferecer disciplinas que acompanhasse as necessidades de aprimoramento aos estudantes e profissionais do direito, tema já iniciado discussão pelo artigo de Juliana Ferrari de Oliveira, com os Caminhos da Superação da aula Jurídica Tradicional2.
Ao valer do ensinamento de Ricardo Castilho, os particulares têm plena liberdade para organizar seus bens com fins produtivos, sujeitando-se, entretanto, às limitações ditadas pelo interesse público.3
No entanto, pelos acontecimentos do último ano, devido a Pandemia ao Covid-19, o mundo foi pego de surpresa, onde está transição de mudanças, tanto no ensino como para o trabalho de muitos, tivemos que rapidamente fazer nossas adaptações, seja na vida familiar, profissional como ao ensino, por meio digital, onde podem obter o aprendizado por diversas plataformas disponíveis, pela internet, como celular, computadores, e ainda os tramites processuais, já vinham sendo aprimorado seu procedimento a ser digital, como ocorreu depois do ano de 2016, praticamente os Fóruns, Vara, Tribunais e os Superiores já passaram para esta forma de recepcionar os processos de forma digital, podemos citar a publicação da Coordenadora de Metodologia de Ensino da Escola de Direito da FGV, Marina Feferbaum, aponta as transformações da revolução tecnológica nas áreas jurídicas4.
Diante do cenário de políticas econômicas do Brasil, os litigantes buscam maneiras de enxugarem seus custos, buscando alternativas para economizar ao ponto de utilização dos MESCs – Métodos Extrajudiciais de Solução do Conflitos.
Para Caio Rocha, diz sobre a transformação da “Cultura do Litígio” como fator essencial a ADRs, em inglês “alternarive dispute resolution”, argumentando que o termo alternativo revela-se ao método tradicional pelo poder judiciário, e que a arbitragem, a mediação e a conciliação, são os exemplos atual para se chamar de “métodos alternativos de solução de conflitos”5.
3. Meios extrajudiciais de resolução de conflito
Vale a pena destacar as primordiais características da arbitragem: a economia de tempo (celeridade); a confidencialidade (sigilo), a flexibilidade e a especialidade do julgador, com resoluções das lides sem intervenção estatal.
Ricardo Castilho em sua reflexão filosófica escreve que: A vida em sociedade é o único modo possível de o indivíduo obter todos os bens materiais e imateriais que se fazem necessários para que sua vida se desenvolva de modo satisfatoriamente e plena. Assim, estão dentro da comunidade política, mantendo relações afetivas em vários níveis, como comerciais, familiares e amistosos6.
Diante da deficiência que o Poder Judiciário no que tange à resolução das lides no Brasil. As médias e grandes empresas têm buscado os métodos de resolução de conflitos, principalmente a mediação e arbitragem, sacramentando pelo Código de Processo Civil/2015 (Lei 13.105/2015) os meios de conciliação estatuída no art. 334 do CPC/2015, e art. 359, do CPC/2015 em audiência de instrução, que ocorrerá antes de uma sentença.
O mesmo Código de Processo Civil de 2015, permite a arbitragem na forma da lei e colocou em destaque a conciliação e mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, em seu §1º e §3º do art. 3º do CPC/15.
4. Arbitragem
Com a atual Constituição Federal de 1988 é que a arbitragem teve o seu reconhecimento constitucional, mais precisamente nos artigos 4º, § 9º, VII e 114, § 1º, os quais versam respectivamente sobre a solução pacífica dos litígios e a negociação através de árbitros de causas que envolvam o direito do trabalho.
As sentenças arbitrais estrangeiras, para terem efeito no nosso país, deverão necessariamente ser homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça, competência esta recém alterada pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, que modificou o artigo 105, I, “i” da Constituição Federal, para que acompanhasse o dispositivo do artigo 5.º, inciso XIX, alínea “c”, bem como o parágrafo terceiro7.
Nascida também, por esta atenção estrangeira na relação comercial com o Brasil se deve a nossa adesão à Convenção de Nova Iorque de 10 de junho de 1958, ratificada somente em 2002 através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e pelo Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002.
Daí, em 1996, a Lei n.º 9.307, também conhecida como Lei de Arbitragem Brasileira, previa a homologação da sentença arbitral estrangeira em nosso ordenamento, equiparando o laudo arbitral proferido fora do país à sentença estrangeira e, por este motivo, a Constituição Federal de 1988 condiciona o reconhecimento e execução pelo exame prévio da homologação8.
