SUPPORTED DECISION MAKING
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10676830
Thaís Silva Barriquello1
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo analisar a questão e o contexto histórico deste novo instituto inserido no Código Civil através da Lei 13.146/2015, qual seja a tomada de decisão apoiada. Ainda, terá como propósito verificar o seu conceito, procedimento judicial, bem como, a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público para validação de tal ato. Por fim, o presente artigo terá a finalidade de trazer o papel do advogado perante este novo instituto, uma vez que, cabe a nós ouvir atentamente e fazer a análise fática de todo o contexto social, psicológico e de saúde que envolve aquela pessoa com deficiência e sua família, a fim de lhe entregar o instrumento correto para o caso concreto. Para a realização do trabalho, foi utilizada pesquisa básica, empírica, estratégica com procedimento de pesquisa em doutrinas, documentos e análise legal e em tempo real da situação.
Palavras-chave: Tomada de decisão apoiada. Capacidade Civil. Pessoa com Deficiência.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the issue and the historical context of this new institute inserted in the Civil Code through Law 13.146/2015, which is supported decision-making. Still, it will have the purpose of verifying its concept, judicial procedure, as well as the mandatory intervention of the Public Ministry to validate such act. Finally, this article will have the purpose of bringing the role of the lawyer to this new institute, since it is up to us to listen carefully and make a factual analysis of the entire social, psychological and health context that involves that person with a disability. and his family, in order to give him the correct instrument for the specific case. To carry out the work, basic, empirical, strategic research was used with a research procedure in doctrines, documents and legal and real-time analysis of the situation.
Keywords: Supported decision making. Civil Capacity. Person with Disability.
INTRODUÇÃO
Após a aprovação do decreto legislativo nº: 186 de 09 de julho de 2008 pela Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência, foi aprovado no plano interno o decreto 6.949/2009, com força normativa constitucional, para então produzir os seus efeitos.
Nesta toada, a fim de implementar esses comandos de força constitucional a Lei 13.146/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, modificou a nossa legislação civil, com o objetivo de incluir todas as pessoas que até então, antes do seu advento, eram automaticamente consideradas inaptas ou incapazes para os exercícios dos atos de sua vida civil.
Neste contexto, buscou-se sob a ótica dos direitos humanos um ambiente que não limitasse de forma funcional a pessoa por conta de sua condição, buscando garantir apoio a pessoa com deficiência e que sua vontade fosse de fato cumprida na prática de seus atos para a vida civil.
Assim, junto com referidas modificações, foi criado um instituto do qual ainda é novo, pouco utilizado e discutido em doutrinas e jurisprudência, do qual denomina-se a tomada de decisão apoiada cujo principal objetivo é oportunizar que pessoas com deficiência, seja ela física ou mental, tenham igualdades de condições para o exercício de seus direitos civis exercendo a sua autonomia de vontade em conjunto de uma pessoa de sua confiança.
Dessa forma, o instituto da pessoa com deficiência incluiu um novo artigo no Código civil, qual seja, artigo 1.783-A do qual trata sob este instituto dizendo que a tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
Tal instituto foi devidamente colocado no Código Civil a fim de que os paradigmas fossem alterados, sendo a tomada de decisão apoiada uma assistência conferida ao deficiente para prática de seus atos civis, dando essa opção muito mais branda que a curatela, por exemplo, em casos que também não fosse ela necessária, mas que fosse preciso uma mera assistência.
Contudo, tal instituto é novo e ainda pouco utilizado e seu procedimento pouco conhecido, podendo ele ser de grande valia em caso de atuação do instrumento com pessoas com deficiência. Por todos os motivos acima expostos, o presente estudo será apresentado, posto que, cabe aos operadores do direito especialistas na seara cível referida reflexão e compreensão de um novo instituto para melhor resolução de casos práticos.
A revisão de literatura foi a metodologia adotada na construção do presente artigo, com consulta a doutrinas, dissertações, artigos científicos e julgados acerca do tema.
