REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ar10202601131124
Guilherme Simões Wanderley Lins*
Resumo
A “teoria interpretativa dos estados psicológicos” é o termo cunhado por Dworkin para designar a forma de interpretar que se fundamenta no estado mental de uma ou mais pessoas. Originada da crítica literária, com o nome “intenção do autor”, esta foi utilizada, primeiramente, no Romantismo, durante o século XIX, sendo popular ainda hoje, embora objeto de refutações por movimentos literários. No âmbito do Direito, essa teoria interpretativa é comumente observada por meio da “intenção do legislador”. Esta se opera, no momento de julgar, quando o magistrado argumenta ter encontrado a verdadeira interpretação com fundamento na descoberta da intenção daqueles que criaram a lei. Da mesma forma que na crítica literária, a busca pela intencionalidade é estudada e refutada pela hermenêutica crítica. Este artigo analisa a teoria interpretativa dos estados psicológicos nos dois campos citados, Literatura e Direito, à luz de exemplos (quanto a este último, de julgamentos do STF embasados na intenção do legislador), e explica a interpretação jurídica de Ronald Dworkin, por meio do “romance em cadeia” e da interpretação construtiva.
Palavras-chave: Teoria interpretativa dos estados psicológicos; intenção do autor; intenção do legislador; interpretação construtiva; Ronald Dworkin.
Este artigo trata da “teoria interpretativa dos estados psicológicos”¹, uma forma geral de interpretação que considera como verdadeira a que se fundamenta no estado mental de uma ou mais pessoas. Para tanto, esta teoria tem como método avaliar fatos reais ou contrafactuais, desvendando a intenção da pessoa (de forma consciente ou derivada de seu subconsciente), a fim de constatar o real sentido de uma obra, seja ela um texto, uma lei ou uma letra de música (DWORKIN, 2014a).
Quando se trata de uma conversa, tentar identificar a intenção do outro pode parecer algo bastante aceitável. Afinal, em um diálogo entre amigos, pode-se perguntar “O que ele quis dizer com isso?” Uma resposta a tal pergunta pretende perceber o estado mental do locutor, compreender a ideia comunicada, da maneira como foi feita (DWORKIN, 2014b). Por outro lado, em outros gêneros, como a Literatura e o Direito, a “teoria interpretativa dos estados psicológicos” não consegue obter o mesmo êxito (DWORKIN, 2014a).
Nos gêneros literários e artísticos, em que a teoria dos estados psicológicos começou a se desenvolver, durante o século XIX, a busca da “intenção do autor” era tratada não só como a melhor crítica literária, mas também como aquela que levava à verdadeira interpretação de um texto (DWORKIN, 2014a). Nesse sentido, para julgar o desempenho de um poeta, era preciso conhecer sua intenção ao redigir o poema (WIMSATT JR.; BEARDSLEY, 1946). Em relação ao Direito, a aplicação dessa teoria interpretativa pôde ser observada essencialmente na busca da “intenção do legislador”. Dworkin traz como exemplo uma hipótese referente ao sistema judicial americano: “se a cláusula de igual proteção proíbe todas as quotas raciais, isso só é verdade porque as pessoas que redigiram essa cláusula no século XIX, ou o público em nome do qual atuavam, acreditavam que esse seria um dos efeitos dela” (2014a, p. 195).
Como se observará no decorrer dos capítulos deste texto, desvelar a intenção do locutor para encontrar o verdadeiro sentido do texto é um método controverso e, por vezes, errôneo ou implausível (DWORKIN, 2014a). Afinal, seria possível encontrar esse “real sentido”? Haveria como compreender o que o autor/legislador quis dizer ao escrever o texto? Essa intenção importa? Apesar de parecer algo não questionável teoricamente2, na prática, observar-se-á que a intenção do locutor é ainda hoje muito utilizada, especialmente no judiciário.
O presente artigo aborda, portanto, o uso da teoria interpretativa dos estados psicológicos, demonstrando: I – sua origem, na crítica literária, com base na intenção do autor; II – a intenção do legislador e sua utilização no direito, com exemplos de julgamentos do STF; e, por fim, III – também com a utilização de exemplos do STF, a metáfora do “romance em cadeia” e a interpretação construtiva, nos moldes definidos por Ronald Dworkin.