Para o Brasil, a arbitragem é interna quando a sentença arbitral for proferida no país. Caso contrário, a arbitragem será internacional.
A Arbitragem, já era o meio alternativo, onde um terceiro imparcial, escolhido pelos conflitantes, realiza a prestação jurisdicional de forma célere, sigilosa, respeitando o devido processo legal, e do contraditório, a igualdade das partes, respeitando o convencionado pelos envolvidos, respeitando o artigo 1º da Lei de Arbitragem, diz: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”, para aplicação as questões patrimoniais disponíveis.
A importância da jurisdição arbitral ao que preceitua o artigo 1º da Lei de Arbitragem, que, sua aplicabilidade limitará a direitos disponíveis, de forma Extrajudicial, mas não deve ser sobre postas as instrumentalidades, devido o processo legal, porque, parte da doutrina defende que como a arbitragem só é possível ser instituída em direitos patrimoniais disponíveis.
Mais uma vez, remete a introdução processual e material: Sujeitos, objeto e pressupostos. Hoje em regra, utiliza a Lei 9.307/2016, que teve algumas alterações pela Lei 13.129/2015 e que também foi introduzida pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, onde avançou o legislativo a uma legislação própria, Lei 13.140/20159.
Para isto, sem contar a história Arbitragem como meios de composição de conflitos pela heterocomposição, onde um terceiro imparcial, as relações de direito de família poderão ser submetidos ao procedimento arbitral os litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, narrativa também mencionado na obra de Fernanda Tartuce, razão pela qual se fala em heterocomposição10.
Dentre os Meios Diretos de Resolução de Conflitos a mediação, onde o mediador facilita que as partes chegam a um acordo, conciliação, em que este sugere soluções para o litígio, estes dois é tido por autocomposição e arbitragem, o terceiro é quem decide o conflito, pela heterocomposição.
A arbitragem é diferente outros meios consensuais de resolução de conflitos, destacam-se a liberalidade das partes em aderir ou não a este método, podendo fazer a escolha do árbitro; presando pela celeridade, confidencialidade e economia processual; reconhecimento da sentença como título executivo judicial; e por fim, a limitação de aplicação apenas aos direitos patrimoniais disponíveis.
Estabelece a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), que a convenção arbitral é o meio pela qual as partes envolvidas, querem resolver o conflito por um juízo arbitral, que será por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
Fernanda Tartuce, cita as lições de Carlos Alberto Carmona, para caracterizar a arbitragem como institui de natureza jurisdicional, seria: a função do árbitro, que recebe poderes de decisão das partes, atende aos escopos jurídico, político e social do processo, encerrando atividade de cognição quanto à matéria de fato e de direito11.
Assim, o art. 4º a Lei de Arbitragem, está previsto em um contrato, assevera que: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
Terá a convenção de arbitragem antes do surgimento de qualquer conflito, que previamente será lançada em cláusula contratual, ou seja, “Cláusula Compromissória”, em as partes deste contrato decidem por meio arbitral para dirimir eventuais controvérsias resultantes do pactuado.
Após o surgimento da controvérsia, terá o compromisso arbitral, por instrumento, está no artigo 9º, da Lei de Arbitragem: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”, assim, firmado pelas partes renuncia-se à atividade jurisdicional oferecida pelo Estado, para solucionar uma controvérsia específica, onde nomeiam o terceiro de confiança para dirimir o conflito, através da via arbitral.
As partes elegendo a Arbitragem, seja pelo compromisso arbitral ou cláusula de arbitragem, às partes, não poderão levar ao judiciário o conflito, ressalvando nova composição e as partes manifestando a renúncia ao juízo arbitral.
O STJ se pronunciou sobre essa questão da cláusula compromissória que vincula as partes, que os contratos que contem cláusula arbitral aplica-se a lei, assim, determinou a Súmula 485-STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição12.
Sendo um método de solução de conflitos, evitando a burocracia, e tramites ineficientes onde o melhor resultado estará presente a qualidade e rapidez na busca por uma decisão, como verdadeira alternativa para a justiça estatal. A celeridade da arbitragem, Beat Walter Reschsteiner diz que “não se pode esquecer, no entanto, que o árbitro é juiz de fato e de direito e que a seriedade do procedimento arbitral dever predominar em relação ao princípio da celeridade. Somente assim, a arbitragem constituirá uma verdadeira alternativa para a justiça estatal”13.