1 DO CONTEXTO HISTÓRICO:
Inicialmente, para falar sobre a tomada de decisão apoiada, é necessário tecer sobre o o contexto histórico da legislação brasileira acerca da pessoa com deficiência a fim de entender como chegamos até aqui. Primeiramente, importante destacar que o Brasil aprovou, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Os documentos foram assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.
O referido Tratado Internacional de Direitos Humanos passou a produzir efeitos no plano interno por meio do Decreto 6.949/2009, com força normativa constitucional. O propósito passou a ser de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Neste contexto, podemos analisar que o artigo 12 do presente decreto, nos apresenta a razão da existência do instituto da tomada de decisão apoiada2. Diante deste cenário, a fim de implementar esses comandos de força constitucional, a Lei 13.146/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, modificou a nossa legislação civil. Referida Lei tem como principal objetivo incluir todas as pessoas que até então antes de seu advento, eram automaticamente consideradas inaptas ou incapazes para o exercício dos atos de sua vida civil e que tinham 18 anos ou mais.
Pois bem, a questão da capacidade, tanto no Código Civil de 1916, quanto no Código Civil de 2002, foi regulamentada de modo a limitar a autonomia dos portadores de deficiência para certos atos da vida civil.
A objetividade jurídica de tal limitação sempre foi o da proteção do incapaz, assim chamado pela legislação civilista, pois considerado como pessoa vulnerável. Diante deste cenário, o regime das incapacidades, disciplinado no artigo 3º do Código Civil de 2002, possuía a seguinte redação:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Dessa forma, a lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) trouxe modificações substanciais, pois, suprimiu os incisos II e III do referido artigo. De acordo com a nova redação do artigo 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil somente os menores de 16 anos.
Assim, com as novas mudanças trazidas pela lei acima posta, as pessoas com deficiência, antes classificadas como absolutamente incapazes, com a vigência da Lei n.º 13.146/2015, têm assegurado que sua deficiência não mais afeta sua plena capacidade civil, pois, a partir da nova redação do artigo 4º do Código Civil, tais pessoas foram remetidas para o rol dos relativamente incapazes, a partir da nova redação do artigo 4º do Código Civil, verbis:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV – os pródigos.
Desse modo, com a entrada em vigor de referida Lei, passou a prevalecer no direito brasileiro a regra de que nenhum tipo de deficiência afasta a capacidade civil das pessoas – nem mesmo a deficiência mental ou intelectual.
Entretanto, como toda regra comporta exceções, poderá haver situações em que a pessoa com deficiência venha necessitar de alguma assistência ou apoio para a prática de determinados atos da vida civil, com segurança e autonomia.
Então é neste momento que a Lei apresenta duas importantes soluções jurídicas para o exercício da capacidade legal das pessoas com deficiência: a curatela e a tomada de decisão apoiada. Contudo, podemos analisar que a curatela é destinada para situações de cunho grave, uma vez que, a pessoa perderá a sua autonomia patrimonial, posto que, neste caso a pessoa estará impossibilitada de manifestar a sua vontade. E para casos mais brandos? É exatamente neste ponto que adentraremos no estudo da tomada de decisão apoiada.
2 DO CONCEITO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA:
Importante aqui destacar que o que impulsionou o instituto da tomada de decisão apoiada a ter força uma constitucional, foi a preocupação do legislador em garantir que a pessoa com certo grau de deficiência tenha assegurado, observando as peculiaridades e subjetividades de cada indivíduo, o direito ao efetivo exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, que somente será restringido em situações excepcionais, por meio da citada Curatela ou do novo instituto da Tomada de Decisão Apoiada.
Criou-se um mecanismo que, se por um lado transforma a curatela em medida extraordinária e limitada a negócios jurídicos de cunho patrimonial ou econômico, passa a atender com maior exatidão as reais necessidades e anseios de pessoas portadoras de determinadas limitações físicas ou cognitivas, fazendo com que tenham uma maior autonomia em suas decisões, não dependendo mais da antiga, figura do curador com poderes ilimitados e tenha apenas uma pessoa de confiança para lhe auxiliar na tomada de suas decisões.
