A TEORIA DISCURSIVA E SUA IMPORTÂNCIA PARA A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO

Direito, Volume 28 - Edição 134/MAI 2024 / 17/05/2024

DISCURSIVE THEORY AND ITS IMPORTANCE FOR CRITICAL LEGAL THEORY

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11212406

Andréa Cristina Sapi de Paula[1]
Orientação: Rafael Alem de Melo[2]

RESUMO

O problema que orientou o desenvolvimento da presente pesquisa reside na tentativa de se explicitar a teoria discursiva, com o intuito de analisar sua aplicabilidade e alcance para a análise do Direito e do corpo social que ele regula. Dessa forma, a pesquisa justifica-se na medida em que busca ser útil nesse processo de estudo e interpretação dessa tradição de pensamento que se vincula de forma muito próxima ao Direito. Quanto ao desenvolvimento, empregou-se uma metodologia qualitativa orientada pelos próprios fundamentos da teoria crítica proveniente da Escola de Frankfurt e de seus pensadores, em especial Jürgen Habermas. Com a presente pesquisa buscou-se elucidar a criação teórica acerca do tema e de suas implicações no universo de um Estado Democrático de Direito. Conclui-se, sob uma perspectiva dialógica e do consenso, premissas que qualificam o direito sob a ótica da teoria do discurso e da ação comunicativa, além de que a legitimidade das normas depende da institucionalização de procedimentos que promovem a deliberação e aumentem as chances de se alcançar decisões válidas de acordo com o uso público da razão. Nesse cenário, o direito apresenta-se, sobretudo, como um dissenso sobre a natureza do processo político.

Palavras-chave: Teoria crítica; Escola de Frankfurt; Democracia; Jürgen Habermas.

ABSTRACT

The problem that guided the development of this research lies in the attempt to explain the importance of critical theory for Law. In this way, the research is justified insofar as it seeks to be useful in this process of study and interpretation of this tradition of thought that is inseparably linked to Law. As for development, a qualitative methodology was used guided by the very foundations of critical theory coming from the Frankfurt School and its thinkers, especially Jürgen Habermas. With this research we seek to elucidate the theoretical creation on the topic and its implications in the universe of a Democratic State of Law. It is concluded, from a dialogical and consensus perspective, premises that qualify the law from the perspective of the theory of discourse and communicative action, in addition to the fact that the legitimacy of norms depends on the institutionalization of procedures that promote deliberation and increase the chances of valid decisions are reached in accordance with the public use of reason. In this scenario, the law presents itself, above all, as a dissent on the nature of the political process.

Keywords: Critical theory; Frankfurt School; Democracy; Jürgen Habermas.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa busca, em um primeiro momento, analisar um recorte do contexto histórico no qual se observa o surgimento da Escola de Frankfurt, mais precisamente a partir do viés interpretativo orientado pela teoria crítica do Direito, cujo marco teórico elencado por este trabalho constitui-se a partir dos estudos produzidos pelo filósofo e procedimentalista Jürgen Habermas, que trouxe construções significativas no âmbito da democracia.

Nesse momento inicial, que corresponde precisamente ao primeiro capítulo desta pesquisa, busca-se, por um critério de coerência lógica, evidenciar os contornos iniciais da Escola de Frankfurt, haja vista que diversos intelectuais e pensadores que lá se formaram produziram suas próprias teorias a partir do viés crítico proposto por essa tradição de pensamento. Essa escolha ocorre até mesmo porque, para que se possa transitar no horizonte epistemológico da teoria crítica, faz-se necessário analisar a sua relação da Escola de Frankfurt, que é o seu marco organizacional.

Nesse momento serão abordados os principais aspectos da teoria discursiva do Direito, cuja síntese aponta para o fato de que a legitimidade das normas dentro de um ordenamento jurídico apenas é alcançada a partir de processos de validação discursiva, que ocorrem mediante a participação de todos os afetados pelas normas existentes no ordenamento jurídico.

Já em um segundo momento, que corresponde ao segundo capítulo, busca-se delimitar alguns breves contornos teóricos acerca de uma possível teoria crítica do Direito, de modo a possibilitar aferir a premissa de que essa escola de pensamento seria capaz de possibilitar a subversão da lógica proposta pelo positivismo jurídico, que, em última instância, tende a aplicar a norma apenas e tão somente. Em síntese, a tentativa é a de se demonstrar – em termos teóricos – que essa corrente de pensamento identifica os problemas sociais jurídicos em forma de diagnóstico para, em seguida, oferecer reais possibilidades de transformação.