4.1 Limites da Arbitragem
O Direito Arbitral, como Soluções dos Conflitos, encontra-se vedado a Arbitragem para soluções de questão de Estado, como; filiação, poder de família, estado civil e outros, a mencionar aos Direitos não patrimoniais e indisponíveis.
Já vimos que, a natureza jurídica da Arbitragem é estritamente ao Direito patrimonial disponível.
A relação ao limite, compreende a própria disciplina, que seja resolvido de forma eficaz e efetiva, está em seu artigo 1º da Lei de Arbitragem, em que não pode ser expandido sua utilização aos direitos indisponíveis, por não ter este direito natureza negocial, mas sim jurisdicional.
Ao contrário, a este aspecto, a Constituição de 1988, nas relações ligados ao direito do trabalho, previa a solução por arbitragem para direitos considerados indisponíveis, dado o artigo 114, Constituição Federal.
Assim, aos limites, não podemos passar aos princípios e requisitos das pessoas se valerem da Arbitragem, capacidade para contratar, não só civilmente, a possibilidade da pessoa capaz de firmar contratos, para afastar a jurisdição estatal.
Por outro lado, em se tratando da utilização de mecanismo de soluções extrajudiciais, assim, quando se tratar de direitos indisponíveis devemos ressaltar a necessidade da presença do Ministério Público, ligado a pessoas determinadas, ora ligado a grupos de pessoas ou a coletividade em defesa dos valores fundamentais da sociedade, este que se fará presente na conciliação e mediação14.
Sem esgotar o tema, onde o processo arbitral segue um procedimento, ou seja, um regulamento, sem contrariar o direito do contraditório, até porque é obrigatório as partes estarem representados por advogados, possamos dizer que, sua utilização trará benefícios as partes.
5. Mediação
A mediação, com vistas a demonstrar a importância da prevenção e da redução dos litígios judiciais, uma vez que os conflitos de interesses podem ser solucionados de forma mais célere, justa e efetiva, como instrumento de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, estatuído por legislação vigente como instrumento para coleta de dados, como de sua interpretação, esclarecendo seu significado e sua validade, onde um terceiro, imparcial, será o facilitador para que as partes possam dialogar antes ou depois de instaurado o conflito diante de um vínculo jurídico ou pessoal entre os envolvidos que leva as controversas.
Seu conceito se apresenta na Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, além da realização de pesquisas bibliográficas sobre o tema.
Esta lei, veio em evolução a regulamentar a Resolução nº 125/2010 do CNJ, passou a cargo dos Tribunais, que já previa a mediação nos processos ao sistema tradicional de justiça brasileiro passou a adotar alguns métodos alternativos de solução de conflitos que envolvem questões jurídicas, por exemplo: a conciliação, a arbitragem e a mediação.
Ampliando o formalismo judicial estatal em relação ao dinamismo das relações jurídicas, além da consequente necessidade de resolução dos conflitos de maneira rápida, eficaz e eficiente à retirar a atuação do Estado dos assuntos de interesse dos particulares, e resolva seus próprios conflitos, utilizando sua característica marcante que é a negociação.
Para melhor entender conflito, mostramos na lição de Morton Deutsch, enfatiza Mônica de Cássia Thomaz Perez Lobo:
“(…) a noção de conflito é muito mais complexa do que o conceito de lide – conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. O conflito existe onde quer que a ideia de incompatibilidade ocorra. Competição ou disputa implica em oposição de objetivos. No conflito, pode haver identidade de objetivos, sendo prejudicada a percepção dessa convergência; como exemplo, temos a divergência de pais sobre a orientação escolar dos filhos, há identidade de objetivos, no entanto, há conflito com relação aos meios utilizados para tal.”15
Disto, o método da mediação, é um meio consensual a fim de pacificar sem julgar o conflito existente entre as partes, dando voz as partes através da negociação.
Por este amadurecimento na legislação brasileira a utilização da mediação, podemos citar em pesquisa de Kimberlee K. Kovach, que em países de cultura menos contenciosa, citando China e Japão, onde simplesmente socorrer ao judiciário é tido como vergonha, sem que antes tenha buscado um acordo, na China, menciona que a mediação já se pratica há 4.000 anos, com 10 milhões de mediadores, número muito maior do que os 110.000 advogados16.