Diante do acima exposto, podemos chegar à conclusão de que a tomada de decisão apoiada é um instrumento de proteção jurídica criado por lei para assegurar às pessoas com deficiência maior segurança e autonomia com o apoio que for necessário para a prática de determinados atos de sua vida civil.
Assim, é instrumento criado por lei no Brasil para ajudar a cumprir os ideais de máxima autonomia e independência da pessoa com deficiência. Por meio dela, é garantida ao indivíduo nessa qualidade a proteção jurídica necessária para a prática dos atos negociais e patrimoniais, sem restringir a sua capacidade civil.
Nas palavras do jurista Thiago Helton, a ideia de tal instrumento é viabilizar o protagonismo da pessoa com deficiência na tomada de suas decisões, permitindo que possa receber apoio de pessoas da sua elevada confiança para confirmar ou validar determinados atos3
Ainda, o jurista nos dá um exemplo claro sobre o assunto para que possamos aplica-lo de forma eficaz e saber diferenciá-lo da curatela4:
Imagine só um jovem com síndrome de down, que tenha recebido todos os cuidados e estímulos necessários para ter uma vida adulta independente. Ele pode perfeitamente ser bem resolvido e manifestar sua própria vontade. Mas, pode ser que necessite de algum apoio para interpretar cláusulas contratuais e celebrar determinados negócios.
Eis que surge a tomada de decisão apoiada como solução. Mais branda do que a curatela, por exemplo, garante a segurança jurídica necessária tanto para a pessoa com deficiência, quanto para o terceiro que celebra negócios com ela.
Assim, o Estatuto da pessoa com deficiência, buscou garantir o sistema de apoio, em que a própria vontade do deficiente seja devidamente cumprida no momento em que for praticar os seus atos da vida civil e patrimonial, sendo referido instituto uma faculdade a ser utilizada pela pessoa deficiente, conforme podemos verificar no próprio artigo 84,§2º de referido estatuto:
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.
§ 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.
Nas palavras do Professor Rosenvald5:
Na Tomada de Decisão Apoiada o beneficiário conservará a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que seja coadjuvado pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil. Pensemos em uma pessoa com mais de 18 anos ou emancipada (pois para os menores o sistema dispõe da autoridade parental e tutela), que em razão de uma dificuldade qualquer ou um déficit funcional (físico, sensorial ou psíquico), permanente ou temporário, sinta-se impedida de gerir os seus próprios interesses e até mesmo de se conduzir pelo cotidiano da vida. Ela necessita de auxílio e, para tanto, o Direito Civil lhe defere a tomada de decisão apoiada. Cuida-se de figura bem mais elástica do que a tutela e a curatela, pois estimula a capacidade de agir e a autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, sem que sofra o estigma social da curatela, medida nitidamente invasiva à liberdade da pessoa.
Ainda, de acordo com a advogada Dra, Priscila Cortez de Carvalho em seu artigo sobre a tomada de decisão apoiada referido instituto se mostra como verdadeiro instrumento de afirmação da capacidade civil da pessoa com deficiência, auxiliando a pessoa e seu cotidiano mantendo a sua autonomia de vontade6:
Vigorando a plena capacidade do deficiente, o instituto da TDA não se coaduna com uma mera constituição de mandatários que façam uma simples representação da pessoa com deficiência, mas estabelece encargo a pessoas escolhidas pelo deficiente para auxiliá-lo nas decisões quotidianas de todas as ordens – também definidas pela pessoa a ser beneficiada – e sob a supervisão judicial de do Ministério Público, os quais fiscalizarão a atuação dos apoiadores.
A Tomada de Decisão Apoiada se mostra verdadeiro instrumento de afirmação da capacidade civil da pessoa com deficiência, ao passo que deixa claro a manutenção de sua autonomia de vontade, servindo-lhe os apoiadores como meros auxiliares para garantir a proteção de seus interesses.