1 A intenção do autor na crítica literária
Como leciona Roland Barthes, a noção de autoria é um fenômeno recente, não algo inerente à interpretação textual por toda a história. A figura do autor passou a ser relevante na modernidade, tempos de humanismo, após a Idade Média (BARTHES, 2004). Durante o século XIX, no auge do Romantismo, o autor figurava com importância ímpar, elevado ao status de gênio (BARTHES, 2004). A crítica literária então acreditava que, para entender corretamente uma obra, devia-se desvendar a intenção do autor (PROUST, 1988). E, para descobrir essa intenção, considerava-se determinante entender a psicologia, a biografia ou a sociologia do autor (GAGLIARDI, 2010).
Marcel Proust, em seu livro Contre Sainte-Beuve: notas sobre crítica e literatura, enquanto refutava a obra de Sainte-Beuve, explicou como funcionava a crítica literária romântica:
[…] esse método que consiste em não separar o homem da obra, em considerar que ele não é indiferente para julgar o autor de um livro, se esse livro não é “um tratado de geometria pura”, em ter primeiro respondido às questões que parecem mais estranhas à sua obra (como se comportava ele…), em munir-se de todas as informações possíveis sobre um dado escritor, em colecionar correspondência, em interrogar os homens que o conheceram, conversando com eles se ainda estiverem vivos, lendo aquilo que puderam escrever, caso estejam mortos, esse método desprezava aquilo que uma convivência um tanto profunda com nós mesmos pode ensinar: que um livro é o produto de um outro eu e não daquele que manifestamos nos costumes, na sociedade, nos vícios (1988, p. 51-52).
Embora procurar a “intenção do autor” como recurso interpretativo seja até hoje muito comum, já no século XX esse método era objeto de oposições. Entre essas tendências contrárias à intencionalidade, destacam-se o New Criticism, nos Estados Unidos, bem representado no texto de Wimsatt e Beardsley (1946); e o pós-estruturalismo, na França, com filósofos como Jacques Derrida, Michel Foucault e Roland Barthes (GAGLIARDI, 2010).
Neocríticos da escola americana, W. K. Wimsatt Jr. e M. C. Beardsley (1946) concebem o termo “falácia intencional” para designar essa estratégia equivocada de interpretação textual. Ressaltam que desvendar a intenção do autor leva a verdades meramente presumidas, como a inspiração, a autenticidade, a biografia, a história literária e as bases acadêmicas. Nesse sentido, afirmam que a crítica literária fundada apenas no estado mental do autor deixa de aprofundar questões trazidas pelo texto em si.
Entendem, para tanto, que a interpretação de uma obra deve ser avaliada internamente (ou publicamente) por meio das análises semânticas e sintáticas do texto, isto é, com base no conhecimento linguístico e cultural. Buscar as intenções de quem escreveu (questões externas ou privadas) leva o intérprete a se perder em probabilidades e respostas inatingíveis, a não ser por meio de perguntas ao próprio autor – o que, no entanto, torna a crítica literária sem sentido, afinal, ela deixa de ser uma crítica. Nas palavras dos autores, “critical inquiries are not settled by consulting the oracle”(WIMSATT; BEARDSLEY, 1946, p. 487).
Da escola francesa, Derrida (1995), em seu livro A escritura e a diferença, também afirma que se ater a questões psicológicas ou à biografia do autor pode comprometer a história interna da obra. Reforça que a escritura se emancipa do autor, correndo por conta própria após passar a existir. Em outras palavras, o pós-estruturalista francês exalta a autonomia textual em relação à intenção do autor. Comparando “o autor” a Deus, o filósofo francês explica que, assim como a obra surge de seu autor, o autor surge de um texto.
Barthes, por sua vez, afirma que a concentração em torno da autoria é tirana: algo como supor que o autor expõe em seu texto seus mais íntimos segredos. Por exemplo, seria associar a obra de Van Gogh à sua loucura ou a de Tchaikovsky a seu vício. Da mesma forma que Derrida, Barthes separa o autor de seu texto e, de forma mais brusca, declara a “morte do autor”: “a escritura é esse neutro, esse composto, esse oblíquo pelo qual foge o nosso sujeito, o branco-e-preto em que vem se perder toda a identidade, a começar pela do corpo que escreve” (2004, p. 57).
Um terceiro escritor francês com críticas à intencionalidade é Foucault (2002). Embora contrário à premeditação das ideias de um autor, ele não descarta a autoria por completo – que, segundo ele, se caracteriza por uma “função autor”. Esta função, dentro de um campo discursivo, faz-se pela presença de um autor (um autor real, um locutor fictício ou a mistura deles) que torna possível dar um maior significado ao texto, como “[…] característica do modo de existência, de circulação e de funcionamento de alguns discursos no interior de uma sociedade” (2002, p. 46).