Segundo Fernanda Tartuce17,
“A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsia em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem.”
O conteúdo desta lei, regulamenta a extrajudicialização como já era adotado, assim, tem como seguintes princípios orientadores da mediação: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.
5.1 Mediação e o Ministério Público
Ainda no âmbito da mediação, destaca-se as funções mencionadas pela atuação do Ministério Público, funções estatuídas pelo art. 129 da Constituição Federal, instituição esta que deve ser isenta e moralmente imparcial.
Ao mencionar o Ministério Público em mediação, poderemos citar os artigos 176 à 181, do Código de Processo Civil (LF nº 13.105/2015) em que se recomenda sua participação, mais especificamente quando houver interesse de incapaz consagrado no art. 698 do CPC/2015 nas ações de família, já nos procedimentos de jurisdição voluntária que ampara o art. 721 do CPC/15, também no processo de execução, quando em título extrajudicial que tiver transação referendada com a participação de seus membros, nomeada no art. 784, IV do CPC/1518.
Maria Berenice Dias, conceitua que a própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar19.
Com isto na mediação, havendo interesse público, sempre se fará obrigatório a participação do Ministério Público, quando da aplicação de meios alternativos de solução de conflito.
É bom mencionar que o Ministério Público não é o titular dos direitos que são objetos da composição, mas ao tratar sobre à mediação considera mais uma ferramenta democrática na facilitação de diálogos entre pessoas envolvidas para resolução de conflitos, especialmente quando há interesse público.
Para isto, sua legitimidade das soluções ampara, pelo consenso válido, essencial em toda e qualquer solução autocompositiva; e a correção da solução pelo ordenamento jurídico vigente.
A partir destes apontamentos, podemos em poucas linhas debater sobre a possibilidade de utilizar a mediação de Direitos Indisponíveis, desde que a negociação da transação tenha ao menos a manifestação do Ministério Público, onde a previsão legal estatuída no art. 3º da Lei 13.140/2015, que diz o §2º: “O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.”
Esta possibilidade, deve ser sempre a considerar o desejo das partes, sem que haja renúncias do direito, apenas para especificar as condições de modo, tempo, e lugar de cumprimento, para resolução da controvérsia sem prejudicar os direitos das partes, um acesso pela mediação como forma de alcance à todos.
5.2 Sistematização da mediação
A Mediação positivada pela Lei 13.140/2015, não muito inovadora, pois em 2010, já tinha diretrizes definidas pela Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, onde pela Política Judiciária Nacional deu um tratamento a adequar os conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário, e o Código de Processo Civil (LF nº 13.105/2015) com criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, onde no art. 166, deverá observar os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da busca do consenso, da isonomia entre as partes, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada e boa fé, registrado no art. 2º desta lei.
O princípio da confidencialidade traz relevância a confortar as partes quando utilizada a mediação é o absoluto sigilo, ao mediador é vedado testemunhar ou prestar qualquer tipo de informação, salvo autorizados pelas partes, qual a lei tratou de deste tema no art. 30 da Lei de Mediação.
Entre os métodos alternativos de solução de disputas, a arbitragem e a mediação revelam sua importância, sendo a esta um método pelo qual um terceiro imparcial ajuda as partes a encontrar uma solução aceitável para ambas, sem haver julgamento por este, e sim conduzem as partes a chegar a um acordo.
Podemos citar que, ao utilizar a mediação em uma negociação coorporativa, onde separa-se as pessoas do problema, para que não influencia nos interesses das partes, sendo um diálogo objetivo da situação a solucionar com benefícios mútuo. No judiciário Brasileiro é mais presente na conciliação esta sistematização nas conciliações, e por meio de mediação no sistema norte-americano, Roger Fisher traduz como um Modelo de Harvard20.
6. Extrajudicialização.
A Lei 9.307/1996, conhecida como Lei de Arbitragem (LA), tem como possibilidade para que as partes resolvem seus conflitos mediante uma arbitragem privada, previamente contratando seus árbitros, ou no curso de uma resolução de um conflito, respeitando o devido processo legal, e do contraditório, a igualdade das partes, e a imparcialidade do árbitro e do livre convencimento a dar um julgamento, questão está lançada no artigo 21, §2º, da LA.