Isto posto, necessário se faz discorrer sobre o procedimento judicial deste instituto por ser ele novo e ainda desconhecido de muitos operadores do direito, do qual poderá ser um caminho sem ter a necessidade de se recorrer a curatela e ao mesmo tempo respeitar a autonomia de vontade da pessoa com deficiência, o que se fará nos tópicos abaixo.
3 DO PROCEDIMENTO JUDICIAL DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA E A INTERVENÇÃO MINISTERIAL:
Para que se possa compreender de fato a tomada de decisão apoiada, é necessário conhecer e saber realizar o seu procedimento judicial, a fim de lograr êxito no pedido realizado, sabendo que será obrigatória a intervenção do Ministério Público em tal processo, sendo esta obrigatoriedade muito discutida pelos juristas no âmbito jurídico, como será amplamente discutido abaixo.
Através da leitura do artigo 1.783-A do Código Civil, podemos observar que na prática se trata de um procedimento judicial no qual a própria pessoa com deficiência irá indicar dois apoiadores de sua confiança para que esses possam lhe auxiliar, fornecendo o apoio que for necessário para determinados atos de sua vida civil.
Pois bem. Em primeiro lugar, necessário verificar a legitimidade ativa para requerer a incidência da tomada de decisão apoiada. O §1º do artigo 1.783-A deixa claro que a pessoa com deficiência e seus apoiadores deverão figurar como autores do procedimento especial de tomada de decisão apoiada7. Diferente do que acontece, por exemplo, na curatela, em que a pessoa curatelada figura no polo passivo da lide.
Por esta razão, a tomada de decisão apoiada pode ser enquadrada entre os chamados ritos de jurisdição voluntária. Isso porque não haverá réu ou pretensão resistida.
Importante destacar que o vínculo de confiança entre apoiado e apoiadores é requisito indispensável. Isso se aplica tanto para os aspectos formais da medida quanto para sua efetividade na prática.
A rigor, a tomada de decisão apoiada se apresenta como solução jurídica para pessoas com deficiência mental ou intelectual. Mas, já existem precedentes judiciais no sentido de estender tal medida para outros tipos de deficiência em que a pessoa demonstrar a necessidade de um apoiador.
Por exemplo, no caso de pessoas com impedimentos graves de ordem física ou sensorial, que queiram eleger apoiadores para a auxiliar na prática de determinados atos jurídicos. A fim de trazer na prática referidos eventos, abaixo seguem exemplos de jurisprudência concedendo a tomada de decisão apoiada a pessoas com deficiência tanto de impedimento de ordem física, bem como, sensorial:
Impedimento de ordem física:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CURATELA ESPECIAL – IMPEDIMENTO FÍSICO – INCAPACIDADE RELATIVA DEMONSTRADA – TOMADA DE DECISÃO APOIADA – POSSIBILIDADE. 1. O portador de impedimento físico é considerado pessoa com deficiência pela Lei nº 13.146/2015, sendo-lhe garantida proteção através do instituto da curatela da tomada de decisão apoiada; 2. Reconhecido o impedimento físico, capaz de dificultar o exercício pleno das faculdades civis, preservada a capacidade mental e intelectual do requerente, em igualdade de condições com as demais pessoas, está presente hipótese para o deferimento da tomada de decisão apoiada, regulamentada pelo art. 1.783-A do Código Civil Brasileiro.
(TJ-MG – AC: 10459120024466002 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 28/02/2019, Data de Publicação: 12/03/2019)
Impedimento de ordem sensorial:
APELAÇÃO. TOMADA DE DECISÃO APOIADA. MEDIDA INSERIDA PELA LEI Nº 13.146/2015. Art. 1.783-A DO CÓDIGO CIVIL. Deficiência demonstrada. Cegueira bilateral. Proteção e integração à pessoa com deficiência. Limites do termo devidamente indicados e compatíveis com a cegueira. Limitação, todavia, ao prazo de 05 anos de validade. Medida suficiente à integração da apelante. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP – AC: 10083921720188260248 SP 1008392-17.2018.8.26.0248, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 28/05/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/04/2020)
Dando sequência ao procedimento, importante destacar que a petição inicial do processo de tomada de decisão apoiada nada mais é do que a apresentação de um termo que conste: os limites do apoio, os compromissos assumidos pelos apoiadores e o prazo de vigência da medida, com o pedido de homologação judicial.