Portanto, o objeto principal da presente pesquisa consiste em explicitar a teoria discursiva desenvolvida por Habermas, a fim de que seja possível teorizar acerca da sua proximidade – quiçá relevância – para a constituição e manutenção do ordenamento jurídico, o que pode contribuir para uma observação mais específica do Direito.

O método científico aplicado neste trabalho conta com uma pesquisa essencialmente exploratória, haja vista que o manejo dos caracteres da teoria crítica torna-se mais preciso e seguro quando se é analisado o contexto histórico inicial dos principais momentos do seu surgimento.

Quanto ao desenvolvimento do trabalho, além de uma pesquisa exploratória, empregou-se uma metodologia qualitativa orientada pelos próprios fundamentos da teoria crítica proveniente da Escola de Frankfurt e de seus pensadores, em especial Jürgen Habermas.

A partir dessas breves explanações introdutórias, é possível afirmar que a pesquisa se justifica na medida em que tenta demonstrar que a tradição de pensamento que se vincula, de certo modo, com a ideia de que o Direito depende de uma aplicação mecânica e automática, conduzida por critérios puramente relacionados ao texto da Lei, pode ser redimensionada a ponto de ser percebida e estudada a partir da dinâmica das relações sociais.

1. TEORIA CRÍTICA

Como propõe o método científico, importa estabelecer, logo no início desta pesquisa, alguns elementos para compreensão do recorte estabelecido pelo objeto que se pretende explorar ao longo deste trabalho, em específico quanto ao que se denomina Escola de Frankfurt e Teoria Crítica, haja vista que ambos os conceitos se relacionam de forma indissociável.

Quanto ao que se estabelece por “Escola de Frankfurt”, o seu conceito perpassa a ideia de uma escola de pensamento filosófico – não se limitando à essa área do saber – que surgiu na Universidade de Frankfurt, situada na Alemanha. Trata-se de uma denominação informal para designar os estudos relativos a uma teoria social interdisciplinar.

A partir dos autores e perspectivas adotadas ao longo desta pesquisa, pode-se afirmar que a finalidade por detrás dessa corrente de pensamento residia na tentativa de se estabelecer um novo fundamento interpretativo de análise social com base em estudos críticos, que inicialmente se baseavam em conceitos marxistas.

Com isso, sobreleva-se um questionamento: qual a relação da Escola de Frankfurt e a teoria crítica? A Escola de Frankfurt designa, segundo Nobre[3], “antes de mais nada uma forma de intervenção político-intelectual (mas não partidária) no debate público alemão do pós-guerra, tanto no âmbito acadêmico, como na esfera pública”. E por sua vez, a empreitada da teoria crítica foi de apresentar uma perspectiva de emancipação das relações sociais em face da dominação vigente a partir de um juízo prévio para a realização de uma sociedade livre e justa.

Disso se extrai que a essa escola de pensamento foi construída a partir dos estudos que os seus intelectuais produziam, e que foram convencionalmente chamados de estudos críticos porque questionavam o desenvolvimento social e intelectual da sociedade construído a partir dos ideais iluministas, e porque adotavam uma visão crítica do marxismo. Por isso, a Escola de Frankfurt assumia o compromisso em desenvolver uma Teoria Crítica.

A Escola de Frankfurt iniciou-se a partir de um Congresso acadêmico realizado em 1923, que reuniu os mais célebres pensadores marxistas da época. Posteriormente, fundou-se o Instituto de Pesquisa Social pelo economista e cientista social Felix Weil (1898 – 1975), também sustentado pelo economista Friedrich Pollock (1894 – 1970) e por Horkheimer, expoente vocacionado da primeira geração. Somente na década de 50 o Instituto foi denominado de Escola de Frankfurt e teve como vertente o marxismo e seu método.