Esta Lei, já teve seu questionamento sobre sua constitucionalidade, onde, a impugnação seria, na questão, de as partes valerem do direito ao acesso à justiça, assim, entenderam pela violação da Constituição Federal de 1988, ao art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, analisados pelo Supremo Tribunal Federal, a garantir a Arbitragem as demandas envolvendo direitos disponíveis.
O que também não poderíamos deixar de dizer que o Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, avançado pelo legislativo a uma legislação própria, Lei 13.140/2015, regulamentou a mediação, o que foi levado a considerar ao sistema multiportas.
Ao falar em arbitragem, e seu processo, a Lei 9.307/96, no art. 3°, §1º, diz a permissão a arbitragem, na forma da Lei, onde faz a remeter aos artigos 189, inc. IV,(segredo de justiça) dos atos processuais, e art. 359, ambos do Código de Processo Civil, que versam sobre arbitragem, antes da instrução processual, por uma audiência para tentativa de conciliação das partes, ainda que se tenha outro método de solução consensual de conflitos, como mediação e a arbitragem.
Iniciativas que, deve obedecer ao art. 1.655 do Código Civil, onde será nulo a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de Lei, para não ir de encontro com os direitos tidos de ordem pública, como os direitos das sucessões, ao caso concreto.
E, ainda o artigo 166, do Código Civil, diz: É nulo o negócio jurídico quando, e seus incisos, além do inc. III, em especial ao inciso VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa. Por estes argumentos, é bom mencionar o artigo 104, do Código Civil, para validar os termos que serão objeto de eventual arbitragem.
Além disto, ao mencionar o art. 852, do Código Civil, pode-se ser objeto de arbitragem, como exemplo, a fixação de alimentos, na escritura de separação, nos termos da Lei 11.441/2007, mostrado atualmente no art. 733 do Código de Processo Civil, remetendo ao at. 731, do Código de Processo Civil para homologação consensual do fim do casamento ou união estável.
Com isto, vê a possibilidade de solução arbitral, os reflexos patrimoniais a ser dirimidos os conflitos, ainda em direito de família, que versam a partilha do patrimônio na separação, lembrando-se que ao tratar de empresas constituídas, as cotas de empresas também podem ser objeto de avaliação, e os danos decorrentes de fato típico, ao caso concreto.
Assim, o artigo 18 e artigo 31 da Lei de Arbitragem, caracteriza a sentença arbitral, equipara-se aquelas prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, necessário os elementos essenciais da sentença, estatuída no artigo 489, do Código de Processo Civil, produzindo coisa julgada material, constituindo título executivo judicial (art. 515, Inc. VII, Código de Processo Civil), como competência cita-se o artigo 3°, para jurisdição arbitral e o artigo 42, da Lei de Mediação.
Ainda, ampara a mediação como sendo útil, nos termos do art. 42 da Lei, 13.140/15, para atender os conflitos envolvendo áreas de direito familiar.
Para isto, o estado passou a incentivar a adoção de métodos e procedimentos para mediação e conciliação, instituídos na Resolução nº 125/2010, onde pela Emenda nº 1, de 31.01.2013, resolve a ampliar o rol de princípios e garantias, para atender as questões de direito de família.
O Conselho Nacional de Justiça, com o advento da Resolução nº 125/2010 do CNJ, passou a cargo dos Tribunais, firmado sua previsão com o artigo 165, § 1º, do Código de Processo Civil/2015, e depois no parágrafo único, do art. 24, da Lei de Mediação nº 13.140/2015, isto já semelhante ao que se tinha o Provimento CGJ nº 953/2005, em que era utilizado pelo Setores de Conciliação e Mediação do Estado de São Paulo, que seria o setor de solução de conflitos pré-processual, que então, constituiu o CEJUSCs – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.
Sem entrar as atribuições do CEJUSCs, que não é indicado propriamente um Arbitro, no seu turno o art. 8º da Res. 125/10, do CNJ, diz que os tribunais deverão criar o CEJUSCs, para realização ou gestação das sessões e audiências de conciliação e mediação, com conciliadores e mediadores, alterado pela Emenda nº 2, de 08/03/16, do CNJ.
Os requisitos para instalação do CEJUSCs, contou com o amparo do art. 334, do Código de Processo Civil, onde existam dois juízos, juizados ou varas com competência para realizar audiência, ainda das audiências do Juízo que são conduzidas pelo CEJUSCs.