Assim, dita o §3º do artigo 1.783-A que antes de se pronunciar sobre a homologação do termo de tomada de decisão apoiada, o juiz ouvirá uma equipe multidisciplinar, o representante do Ministério Público, o próprio apoiado e os apoiadores indicados8.
Importante dizer que, especificamente quanto ao procedimento da Tomada de Decisão Apoiada, há quem critique a intervenção do Órgão Ministerial, ao argumento de que a pessoa apoiada é plenamente capaz, o que afastaria a exigência de oitiva do Ministério Público.
E é exatamente na atuação do Ministério Público que se encontra uma controvérsia entre juristas, uma vez que, há quem defenda que exigência do MP neste procedimento é equivocada, posto que, trata-se de pessoa plenamente capaz. Por outro lado, há quem defenda que que a participação do MP é essencial pois a tomada de decisão apoiada faz parte da esfera dos direitos individuais indisponíveis tutelados pelo Ministério Público.
Discordando da exigência de atuação do MP em processos de tomada de decisão apoiada, temos o jurista Anderson Schereiber que cita9:
A oitiva do Ministério Público, aliás, é uma exigência equivocada. Trata-se, aqui, de pessoa que, segundo o próprio Estatuto, é plenamente capaz, de modo que a intervenção do Parquet não encontra fundamento jurídico senão no próprio preconceito que o Estatuto pretendia extirpar: o de se tratar a pessoa com deficiência como alguém inapto a decidir sobre seus próprios rumos. O excessivo controle judicial que o Estatuto impõe ao processo de tomada de decisão apoiada tampouco se justifica, à luz da plena capacidade do beneficiário.
Com a devida vênia, discordo da posição acima, uma vez que, além da própria lei prever essa obrigatoriedade, ela também decorre da consolidação da dignidade da pessoa com deficiência, através do exercício pleno de sua cidadania, escopo maior do Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Note que a tomada de decisão apoiada é uma medida de proteção ao instituto da capacidade civil, na qual se situa dos direitos individuais indisponíveis tutelados pelo Ministério Público, ou seja, aqueles direitos que concernem a um interesse público, não tendo os seus titulares poder de disposição sobre eles.
Dessa forma, o Ministério Público possui como atribuição defender os interesses sociais e individuais indisponíveis do qual a lei da pessoa com deficiência faz parte sendo dela derivada a tomada de decisão apoiada. Dessa forma, está se preservando a dignidade do sujeito e ainda protegendo um direito que lhe é indisponível.
É fato que segundo o próprio instituto a parte é plenamente capaz, contudo, a própria parte decidi buscar em alguém que confia um auxilio para exercer atos de sua vida civil ou patrimonial através de um instituto que deriva de um direito individual indisponível, merecendo total atenção e proteção do Ministério Público.
Assim, na prática, todas essas oitivas realizadas pelo juiz tem a intenção de aferir a relação de confiança entre apoiado e apoiadores e ainda verificar se os limites do apoio apresentados em juízo estão coerentes com o grau mínimo de discernimento do apoiado para a prática dos atos ali especificados.
Vale destacar que a lei não prevê a realização de perícia médica no procedimento de tomada de decisão apoiada. Mas, isso não quer dizer que o juiz possa determinar a sua realização de ofício em alguns casos. O termo de tomada de decisão apoiada terá prazo de validade pré-definido. Contudo, poderá se encerrar a qualquer tempo por vontade da pessoa com deficiência, bem como poderá ser renovado, prevalecendo à vontade e autonomia do autor.