No entanto, a inquietação havida em desfavor do capitalismo foi rompida. Percebeu-se que as revoluções socialistas fracassaram e o olhar da Teoria Crítica e dos seus intelectuais foi desviado para outra direção. Rafael Alem Mello Ferreira salienta: “essa geração percebeu que o inimigo a ser combatido não seria o capitalismo, mas a racionalidade que se desenvolveu no seio do capitalismo, qual seja a racionalidade instrumental”.[4]

Rudiger[5] aduz que a racionalidade instrumental transformada em paradigma desde sempre, passou a dominar todas as esferas da sociedade. O indivíduo é inserido em processos produtivos e sociais cada vez mais fragmentados e desprovidos de sentidos, que conduzem à desintegração de sua própria subjetividade. Neste contexto, o termo Teoria Crítica se consagrou a partir do artigo de Max Horkheimer em 1937. O autor preferiu utilizar essa expressão ao invés da terminologia de materialismo histórico. 

Mas estes são os contornos iniciais da Escola de Frankfurt, haja vista que diversos intelectuais e pensadores que lá se formaram produziram suas próprias teorias a partir do viés crítico proposto por essa tradição de pensamento. Esses marcos teóricos existentes no conteúdo das teorias produzidas podem ser entendidos como gerações, que, por sua vez, podem ser divididas a partir dos pensadores que nela aturaram ou atuam. Em sentido semelhante:

A Teoria Crítica é conhecida como uma tradição teórica que emergiu nos anos 1930 com Max Horkheimer, que esteve à frente do Instituto de Pesquisa Social como diretor desde o início da década. O círculo teórico vinculado ao Instituto reúne pensadores como Horkheimer, Adorno, Marcuse, Walter Benjamin, Fromm, Löwenthal, Pollock, Neumann e Kirchheimer como os mais relevantes pensadores da primeira geração ligada à história do Instituto (os três primeiros aparecem com maior frequência na vida pública do Instituto). Outros estudiosos deram continuidade e atualização a essa teoria: Habermas, por exemplo, é considerado um dos mais expressivos representantes da segunda geração; e, atualmente, Honneth apresenta-se como um importante expoente da terceira geração. Cabe considerar que o que define a natureza específica das “gerações” de pensadores do Instituto de Pesquisa Social é mais o envolvimento temático e reflexivo desses autores em relação às pautas de investigação em suas várias fases de concepção e execução do que propriamente a existência de um consenso que permitiria situá-los em torno de paradigmas teóricos unitários.[6]

Continuamente, o objeto da presente pesquisa pretende e precisa enfrentar a teoria discursiva para que a hipótese de que a teoria crítica é relevante para o direito seja testada de maneira eficiente, haja vista o Direito é, sobretudo, um meio de regulação social, que pode ser legitimado por vias discursivas e orientado por uma racionalidade de princípios morais e éticos.

Assim, considerando que o objeto de pesquisa deste trabalho consiste na tentativa de elucidar as relações da teoria crítica, e, via de consequência, evidenciar a sua relação com o Direito, o seu enfrentamento mostra-se muito mais profícuo quando se analisa a 2ª geração da Escola de Frankfurt, em específico a partir dos estudos teórico produzidos por Jürgen Habermas, que inclusive possui uma Teoria Discursiva do Direito.

2 A TEORIA DISCURSIVA E O DIREITO A PARTIR DE HABBERMAS

Nobre e Repa[7] sintetizam que Habermas, membro da 2ª geração de Escola de Frankfurt, surge para alterar a realidade, de forma otimista, empreendendo uma série de construções que até então não eram solucionáveis, haja vista sua proposta teórica que pretende uma análise reconstrutiva da sociedade, e que identifica os potenciais de emancipação inseridos na realidade social, ao mesmo tempo censura e absorve os resultados das teorias sociais não críticas das teorias tradicionais.

Jürgen Habermas, dedicou sua vida ao estudo da democracia, destacando “o feminismo, o multiculturalismo, o nacionalismo, as heranças epistemológicas eurocêntricas e a ética estatal para o pensar plural em uma sociedade inclusiva”[8] Dentre as inúmeras contribuições ofertadas à sociologia e à filosofia moderna, podemos citar a teoria do agir comunicativo, da política deliberativa e da esfera pública. Ao estudar a obra habermasiana, Rafael Alem Mello Ferreira assevera:

A teoria crítica, especificamente a desenvolvida pelo maior representante da segunda geração da Escola de Frankfurt, não só pode como deve ser utilizada em nossa realidade, uma vez que representa uma forma de buscarmos um atalho para o nosso desenvolvimento social e institucional, notadamente na área jurídica. O desconhecimento e a desconsideração da teoria crítica de forma problemática podem causar nos ignorantes, em relação ao seu conteúdo, sensação semelhante a apresentada por Foucault quando teve contato com a teoria crítica.[9]