O que podemos tirar a informação do CEJUSCs, se falou no Guia Prático de Funcionamento do CEJUSCs, para o caso de Arbitragem, uma ideia de um Tribunal Multi Portas, seguida pelo Estados Unidos da América, com meios alternativos de solução de conflitos (“ADR Movement”), como variados meios de resolução de controvérsias, nos anos de 1960, como meio alternativos de resolução de disputas (“ADR-Ms – Alternative Dispute Resolutions Mechanisms”), ou seja, voltada para o Poder Judiciário, já contrário a este proposto, o sistema de uma única “porta”, já seria a via processual pelo judiciário, mesmo aqui, seria selecionados ao procedimento mais adequado de acordo com tipo do conflito. Citado (pág. 11)21.
Este tema de portas, para conceituar a Arbitragem, em que para os norte-americano, representa o menos formal dos modos de solução de controvérsia com natureza adjudicatória, também, é tratado no Livro Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem Rio de Janeiro: GEN/Forense, 3ª Edição, 202022.
O CEJUSC, ao tempo proposto ao Direito de Família, tratará as questões de Alimentos e Guarda, modificação, ainda que compartilhada e Regulamentação de visitas, a Execução e cumprimento de Sentença e de Exoneração e Revisionais de Alimentos, Conversão de Separação em Divórcio, também Restabelecimento de Sociedade Conjugal, Reconhecimento e Dissolução de União Estável, Investigação e reconhecimento de paternidade, Partilha de bens.
Por estes argumentos, o CEJUSC, mostra como característica de Multiportas, que além da conciliação e mediação, o juiz poderá utilizar outros métodos de solução de conflitos, utilizados de forma global, como a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro, por exemplo, utilizando prestadores de serviços como peritos. (pág. 15)23.
Então, sobre o tema Arbitragem aos casos, levado ao judiciário, está contido no artigo 358, do Código de Processo Civil, Da audiência de Instrução e Julgamento, em sua instalação, o juiz tentará conciliar as partes independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como mediação e a arbitragem, tratado no art. 359, do Código de Processo Civil, aqui podemos dizer que o Juiz será o Arbitro, antes de seguir com o ato instrutório.
Além disto, a Lei 13.140, de 26.06.2015, dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos, ainda, no âmbito da administração pública, que podemos mencionar ao que se altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, que então além dos mediadores e conciliadores, onde, mediador atuará nos casos em que houver vínculos entre as partes a solucionar de forma mais adequada o conflito, já o conciliador, tratará dos casos em não há vinculo anterior entre as partes, sugerindo a melhor solução. (art. 165, do Código de Processo Civil)
Já ao procedimento de arbitragem, a vista no artigo 23, da lei 13.140/2015 prevê que havendo previsão contratual de cláusula de mediação, poderão suspender até que se estabeleça a condição, in verbis:
Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
Portanto, a resolução dos conflitos por meio da Arbitragem, merece um mapeamento dos Custos e Riscos, por análise a ser promovida de forma judicializada ou extrajudiciliazada, aos meios existentes, pois não podemos adequar a um caso ao outro, dependendo do momento, para não haver desequilíbrio detrimento a um e ao outro.
Para a Arbitragem, os diferenciados da mediação e conciliação, que muitas das vezes começam no judiciário, a desvantagem final seria os custos, que poderão em alguns casos se revelar ainda mais dispendiosos às partes, onde terão que fazer uma avaliação no momento que se optar por essa forma de solução, e verificar se ela é a mais apropriada para o litígio em questão.
Uma vez escolhida essa modalidade, o Poder Judiciário, na Teoria, não poderá intervir, aplicando ao demandado em sua defesa arguir a existência de convenção de arbitragem, tendo em vista o art. 337, X, do CPC/2015, como uma das preliminares da resposta, em que terá uma sentença sem resolução de mérito ao acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando juízo arbitral reconhecer sua competência, isto porque prevê no art. 485, VII, do CPC/2015.
Então, para arbitragem não tem previsão para utilizar o pedido de gratuidade da justiça a qualquer das partes que alegue incapacidade financeira, possibilidade pelo Código de Processo Civil em que ainda trata em parte na lei 1.060/1950.