Entre os exemplos da “função autor”, Foucault cita os “instauradores de discursividade”, autores consagrados que dão maior significado aos textos por ele elaborados ou outros textos no mesmo campo temático. Nessa toada, Marx e Freud, cujas ideias marcaram, respectivamente, os campos da filosofia e psicologia, podem acrescentar significado por seus textos e teses anteriores à nova obra que se passa a ler.
Já em defesa da intencionalidade, Umberto Eco (2005) busca em sua semiótica traçar um limite à livre interpretação do leitor. O escritor italiano afirma que não se pode interpretar qualquer coisa de um texto, por força de sua coerência interna. Apresenta, assim, um terceiro sentido de intencionalidade, que chama de intentio operis (a intenção da obra). Em Interpretação e superinterpretação, Eco corrobora com as ideias do New Criticism contra a intenção do autor; por outro lado, como sintetiza Collini na apresentação dessa mesma obra,
[…] argumenta que, em retrospecto, o autor empírico deve ter permissão para rejeitar certas intepretações, embora esteja menos claro se elas são rejeitadas como interpretações do que pretendia dizer ou do que – segundo qualquer leitura inteligível ou persuasiva – é legítimo supor que o texto possa significar (2005, p. 11-12).
É nas Confissões de um jovem romancista que Eco (2013) explica a hipótese em que pode valer a pena confirmar a intenção de um autor empírico: quando o autor está vivo e os críticos levantam diferentes interpretações para um mesmo texto. A curiosidade quanto à intenção, nesse sentido, seria apenas uma abordagem teórica (e não crítica) para avaliar se o autor tinha conhecimento das múltiplas interpretações dos leitores. No caso, a resposta do autor não serve para validar as novas interpretações, mas apenas para demonstrar a divergência entre a “intenção do autor” e a “intenção do texto”.
Quanto a este último ponto, Dworkin (2000) esclarece que, se o autor vier a ter uma nova ideia sobre o texto após conhecer outras interpretações possíveis, já não será uma “intenção”, mas uma “opinião” do autor. Dessa forma, conclusões posteriores à criação de um texto se tornam novas interpretações.
A “intenção do autor”, portanto, foi debatida por grandes escritores durante o século XX, sendo uma forma de interpretação controversa. Com o intuito de esclarecer que qualquer resultado pode ser alcançado com essa forma de interpretar, segue um exemplo:
em “A casa”, poesia que fecha a obra, escreveu Vinicius de Moraes para o deleite do imaginário de crianças e adultos: “Era uma casa/Muito engraçada/Não tinha teto/Não tinha nada/Ninguém podia/Entrar nela não/Porque na casa/Não tinha chão/Ninguém podia/Dormir na rede/Porque a casa/Não tinha parede/Ninguém podia/Fazer pipi/Porque penico/Não tinha ali/Mas era feita/Com muito esmero/Na Rua dos Bobos/Número Zero”.
Definida no “Dicionário Michaelis On-line” como sendo o “emprego de uma palavra em sentido diferente do próprio por analogia ou semelhança”, o poema “A casa” pode ser pensado como uma instigante metáfora que transpõe a casa física para o espaço da virtualidade. Naturalmente, não foi a intenção de Vinicius de Moraes, mas funciona. Daí a riqueza desse recurso retórico que sobreviveu à caducidade da retórica clássica, conforme aponta o célebre estudo de Paul Ricoeur intitulado “A metáfora viva” (TEIXEIRA, 2015, não paginado, grifo meu).
Qual seria a intenção de Vinicius de Moraes com seu texto? Poderia ser a improvável, mas negada metáfora de transposição da casa física para o ambiente virtual? Caso o poeta tivesse acompanhado o crescimento da internet, teria ele a intenção de pensar a casa como algo virtual? Não há respostas para essas perguntas, pois tentar acessar a intenção do autor é uma estratégia subjetiva, basta que se escolham premissas adequadas (eventuais paixões, qualquer parte da biografia ou sociologia correlata ao autor).
Dworkin (2000) assim sintetiza os problemas relacionados à interpretação com base na “intenção do autor”: I – achar que seria esta a única e melhor interpretação de um texto; e II – achar que seria possível compreender a totalidade do estado mental de um autor. Não há uma forma neutra de compreender um texto com base em seu autor, como supõem os intencionalistas. Interpretar envolve escolhas. Nesse ponto, “descrever as intenções do autor”² é escolher alguma dessas intenções, excluindo outras. Trata-se sempre de “[…] uma visão estrita e restrita das intenções do autor” (DWORKIN, 2000, p. 235).