A teoria do agir comunicativo, por exemplo, permite a observação da sociedade a partir de níveis que forcem chaves de entendimento crítico das sociedades contemporâneas capitalistas e dos seus problemas organizacionais, apontando para a importância de mecanismos como os conselhos populares. Nesse sentido:

Entendemos que a teoria da ação comunicativa fornece, não só uma explicação para a existência de conselhos com participação popular, que intervêm na fixação de diretrizes de políticas públicas e de investimentos privados, mas mostra também que a consolidação destes espaços públicos autônomos, onde atuam os diversos grupos da sociedade civil, é condição básica para a solução de uma série de patologias que marcam as sociedades capitalistas contemporâneas. À luz da análise habermasiana, a existência destes fóruns de discussão e deliberação nasce, não de um ato de vontade de um grupo de indivíduos que lutam por justiça e liberdade, mas como uma necessidade que encontra seus fundamentos nos próprios processos de racionalização societária. Ao questionar o paradigma da razão instrumental como o único padrão de racionalização possível, introduzindo o conceito de razão comunicativa, Habermas realiza um salto paradigmático com profundas implicações para a teoria da administração. Se, como ele aponta, no âmbito do mundo da vida, onde ocorrem os processos cruciais de produção e transmissão cultural, de socialização e de formação da personalidade individual, a ação deve necessariamente ser dirigida por processos comunicativos de busca do entendimento e não através de meios auto-regulados, como o mercado ou a administração burocrática, como sói ocorrer atualmente, isto significa a necessidade de mudanças profundas nas formas de gestão destas áreas, mudanças estas que implicam na introdução de mecanismos de decisão que levem em conta a participação de lodos aqueles que sofrerão os efeitos desta ação.[10]

Um diagnóstico preciso dos postulados e estudos de Habermas realizado por Freitag identifica que o conhecimento tão buscado fica integrado ao próprio interesse emancipatório, incluindo nesta categoria “a ideia da busca da autonomia no sentido de tomada das rédeas do próprio destino”[11]. E a ação comunicativa tem como fim o esclarecimento e a reprogramação das crenças (limitativas), permitindo um juízo de valor sobre o mundo vivido e a inserção da linguagem na formação do entendimento.

2.1 Teoria discursiva

Para Bahia e Simioni[12] os fundamentos da teoria habermasiana são a filosofia da linguagem, a teoria do discurso, a tensão entre facticidade e validade e a leitura hermenêutica de aplicação do Direito. Segundos os autores, Habermas ressalta a distinção entre a razão prática/instrumental inerente a filosofia da consciência e a razão comunicativa peculiar à filosofia da linguagem, questionando o poder emancipador da razão instrumental, defendido pelo cartesianismo e pelo Kantismo.

A colonização do mundo da vida por mecanismos de integração sistêmicos (dinheiro, poder, etc.) geram a institucionalização de patologias na sociedade, cabendo à teoria da ação comunicativa a expulsão da razão instrumental através da adoção de novos paradigmas. Freitag arremata:

A racionalização refere-se a processos de transformação institucional segundo a racionalidade instrumental. Predomina o cálculo da eficácia: os meios são ajustados a fins. Para a obtenção de um fim determinado, impõem-se o uso de meios mais eficazes, com um mínimo de gastos (de tempo, material, pessoas) e efeitos colaterais indesejáveis, e um máximo de benefícios desejados (lucro, poder, etc.). A eficácia em termos de menores custos para maiores benefícios passa a ser um fim em si mesmo.[13]

A partir desta compreensão não é crível que homens submetam suas vidas às leis de mercado, como por exemplo, por políticos que representam um interesse da minoria, e/ou por magistrados que decidem conforme a sua consciência, e aceitem mansamente as decisões sem pestanejar, não gerando a insubmissão desejada. A razão comunicativa supõe que o entendimento sobre algo no mundo se dê entre sujeitos, compreendendo o outro como igual e portador dos mesmos direitos. Simioni elucida:

Só no âmbito da racionalidade comunicativa é possível entender a tensão que existe entre facticidade do direito positivo (vigência social) e a sua validade (pretensão de legitimidade). Essa tensão então se mostrará evidente no contexto do Estado Democrático de Direito, que existe como facticidade e ao mesmo tempo levanta continuamente pretensões de validade a respeito da sua verdade, correção normativa e sinceridade [14]

Nesta seara, o juiz abandona o ser solipsista[15], arbitrário e discricionário para sê-lo garantidor do procedimento. Sua atuação se dirige pela manutenção das regras do procedimento discursivo democrático, possuindo autorização para incluir os que foram relegados. Ferreira assevera, que:

Habermas em sua elaboração nunca afirmou que todos os destinatários tenham que participar para que a norma seja legítima. O que é exigível é que exista a possibilidade de participação e que o melhor argumento seja suficiente para formar o consenso[16].