Importante destacar ainda os efeitos que a tomada de decisão apoiada possui perante terceiros, posto que, a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do termo de apoio homologado pelo Poder Judiciário.10
Para o jurista Flávio Tartuce11:
A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado (art. 1.783-A, § 4.º, do CC/2002). Assim, presente a categoria, desaparece toda aquela discussão aqui exposta a respeito da validade e eficácia dos atos praticados por incapazes, como vendas de imóveis, perante terceiros de boa-fé. Havendo uma tomada de decisão apoiada, não se cogitará mais sua nulidade absoluta, nulidade relativa ou ineficácia, o que vem em boa hora, na opinião deste autor.
Nesse sentido, terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores assinem em conjunto com a pessoa com deficiência para garantir maior segurança jurídica aos negócios celebrados.
Embora a vontade do apoiado deva prevalecer, a depender dos limites estabelecidos no termo de tomada de decisão apoiada, a não observância da participação dos apoiadores pode implicar na anulação ou invalidade de eventuais negócios jurídicos praticados com a pessoa com deficiência em questão.
Muito se discute ainda sobre a possibilidade da pessoa que está fazendo negócio com o apoiado não saber de referido termo e fechar negócio sem a assinatura dos apoiadores, oportunidade em que, não poderia ser ele lesado.
Acredito que neste caso se o negócio estava descrito em termo e dentro dos limites, o negócio deverá sim ser anulado ou invalidado, uma vez que, de nada adiantaria o termo se não fosse ele respeitado.
Por isso, gosto de dizer que a tomada de decisão apoiada é um mecanismo de proteção jurídica para o cidadão com deficiência.
No mais, importante destacar que caso o negócio jurídico a ser celebrado pela pessoa com deficiência possa trazer risco ou prejuízo relevante, em algum momento, poderá haver conflito ou divergência de opiniões entre apoiado e apoiadores.
Esse tipo de situação poderá ser levada para apreciação do juiz que homologou o termo de tomada de decisão apoiada, que ouvirá o Ministério Público e decidirá sobre a questão12.
Por outro lado, se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir com as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz13. Vemos aqui a grande necessidade da atuação do MP. Veja, aqui ele atuará na defesa dos direitos do apoiado, podendo apresentar denuncia em caso de negligencia ou não adimplemento das obrigações assumidas, cuidando dos direitos indisponíveis por ele protegido.
Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará outra pessoa para prestação de apoio, sendo garantido o direito da pessoa com deficiência de ser ouvida sempre que houver interesse14
Destaca-se que dependendo dos limites do apoio estabelecido, os apoiadores poderão ter de prestar contas, aplicando, no que for cabível, as regras da prestação de contas na curatela15
Vale destacar ainda que, o §10 do artigo 1.783-A, menciona que o apoiador pode solicitar em juízo a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria.
Através deste procedimento podemos examinar um instituto alternativo a curatela eficaz e pouco utilizado a fim de proteger a pessoa com deficiência, mas não lhe retirar a autonomia de suas decisões em seus atos civil e patrimoniais.
4 BREVES DIFERENÇAS ENTRE TUTELA, CURATELA, INSTRUMENTO DE MANDATO E TOMADA DE DECISÃO APOIADA:
Ainda, se faz necessário pontuar aqui a diferença entre três institutos dos quais não podem se confundir, a fim de analisar no caso em pauta qual é o melhor para o cliente, quais sejam tutela, curatela, tomada de decisão apoiada e instrumento de mandato.
Primeiramente, é importante dizer que a tutela e a curatela são institutos autônomos, mas com uma finalidade comum. Ambas são utilizadas para propiciar a representação legal e a administração de sujeitos incapazes de praticar atos jurídicos.
A rigor, a tutela visa a representação legal das pessoas menores de 18 anos, cujos pais tenham sido declarados ausentes, falecido ou tenham perdido o poder familiar. Por outro lado, a curatela visa proteger a pessoa maior que, em virtude de alguma incapacidade ou circunstância específica, esteja impossibilitada de manifestar a sua própria vontade, sendo um terceiro que irá por ela decidir, com vistas a resguardar, sobretudo, sua vida negocial e patrimonial.