Além disso, supor que a compreensão de um texto valida-se pelo estado de espírito do autor é desconsiderar outras inúmeras formas de interpretação. Como indaga Paul Ricoeur: “[…] does the author appear otherwise than as first reader?” (2006, p. 149). E complementa:
[…] a escrita torna o texto autônomo relativamente à intenção do autor. O que o texto significa, não coincide mais com aquilo que o autor quis dizer. Significação verbal, vale dizer, textual, e significação mental, ou seja, psicológica, são doravante destinos diferentes (1990, p. 53).
2 A intenção do legislador no Direito
A “teoria interpretativa dos estados psicológicos” no campo do Direito transparece na interpretação do estado mental dos participantes do mundo jurídico. Entre os participantes cuja intenção se busca prever, enumeram-se as intenções das partes em um contrato; as intenções de um juiz ou Corte com a abrangência de uma decisão, enquanto observada como precedente; ou, de forma mais popular, as intenções do legislador com a criação de uma norma jurídica (DWORKIN, 2014a).
Francesco Ferrara, a favor da busca da intenção do legislador, desenvolve em seu livro Interpretação e aplicação das leis o procedimento e objetivo de tal interpretação:
Entender uma lei, portanto, não é somente aferrar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direções possíveis: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (17, Dig. 1, 3).
A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (como diz Windscheid) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo (1963, p. 128).
Em outras palavras, a “intenção do legislador” é a maneira de interpretar em que o judiciário atribui papel decisivo aos estados mentais (ou estado de espírito) do legislador na criação de uma norma (DWORKIN, 2014b). Seguindo este direcionamento, o presente capítulo analisa este procedimento interpretativo na seara judicial, com base nos exemplos trazidos por Dworkin em seu livro O império do direito, bem como em julgados do Supremo Tribunal Federal.
Como pontos fundamentais para a discussão da intenção do legislador, Dworkin (2014b) enumera três critérios: I – como definir quem são os autores da lei (o legislador) cuja intenção se busca; II – como combinar intenções divergentes, caso haja, entre os autores da lei; e III – como definir as intenções (os estados de espírito) desse legislador (o que se deve levar em conta). Cada um desses questionamentos será desdobrado neste capítulo, ressaltando que é necessário fixar um momento de criação da lei ou, de outro modo, de aquisição de significado permanente para a lei para responder toda e qualquer pergunta (DWORKIN, 2014b).
Quanto ao primeiro critério (a definição de legislador), podem-se fazer as seguintes indagações: quem poderia ser considerado autor da lei? Os deputados e senadores que votaram a favor? E os que votaram contra? (DWORKIN, 2014b) E o presidente do Executivo que posteriormente sancionou a lei? A iniciativa popular pode ser considerada como legislador? É notório que as referidas questões tratam apenas de participantes internos do processo legislativo (DWORKIN, 2014b), demonstrando quão diferenciada pode ser a delimitação do legislador somente nesse aspecto.
Há, ainda, fatores externos que podem ser levados em consideração pelo juiz para a avaliação dos estados mentais (DWORKIN, 2014b). Assim, podem ser considerados significativos aqueles que pressionaram a votação da lei em determinado sentido (como organizações sindicais, organizações sociais ou lobistas). Afinal, há congressistas que votam exatamente com base na intenção dos mencionados influenciadores.
Outro fator de relevância é a definição do tempo na consideração de quem é o autor da lei. Traduzindo este fator em forma de pergunta: seriam legisladores aqueles que deixaram de revogar a lei em momento posterior? (DWORKIN, 2014b). Utilizando-se dessa teoria de interpretação, pode-se argumentar que os atuais legisladores possuem a intenção de manter a lei como está, pois consentiram em não revogá-la.
Dworkin (2014b) imagina um caso hipotético para exemplificar o uso da intenção do legislador. Cria a figura do juiz Hermes, que usa este critério de interpretação, enquanto o juiz Hércules (o juiz ideal) utiliza a interpretação construtiva em suas decisões. Hermes, ao avaliar o primeiro critério, adota apenas os congressistas que votaram durante o momento de aprovação da lei, passando a se questionar sobre o segundo critério, uma vez que a votação no Congresso sobre a hipotética lei não foi unânime (DWORKIN, 2014b).