O objetivo da Arbitragem é trazer agilidade no julgamento, assim, as custas e despesas do procedimento, serão convencionadas, na falta sera decidido na sentença arbitral, mas sempre as partes que encomendou a arbitragem, mas será composta por taxa a ser estipuladas com pagamento mensal ou único, as despesas serão solicitadas em forma de reembolso, e os honorários do(s) arbitro(s), se faz uma previsão com apresentação de valores estipulados e forma de pagamento, por esta ausência seu arbitramento será judicial (art. 11, parágrafo único da LA.), e ainda no final, lembrando que não haverá sucumbência24.
7. Conclusão.
Assim, são vários os fatores em que a opção pela via não judicial para composição de conflitos, com isto, as instituições terão a responsabilidade de propiciar o melhor dos ensinos a seus alunos de graduação e especialização, embora os pesquisadores serão o elo com novos planejamentos a forma de estudos e a prática.
No âmbito das instituições de ensino, muitas já estão adaptadas para dar este ensino de extrajudicilização, em qualificar seus professores a viver esta nova era, superando as dificuldades com meios e preparos, mesmo tendo uma complexidade no ensino moderno, que hoje considera-se democraticamente coletivo, assim a iniciativa privada e a estatal com os profissionais empenharam a suprir as necessidades de acesso a todos.
Não podemos deixar de dizer que os operadores do direito e nossos doutrinadores e pesquisadores busquem esta possibilidade neste universo da educação jurídica brasileira que movimenta toda área de estudo do Direito, para que todos tenham uma melhor qualificação profissional, e que trará louváveis resultados concretos.
Enfim, todas estas mudanças contribuíram com avanços importantes com transformações para formação ao ensino do Direito, estes métodos de resolução de conflito, garantirá, quando efetivados as surpresas de uma decisão demorada, que pode causar injustiça as partes pela morosidade na tramitação dos processos.
Vimos que, a Constituição Federal de 1988, ampara para que as resoluções de soluções de conflitos pacífica das controvérsias, seja pela via de arbitragem, ressalvando com limite entre o conteúdo dos direitos indisponíveis e as obrigações a eles relacionadas, seja pela mediação e conciliação, nos conflitos de família e nas relações econômicas, não podendo ser somente pelo controle estatal.
Mudança de paradigmas para efetividade na aplicabilidade da arbitragem, mediação e conciliação, promovendo o incentivo ao uso de métodos adequados de solução de conflitos, acompanhando a doutrina e jurisprudência, alterando os currículos da graduação para que o ensino jurídico coopere com o legislativo e judiciário, bem como pela cooperação da iniciativa privada, pois nossa cultura, ainda prevalece no Judiciário a questão aqui tratada.
A marcha desta nova realidade, em métodos de resoluções de soluções de conflitos, busca pela finalidade da prestação jurisdicional, seja ela estatal pela mediação e conciliação estatuído no ordenamento jurídico atual através de novas Leis, como a da Mediação e o Código de Processo Civil, podendo ser mais econômico oferecido pelo judiciário, ou não, já pela arbitragem mesmo sendo este último método mencionado ser mais onerosa às partes, vez que a arbitragem resguarda os princípios da celeridade, sigilo dentre outros, sempre pela efetividade na tutela a ser prestada.
A compreensão hermenêutica do direito nos permite repensar as possibilidades jurídicas para atribuir legítimas funções a tornarem efetivas à pacificação dos conflitos, à luz de questionamentos relevantes por melhores interpretações das atividades forense.
Com isto, longe de novas mudanças legislativas, ainda, o tema ainda faz jus a profundos estudos, buscando pela doutrina e pelos aplicadores do Direito, especialistas nestas áreas, buscarão caminhos para resolver os conflitos no entre os direitos pessoais, quanto ao direito dos negócios.
2Revista Brasileira de Estudos Políticos/Belo Horizonte, n.113, pp. 379-4004, jul./dez.2016
3CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, LZN Editora, 2004. Pág. 5.
4BARROS, Rubem. O futuro das profissões jurídicas, Ensino edição 236, Formação, Notícia, Setor, 30/04/2019
5ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luiz Felipe. Arbitragem e Mediação. A Reforma da Legislação Brasileira. São Paulo: Atlas, 2015. P.103 do formato ebook
6Castilho, Ricardo dos Santos, Justiça social e distributiva, desafios para concretizar direitos sociais, Saraiva, 2009, Pág. 96
7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, pesquisado em 19/06/2022.
8CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2003. p. 365 – 366.
9CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. Pág.289
10TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civil. São Paulo: Método, 2ª Edição, 2015. pág. 60, 356, 357, formato ebook
11TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civil. São Paulo: Método, 2ª Edição, 2015. pág. 60 formato ebook
12https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Sml/article/view/64/4037 p .262
13RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996 – Teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2001
14MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015.
15LOBO, Mônica de Cássia Thomaz Perez. Tendências da mediação dos conflitos na área de família. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Porto Alegre, LexMagister, v. 35, mar./abr. 2020, p. 65.
16KOVACH, Kimbelerlee K. Meiation in a nut shell. St. Paul: Thomson West, 2003. P.16.
17TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018
18RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. O Ministério Público no CPC/2015. In: ARRUDA ALVIM et al. (Coord.). Estudos em homenagem à professora Thereza Alvim: controvérsias do direito processual civil 5 anos do CPC/2015. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 150-151
19DIAS, Maria Berenice, Manuel de Direito das Famílias, Porte Alegre, Revista dos Tribunais 11º Edição, 2016, pág. 21 ebook
20FISCHER, Roger; PTTON, Bruce; URY, William. Como chegar ao sim. P.22, Rio de Janeiro: imago 1994
21Valeria Ferioli Lagrasta, cordenadora, Guia Prático de Funcionamento do CEJUSC, Associação Paulista de Magistrados, 2ª Edição revista e atualizada segundo a lei de mediação nº 13.140/2015 e o novo CPC, disponível em: www.tjsp.jus.br/.
22SALLES, Carlos Alberto de SALLES; LORENCINI, Marco Antonio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 3ª Edição, 2020. Pág.. 43, 77
23Valeria Ferioli Lagrasta, cordenadora, Guia Prático de Funcionamento do CEJUSC, Associação Paulista de Magistrados, 2ª Edição revista e atualizada segundo a lei de mediação nº 13.140/2015 e o novo CPC, disponível em: www.tjsp.jus.br/. Pág. 11. In. A definição de alternative dispute resolution é: “Todo procedimento diverso da decisão de um juiz, no qual um terceiro imparcial presta sua própria assistência na resolução de uma controvérsia, mediante métodos como mediação, arbitragem ou avaliação neutra previa.” (in GOLDBERG, Stephen B., :SANDER, Frank E. A.: ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution, Boston: Little, Brown e Company, 1992.).
24CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Mediação, conciliação e Tribunal Multiportas. São Paulo: RT, 8ª Edição, 2020, pág. 297/298.
8. Referências Bibliográficas.
– BARROS, Rubem. O futuro das profissões jurídicas, Ensino edição 236, Formação, Notícia, Setor, 30/04/2019
– CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Mediação, conciliação e Tribunal Multiportas. São Paulo: RT, 8ª Edição, 2020,
– CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, LZN Editora, 2004.
– CASTILHO, Ricardo dos Santos, Justiça social e distributiva, desafios para concretizar direitos sociais, Saraiva, 2009.
– CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2003.
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– RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006
– ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luiz Felipe. Arbitragem e Mediação. A Reforma da Legislação Brasileira. São Paulo: Atlas, 2015.
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– SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. Mediação e Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 6ª Edição, 2015.
– TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civil. São Paulo: Método, 2ª Edição, 2015.
– TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito de família. 16a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. v. 5.
– VALERIA Ferioli Lagrasta, cordenadora, Guia Prático de Funcionamento do CEJUSC, Associação Paulista de Magistrados, 2ª Edição revista e atualizada segundo a lei de mediação nº 13.140/2015 e o novo CPC, disponível em: www.tjsp.jus.br/.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, pesquisado em 19/06/2022.
https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Sml/article/view/64/4037 p 262
1Advogado, formado em 1999, pela Uni-FMU, inscrito na OAB/SP nº 182.659. Pós-Graduação com Especialização “Lato Sensu” em Direito Processual Civil, no Centro de Pesquisa da Uni-FMU. Participação em cursos de extensão universitária ministrada pela Escola Superior de Advocacia OAB/SP, Escola do Ministério Público Estadual. Participação no período de atuação na Capital, como colaborador em todas as atividades voluntárias no cargo de Membro da Comissão de Direito do Consumidor da Ordem dos Advogados de São Paulo, abordando discussões e estudos da matéria