Já a tomada de decisão apoiada, como aqui explicado, é uma solução nova, inspirada no direito italiano, em que o protagonismo será sempre da pessoa com deficiência. Aqui, deve prevalecer a sua vontade sem a necessidade de que um terceiro decida por ela.
Após breves explicações acima descritas, importante ver na prática a importância de cada instituto, bem como, a necessidade de o advogado entender e saber orientar o cliente em cada caso prático e qual o melhor instrumento a ser pedido em juízo:
Caso de curatela, mas foi pedida a tomada de decisão apoiada:
APELAÇÃO – – TOMADA DE DECISÃO APOIADA – Pedido de homologação de termo de tomada de decisão apoiada – Pessoa com deficiência intelectual, que sofre de Esquizofrenia – Indicação da genitora e da irmã como apoiadoras – Prova pericial psiquiátrica indicando que se trata de deficiente com restrição total quanto à prática de atos negociais – Sentença de improcedência – Inconformismo – Rejeição – A Tomada de Decisão Apoiada vem a ser modelo legal de proteção à pessoa com deficiência, reservada para deficientes que têm preservada sua capacidade civil – Caso concreto em que a perícia revela total restrição aos atos da vida civil, em razão das graves limitações que a doença acarretou à deficiente, a qual foi tida como totalmente dependente de terceiros em várias funções, especialmente na de tomar decisões – Tomada de Decisão Apoiada que se mostra incompatível com o quadro de incapacidade da pessoa com deficiência – Prova pericial detalhada e completa, que além de não ter sido impugnada em sua conclusão, afastou a necessidade de exame psicológico, dado o grau de limitação grave constatado – Sentença mantida – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJ-SP – AC: 10175415920198260003 SP 1017541-59.2019.8.26.0003, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 23/02/2022, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/02/2022)
Caso de tomada de decisão apoiada, mas foi pedida a interdição:
AÇÃO DE INTERDIÇÃO – Apelante que pretende decretar a interdição de seu filho, que padece de epilepsia, com sequelas neurológicas, desde a infância – Avaliação psiquiátrica que atesta comprometimento parcial do raciocínio lógico, expressão apenas parcial de desejos e necessidades, bem como da possibilidade de imprimir diretrizes de vida, resultando em restrição parcial para a prática de atos negociais e patrimoniais – Complementação da avaliação do recorrido por laudo psicossocial, que concluiu pela preferência do instituto da tomada de decisão apoiada, e de estudo social, pela desnecessidade da interdição – Desnecessidade da decretação de interdição do apelado, que poderá, se assim o desejar, formular pedido de tomada de decisão apoiada, com a indicação de duas pessoas idôneas de sua confiança para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil para os quais apresenta comprometimento parcial – Sentença mantida – Honorários recursais devidos – RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP – AC: 10003027320168260447 SP 1000302-73.2016.8.26.0447, Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 15/03/2012, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/04/2020)
Ainda, importante realizar uma importante diferenciação entre a tomada de decisão apoiada e instrumento de mandato e por qual motivo esses dois institutos não podem e não devem se confundir.
Isso porque o instrumento de mandato se refere a uma autorização ou procuração que alguém confere a outrem para, em seu nome praticar certos atos, não tendo a solenidade exigida para validação do negócio, tampouco supervisão do judiciário e Ministério Público.
Neste contexto, nas palavras da advogada Priscila Cortez de Carvalho em seu artigo sobre a tomada de decisão apoiada16:
A solenidade exigida para a validação do negócio jurídico de instituição do apoio se justifica, inclusive, pela assimetria entre as partes (apoiadores e apoiado), do que decorre a intervenção judicial e fiscalização do Ministério Público sobre os atos dos apoiadores – algo que não ocorreria se fossem constituídos pelo apoiado como meros procuradores. Outra importante diferença está na discricionariedade do mandatário para deliberar e decidir como agir para atingir a finalidade da representação, podendo, até mesmo rejeitar poderes, contrariamente do que se verifica em relação à atuação do apoiador, que deve seguir estritamente o plano de apoio, sob pena de poder ser destituído do cargo.