O segundo critério realiza-se a fim de definir uma única intenção com base em intenções opostas entre os legisladores escolhidos (há congressistas que votaram a favor e contra a lei). Nesse caso, deveria o juiz Hermes agrupar as intenções em uma intenção mista?
Deveria empregar a intenção da maioria, uma “pluralidade intencional” (em que se levasse em conta a opinião do maior grupo entre três grupos, ainda que os outros dois juntos fossem maiores) ou uma “intenção representativa” (com base na construção de um legislador médio)? (DWORKIN, 2014b).
Diante da nova dúvida, o juiz Hermes cria um “legislador médio” (tirando como base uma congressista que votou favoravelmente à lei, a senadora Smith) e parte, em seguida, à avaliação do terceiro e último critério (DWORKIN, 2014b). Nesse terceiro critério, busca-se descobrir o “estado de espírito” (ou estado mental) do legislador escolhido. Nas palavras do filósofo americano, “[…] a vida mental de Smith é complexa, quais de suas crenças, atitudes ou outros estados de espírito constituem sua intenção?” (DWORKIN, 2014b, p. 387).
Entre outros tantos enigmas a perquirir na busca da intenção do legislador (como a do autor, no primeiro capítulo), Dworkin esclarece que podem ser considerados estados mentais valores completamente diversos, como as esperanças, expectativas ou convicções5 do autor da lei. É forçoso reconhecer que a decisão do juiz Hermes pode se direcionar para infinitos posicionamentos jurídicos, a depender de como ele respondeu às perguntas exibidas.
Como último tópico e tornando a questão ainda mais vaga sobre os estados mentais, há situações que sequer foram pensadas pelo legislador, mas, com base nas expectativas, esperanças ou convicções escolhidas, poderiam levar a inferências sobre seu pensamento. São as chamadas “questões contrafactuais”. Em relação ao exemplo já debatido, Dworkin produz uma nova dúvida: “[…] o que Smith teria pretendido se tivesse pensado no problema?” (2014b, p. 390-391).
Como afirma Dworkin (2014b), a melhor resposta para a última pergunta é que não há uma resposta. E esse entendimento pode ser generalizado para todas as outras perguntas relacionadas à intenção do legislador. Ainda assim, o uso da intencionalidade é bastante popular e, no Brasil, podemos observar algumas decisões judiciais fundadas nessa forma de interpretação. Veja-se a ementa referente ao julgamento do Habeas Corpus nº 95.370, do Supremo Tribunal Federal:
PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MUDANÇA DE ENDEREÇO NÃO INFORMADA AO JUÍZO. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 181, § 1º, A, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. RÉU QUE VINHA CUMPRINDO REGULARMENTE A PENA NOS MOLDES EM QUE CONDENADO. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE, CONCEDENDO-SE A ORDEM NA PARTE CONHECIDA.
I – O pedido de concessão de liberdade condicional não foi analisado nas instâncias inferiores, não podendo ser analisado pelo STF sob pena de indevida supressão de instância e de extrapolar-se os limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Se o paciente vinha comparecendo regularmente para o cumprimento da prestação de serviços à comunidade, a falta de informação ao juízo competente quanto à mudança de seu endereço não acarreta a sanção prevista no art. 181, § 1º, a, da LEP, qual seja, a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade. III – A interpretação teleológica ao dispositivo supramencionado revela que a intenção do legislador foi o de punir aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena alternativa. IV – Writ conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem (BRASIL, 2009, não paginado, grifo meu).
Em contraponto à “revelação da intenção do legislador” ora exposta, o fundamento do voto do relator, Ministro Ricardo Lewandowski, não se fundou no legislador, mas no próprio texto legal: “a aplicação do dispositivo destina-se apenas a sancionar aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena restritiva de direitos imposta pelo julgador” (2009, p. 5).
Neste exemplo, a referência na ementa à “revelação da intenção do legislador” foi mera impropriedade, não tendo qualquer relevo na decisão, por maioria, da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.
No entanto, há casos em que o argumento da “intenção do legislador” foi fundamental para o direcionamento dos votos dos ministros do STF. Durante a sessão referente à ADPF nº 54, caso emblemático conhecido por “aborto de anencéfalos”, parte dos ministros se basearam, por completo, na intencionalidade do legislador, seja para votar contra ou a favor da possibilidade de aborto. Em voto favorável ao aborto de anencéfalos, um dos argumentos expostos pelo Ministro Luiz Fux encontra-se no trecho a seguir:
Portanto, caso o diagnóstico de anencefalia durante a gestação fosse possível à época do Código Penal de 1940, teria, sem dúvida alguma, o legislador previsto também essa hipótese de permissão de antecipação terapêutica do parto, ou, afastando o eufemismo, o aborto, sob pena de incidir em grave desproporcionalidade (BRASIL, 2012, p. 13).
De forma contrária ao aborto, segue um dos fundamentos contido no voto do Ministro Ricardo Lewandowski:
permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, considerando o instrumental científico que se acha há anos sob o domínio dos obstetras, poderia ter alterado a legislação criminal vigente para incluir o aborto eugênico, dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isenta de punição. Mas até o presente momento, os parlamentares, legítimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto às duas únicas hipóteses nas quais se admite a interferência externa no curso regular da gestação, sem que a mãe ou um terceiro sejam apenados (BRASIL, 2012, p. 4).
A revelação da intenção do legislador é controversa ao ponto de que dois Ministros, diante da mesma questão jurídica, fundamentaram seus votos em sentidos diametralmente opostos. Diante da omissão legal de excludente de ilicitude referente a anencéfalos, ambos os Ministros “escolheram legisladores diferentes” (bem como questões contrafactuais) para chegar, cada um, a suas conclusões. O primeiro limitou o legislador àqueles que aprovaram a lei em 1940, enquanto o segundo compreendeu como legislador todos os congressistas que deixaram de revogar a lei, desde sua criação.
Apesar da pretensa neutralidade contida no “desvendar da intenção do legislador” (como uma mera descrição de fatos), este não passa de uma forma de interpretar. Nas palavras de Hans-George Gadamer, o jurista deve interpretar a lei em si mesma, observando seu valor histórico, sem se sujeitar a qualquer intenção dos legisladores, sendo “[…] obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei” (1999, p. 485).
Ao contrário das perspectivas positivistas ou pragmatistas no âmbito do Direito, deve o juiz seguir o que Dworkin (2000) chama de “romance em cadeia”, de forma a interpretar construtivamente o direito, sem agir discricionariamente, dando continuidade à interpretação da norma jurídica criada pelo legislador, conforme detalhamento a ser feito no próximo capítulo.
3 O “romance em cadeia” e a interpretação construtiva de Dworkin
A alegoria do “romance em cadeia” foi primeiramente exposta por Dworkin em sua obra Uma questão de princípio:
suponha que um grupo de romancistas seja contratado para um determinado projeto e que jogue dados para definir a ordem do jogo. O de número mais baixo escreve o capítulo de abertura de um romance, que ele depois manda para o número seguinte, o qual acrescenta um capítulo, com a compreensão de que está acrescentando um capítulo a esse romance, não começando outro, e, depois, manda os dois capítulos para o número seguinte, e assim por diante (2000, p. 235-236).
Na hipótese vertente, cabe a cada romancista ler tudo que foi escrito anteriormente, interpretar o sentido do romance para, em seguida, dar continuidade a ele (DWORKIN, 2000). Cabe, inclusive, ao primeiro autor interpretar a obra a ser elaborada, limitando-se ao gênero em que ela deve ser escrita. Não há, para qualquer dos autores da cadeia, uma “liberdade criativa”, pois se trata de dar continuidade, da melhor forma possível, a um romance já criado. E por “dar continuidade” compreende-se determinar a interpretação que acha ser correta para o texto, sem começar um novo romance (DWORKIN, 2000).
Para cumprir o objetivo de continuidade do romance, o novo autor deve se ater a duas dimensões da interpretação: a formal e a substantiva (DWORKIN, 2000). Por dimensão formal, entende-se o ajuste e a integridade da interpretação dada em relação ao texto, a fim de que este possa ser observado “[…] como um texto único, integrado, e não simplesmente como uma série de contos espaçados, independentes, que somente têm em comum os nomes dos personagens” (PEDRON, 2005, p. 132).
Quanto à dimensão substantiva, trata-se de observar as características de fundo da obra, como identidade, coerência e integridade, para a criação do novo capítulo (OLIVEIRA, 2009). Em outras palavras, seria o ato de interpretar e aplicar a teoria normativa constante da própria obra, demonstrando sua finalidade e próprio valor para a criação do novo capítulo (DWORKIN, 2000).