Assim, podemos verificar e analisar a importância de estudar cada instituto e aplica-los da maneira mais correta em um caso um concreto, trazendo para o cliente segurança e preservando ao máximo sua autonomia nos atos da vida civil e patrimonial.
5 O PAPEL DO ADVOGADO NA TOMADA DE DECISÃO APOIADA:
Por se tratar de um tema novo, as pessoas com deficiência e famílias ainda desconhecem essa medida. Deste modo, quando procuram ajuda profissional de um advogado, os clientes normalmente chegam com a ideia de uma possível ação de curatela. Dessa forma, cabe a nós, advogados, ouvir atentamente e fazer a análise fática de todo o contexto social, psicológico e de saúde que envolve aquela pessoa com deficiência e sua família.
Para tanto, o advogado não pode se limitar a dar uma olhadinha no laudo médico para definir qual a medida a ser adotada. Faz-se necessário considerar os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo, os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, a limitação no desempenho de atividades e a restrição de participação social que a pessoa com deficiência possa enfrentar.
Com tais informações, o advogado poderá definir se o caso realmente é de tomada de decisão apoiada, ou se o caso demanda maior blindagem jurídica como na hipótese de curatela.
Em suma, cabe ao advogado, por meios de dados e evidências, identificar a melhor solução jurídica ao caso concreto. Se tratando da tomada de decisão apoiada, o profissional deverá ter a cautela técnica para definir minuciosamente os limites do apoio e a observância de todos os requisitos legais para a minuta do termo que será submetido à homologação judicial.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos analisar através do presente estudo que a deficiência deixou de ocupar um papel onde apontava para nulidades dos negócios jurídicos e passou a ser uma condição a ser superada através de um ambiente onde pessoas com deficiência possam exercer a sua autonomia da vontade e praticar atos de sua vida civil sem limitações, garantindo sua isonomia.
A tomada de decisão apoiada veio para garantir essa autonomia da vontade, não sendo ela uma mera constituição de mandatários que façam uma simples representação, mas sim um instrumento pelo qual estabelece regras e deveres a pessoas escolhidas pelo deficiente para lhe auxiliar nas decisões sobre a sua vida sob a devida supervisão do ministério publico e judiciário para fiscalizar essa atuação.
Sabemos que ainda será necessário enfrentar muitos desafios com o advento da lei aqui explanada, contudo, necessário que o advogado conheça e saiba como aplicar o instituto da tomada de decisão apoiada, uma vez que, se mostra como um instrumento de afirmação da capacidade civil da pessoa com deficiência, respeitando a sua autonomia de vontade e garantindo a proteção dos seus interesses.
21.Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei.
2Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida.
3Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal.
4Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa.
5Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens. 3https://www.aurum.com.br/blog/tomada-de-decisao-apoiada/
4Idem.3
5ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada: primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. Revista IBDFAM, n. 10, p. 11, 2015.
6https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/59083/tomada-de-deciso-apoiada-da-pessoa-com-deficincia
7§ 1 o Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar.
8§ 3 o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.
9SCHEIREBER, 2016, www.cartaforense.com.br
10§ 4 o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.
11TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2017, p. 942.
12§ 6 o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão
13§ 7 o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz
14§ 8 o Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio
15§ 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela
16https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/59083/tomada-de-deciso-apoiada-da-pessoa-com-deficiencia
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
______: https://www.aurum.com.br/blog/tomada-de-decisao-apoiada/
Idem.3
ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada: primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. Revista IBDFAM, n. 10, p. 11, 2015.
______: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/59083/tomada-de-deciso-apoiada-da-pessoa-com-deficincia
SCHEIREBER, 2016, www.cartaforense.com.br
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2017, p. 942.
1Advogada atuante na área de Direito de Família e Sucessões, consultora jurídica, e professora. Especialista em Processo Civil pela FGV-LAW e Direito de Família e Sucessões. Também é Mestranda pela PUC-SP, membra efetiva do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB-SP. Instagram: @elaedafamilia. E-mail: contato@thaisbarriquello.com.br.