A metáfora do “romance em cadeia” pode ser transposta para o Direito, com juízes em sequência decidindo casos legais semelhantes. Assim, para decidir com coerência e integridade, os magistrados devem interpretar as regras e os princípios inerentes à questão e, ainda, interpretar a “história institucional”, diante das decisões proferidas em casos semelhantes e das normas jurídicas existentes (DWORKIN, 2000). E tal questão deve se distanciar de supostas intenções, ainda mais por se tratar de atividade institucional do Estado que é o Direito, afeto ao campo da moral política (DWORKIN, 2014a). Nas palavras do catedrático da Universidade de Nova York,
o Direito é um empreendimento político, cuja finalidade geral, se é que tem alguma, é coordenar o esforço social e individual, ou resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justiça entre os cidadãos e entre eles e seu governo, ou alguma combinação dessas alternativas. (Essa caracterização é, ela própria, uma interpretação, é claro, mas permissível agora por ser relativamente neutra). Assim, uma interpretação de qualquer ramo do Direito, como o dos acidentes, deve demonstrar seu valor, demonstrando o melhor princípio ou política a que serve (DWORKIN, 2000, p. 239).
Não se trata aqui de descrever a história jurídica nos moldes de um convencionalismo (como supõe o positivismo jurídico), nem de aplicar uma axiológica justiça da decisão dissociada da própria história jurídica (como pretendem os pragmatistas), mas de interpretar com base em um sistema coerente de princípios, em uma teoria do Direito como integridade (DWORKIN, 2014b). A integridade exige do juiz, para cada lei a que se pede aplicação, coerência com a própria lei e, também, com todo o ordenamento jurídico. Ademais, deve levar em conta as questões de equidade, ao lado das questões de princípio, de forma a observar e não descartar a opinião pública em sua decisão (DWORKIN, 2014b).
E é neste último ponto, a equidade, que se faz possível uma análise da história legislativa como fundamento plausível em decisões judiciais. Esclarecendo, a equidade trata das questões políticas, de forma a levar em conta a opinião pública, “[…] como esta se revela e exprime nas declarações ligadas ao processo legislativo” (DWORKIN, 2014b, p. 409).
Assim, torna-se viável que algumas declarações do Congresso sejam levadas em conta (como comprometimento com o eleitorado) para a interpretação da lei, relembrando que não se trata de avaliar a “intenção dos legisladores”, mas o modo como os congressistas expuseram suas ideias para a legislação em pronunciamentos oficiais. Reforça-se, ainda, que as declarações legislativas devem ser observadas em relação ao transcurso do tempo, a fim de dar preferência aos pronunciamentos mais atualizados, por revestirem a representação mais recente da sociedade (DWORKIN, 2014b).
Para melhor esclarecer os institutos expostos, segue parte do voto do Ministro Ricardo Lewandowksi, no mesmo julgamento do aborto de anencéfalos:
Os congressistas, favoráveis e contrários ao aborto, têm entretido apaixonadas polêmicas, sendo certo que os representantes do povo, até o momento, não chegaram ainda a uma solução de consenso. Por essa razão continua em vigor o claríssimo texto da legislação penal que, como visto, não admite, em nenhuma circunstância, o aborto eugênico.
[…]
A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comissão de
Direitos Humanos e Legislação Participativa da Câmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contém, dentre outras, as ponderações abaixo resumidas.
A mencionada Senadora, após tecer considerações sobre a relevância do assunto, revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na Câmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupção voluntária da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do Senador Duciomar Costa, de nº 183, e outro do Senador Mozarildo, de nº 227, ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo próprio autor, um mês depois de sua apresentação. O segundo permaneceu inerte por cerca de meia década, sem jamais ter sido apreciado por uma única comissão, até que foi arquivado no final da última Legislatura (BRASIL, 2012, p. 9-13, grifo meu).
Este é um exemplo de histórico legislativo e argumento de equidade. Como se depreende da argumentação do Ministro, a história legislativa foi levada em conta para se opor ao aborto de anencéfalos, diante de um quadro de inércia do legislativo para produzir norma que permitisse o procedimento.
De forma contrária, os argumentos favoráveis ao aborto se fundaram em princípios e, por isso, na integridade6. Nessa toada, como o fez o Ministro Gilmar Mendes:
destarte, o caminho para que esta Corte construa uma solução legítima para a presente ação, como antes afirmado, pode ser extraído da própria opção do legislador que, ao excepcionar as hipóteses de aborto necessário e do aborto humanitário (arts. 128, I e II, do CP, respectivamente), expressou os valores e bens jurídicos protegidos.
Essas constatações permitem concluir, conforme afirmei acima, que o aborto de fetos anencéfalos está certamente compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude, já previstas no Código Penal, todavia, era inimaginável para o legislador de 1940. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa não condizente com o espírito do próprio Código Penal e também não compatível com a Constituição (BRASIL, 2012, p. 24-25).
E, por fim, como também argumentou a Ministra Rosa Weber:
vê-se que a vontade do legislador não é critério seguro para a hermenêutica jurídica, embora possa servir, conjugada a outros métodos ou cânones de hermenêutica, como direcionamento no processo de atribuição de sentido aos textos normativos. Ainda mais no direito contemporâneo, em que a aplicação da lei não pode perder de vista a efetivação da Constituição. No debate sobre a interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo, as normas incriminadoras do aborto voluntário (caso se assumisse, ad argumentum, que a vontade do legislador tenha sido a de retirar a hipótese dos casos de excludente de ilicitude) devem ser interpretadas de acordo com as possibilidades atuais do sistema. E nesse sentido viu-se que relativa é a proteção que o direito posto dá ao feto. Tanto é que, repiso, mesmo na situação incontestável de vida do feto com expectativas absolutamente normais de desenvolvimento após o parto, a mulher não é obrigada a ter o filho quando sofre estupro. O legislador não deixa, portanto, de levar em consideração a mulher, ou, de outra forma, o ordenamento não protege o feto em todas as hipóteses. Logo, em caso de inviabilidade da vida humana, presente vida tão somente biológica, não há como concluir proteja, o ordenamento, o feto em detrimento da mãe. Pelo contrário, a leitura sistêmica conduz à compreensão de que a proteção está do lado da mãe (BRASIL, 2012, p. 35).
Assim, o uso da “teoria interpretativa dos estados psicológicos” é forma de interpretação controversa e subjetiva nos gêneros da crítica literária e do Direito. Em seu lugar, é preferível a interpretação construtiva proposta por Dworkin, que, por meio da integridade e equidade, em uma aplicação como “romance em cadeia”, determina uma correta aplicação do Direito aos casos concretos.
1O termo “teoria interpretativa dos estados psicológicos” é trazido por Ronald Dworkin em seu último livro, A raposa e o porco-espinho: justiça e valor, em que o autor se refere à interpretação dos “estados mentais” (2014a). Por sua vez, em O império do Direito, Dworkin menciona a “intenção do locutor” para avaliar os “estados mentais” ou os “estados de espírito” (2014b). Este artigo não irá fazer quaisquer distinções entre os termos, assim como não o faz Dworkin, utilizando-se de ambos no mesmo sentido e sempre em relação à “intenção do autor” e à “intenção do legislador”.
2Caio Gagliardi (2010) menciona alguns críticos literários que enfatizam a intenção do autor como forma de interpretação: Walter Pater, Sainte-Beuve e Taine, com o entendimento de que o autor é produtor de sentido à obra; Harold Bloom, com a concepção de autor como “desleitor”, ou leitor criativo; e Antoine Compagnon, com tese de que a intenção é a única forma de validar uma interpretação.
3Se levarmos em conta a psicanálise, com possíveis intenções presentes no subconsciente do autor, as possibilidades se multiplicam infinitamente, o que as torna ainda mais problemáticas (DWORKIN, 2000).
4Dworkin diferencia os estados mentais como esperanças, expectativas e convicções (2014b). A expectativa se refere às previsões feitas pela pessoa, ainda que não concorde com elas. Já a esperança se refere ao que a pessoa positivamente espera de algo. Criando-se um exemplo de um congressista, este pode ter a esperança de que uma lei seja interpretada de forma mais igualitária, mas não tem a expectativa de que isso realmente possa vir a acontecer. Por outro lado, as convicções se referem às crenças e atitudes da pessoa de uma forma global e, no caso da convicção política, ligada aos parlamentares, se referem ao conjunto, ainda que não fechado, de crenças e atitudes com relação à justiça e à equidade, e a sabedoria política (DWORKIN, 2014b).
5Ou, indo além, conforme a obra A raposa e porco-espinho,também de Dworkin, utilizando-se dos direitos como “trunfo”. Em suas palavras, “os princípios de dignidade, portanto, declaram direitos políticos muito abstratos: ganham, como trunfos, das políticas coletivas de governo” (2014a, p. 504).
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*Aluno especial (2017) na disciplina Hermenêutica e Filosofia, no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília, sob a supervisão do Prof. Dr. Guilherme Scotti Rodrigues.