 Percebe-se que Habermas[17] reconhece o pluralismo político, que não é o objeto deste trabalho, mas mantém o consenso como o ideal a ser alcançado para acordos públicos sobre processos de duas vias na democracia deliberativa.  Ao conceber o conceito de democracia discursiva refuta a teoria democrática convencional que versa sobre a fundamentação do governo democrático através do voto.

Cita inicialmente dois modelos normativos de democracia, com diferença decisiva na compreensão do papel do processo democrático. Para o modelo liberal (herdeiros dos pensamentos de John Locke, Kant e Stuart Mill) o processo democrático cumpre a tarefa de projetar o Estado no interesse da sociedade; nesse processo a política tem a função de cumular e impor os interesses sociais privados ao aparelho estatal no uso administrativo do poder político para fins coletivos.

Segundo a concepção republicana (que assenta raízes sobre os ensinamentos de Aristóteles, na tradição Renascentista e na hermenêutica contemporânea), a política não se esgota nessa função de mediação. Ela é uma ferramenta para o processo de socialização como um todo. A política é concebida como forma reflexiva de um contexto de vida ética.

A partir dessas duas reflexões resultam consequências diferentes: distinguem-se os conceitos de cidadão. Para a primeira, concepção liberal, a condição de cidadão é definida pelo gozo e proteção que o Estado confere aos portadores de direitos subjetivos.[18]

A concepção republicana reza, que o estado de cidadão não é definido pelo padrão das liberdades negativas que eles podem reivindicar enquanto pessoas privadas. Longe disso, os direitos de cidadania são liberdades positivas. Garantem a participação em uma comunidade de livres e iguais. A visão republicana vincula a legitimidade das leis ao procedimento democrático.

Essas diferentes conceituações sobre o papel do cidadão e do direito manifestam um dissenso sobre a natureza do processo político. Para a concepção liberal a política é uma luta por posições que assegurem a capacidade de dispor do poder administrativo. Na visão republicana a formação política da opinião da vontade da esfera pública obedece a uma política de entendimento, de diálogo.

Habermas propõe um terceiro modelo normativo de democracia que ele intitula de política deliberativa. Situando-se entre os dois extremos, fundado sobre o paradigma procedimental da teoria do discurso, conferindo ao processo democrático conotações normativas mais incisivas do que o modelo liberal e, ao mesmo tempo, mais tênues do que no modelo republicano. Percebe-se que Habermas lança mão de elementos de ambas as concepções, articulando-os de maneira inovadora.

Quando Habermas sugere o modelo procedimental como terceira via para as democracias contemporâneas, critica os pensadores liberais pela desconsideração das exigências de solidariedade social. Entretanto, também acha insustentável a concepção comunitarista de comunidade fortemente atrelada às noções de eticidade e cultura. Segundo o modelo habermasiano, direitos humanos e soberania popular têm cooriginariedade (Gleichursprünglichkeit), uma vez que autonomia pública e privada se pressupõem mutuamente. Conforme ensina Maria Eugênia Bunchaft:

O herdeiro da Escola de Frankfurt, por sua vez, contrapõe-se à perspectiva dicotômica entre direitos humanos e democracia, entendendo que o primeiro não deve ser compreendido como um contrapeso ao segundo, mas como um pressuposto necessário ao processo democrático.[19] 

Assim, em virtude da mudança de paradigma, o Direito positivo teve que alterar a forma de se relacionar com a autonomia privada e pública. A proposta habermasiana é baseada em uma teoria discursiva procedimental que previne a sujeição de uma forma de autonomia em relação a outra. Portanto, “no espaço de formação compartilhada de consenso, todos os destinatários são convertidos em autores e o melhor argumento discursivo será o produto dessa interação comunicativa”[20]. A Teoria Discursiva preconiza que:

No âmbito de Direito, o princípio do discurso é fundamental para a própria Democracia, pois a legitimidade do ordenamento jurídico somente pode ser atingida mediante processos de validação discursiva. A Teoria Discursiva do Direito, tal como concebida por Habermas, implica uma normatividade jurídica que se apresenta como criação e reflexo da produção discursiva de todos os afetados pelo ordenamento jurídico.[21]

Em uma realidade plural, na qual o mundo da vida se expressa em variadas formas e se extraem múltiplas experiências, a condição humana perante o seu próximo necessita ser reavaliada para que o campo jurídico esteja organizado como categoria hábil à transformação social. Habermas sustenta que diante do pluralismo nas sociedades contemporâneas, cada vez mais se procura justamente identificar aspectos em comum aos indivíduos.

Infere-se pela concepção habermasiana de democracia, que a legitimidade das normas depende da institucionalização de procedimentos que promovem a deliberação e aumentem as chances de se alcançar decisões válidas de acordo com o uso público da razão. Nesse sentido, Habermas defende que somente o procedimento, ao invés dos resultados ou de razões substantivas, constitui o parâmetro decisivo de aceitabilidade racional e de legitimidade. Assim:

Consequência disso é que não se admite a subordinação do Direito Positivo ao Direito Natural.  É descartada a possibilidade do Direito Positivo buscar legitimidade no Direito Natural Racional, já que as leis dependem, necessariamente, do discurso prévio entre todos os envolvidos, especialmente os diretamente afetados pela ação legislativa. Não há mais o recurso a uma esfera prescritiva imediatamente informativa do jus positum. Assim, Habermas abandona a ideia de complementaridade entre Direito e Moral e aposta na obtenção da legitimidade através da legalidade, sustentando que daí não decorre nenhuma contradição […].[22]

Discorrendo sobre o conteúdo da Teoria Crítica, Marcos Nobre[23] menciona que existem várias interpretações possíveis do vocábulo “crítica”, inclusive na própria geração dessa teorização. Entretanto, a acepção mais elementar e comum entre a maioria dessas possibilidades interpretativas reside no fato de que não é possível demonstrar “como as coisas são” senão a partir da perspectiva de “como deveriam ser”. Ou seja, “significa, antes de mais nada, dizer o que é em vista do que ainda não é, mas pode ser” [24]. Não se trata de uma mera conjectura, mas de se ter uma confiança nas potencialidades daquilo que está por vir. 

Com isso, a partir de um viés interpretativo crítico, aquele que fracionar estas duas visões e adotar apenas um posicionamento, será capaz de desenvolver uma ótica parcial da realidade e não será capaz de superar os empecilhos que se apresentam em face da dominação vigente. E as perspectivas trazidas a partir da interpretação crítica do direito somente se tornam plausíveis se se predispõem à emancipação, buscando a construção de uma sociedade livre e justa.

A partir dessa breve explanação, é possível inferir que a Teoria Crítica tem como incumbência a investigação do  tempo presente, com respaldo em tendências do modelo de organização social vigente, em situações históricas concretas, que desvelam  os obstáculos e as potencialidades para a emancipação.

Sabe-se que além dos fundamentos filosóficos que não se inserem neste estudo, a legitimidade da democracia se sustenta no voto, na participação e no exercício de poder. As formas como eles são articulados vão definir o regime político de uma sociedade.

Para Cotrim  a democracia somente permite uma ação instrumental que se processa em dois níveis, o primeiro refere-se às forças políticas que procuram maximizar seus interesses; e um segundo nível, da ação individual nas modernas democracias representativas é exercida, na visão do autor de Democracia e Mercado , através do voto.

Já na democracia deliberativa a questão do voto é vista com certa reserva. Nessa vertente, o voto não é visto como a melhor forma de escolha, principalmente, das políticas públicas. O voto aparece em algumas formulações como uma forma simplificada de resolução dos conflitos existente na sociedade. Não se descarta a utilização desse instrumento como forma para dirimir conflitos, mas sempre como a segunda melhor alternativa.

Uma das características da democracia é a incerteza em relação ao resultado final do processo de interação social. É essa incerteza que possibilita e até incentiva a ação instrumental. Uma vez que, os atores políticos somente poderão agir no sentido da promoção de seus interesses se essa participação for no interior das instituições democráticas. Não saber o resultado final de qualquer interação social é o que leva a participação no jogo democrático.

 Para a democracia deliberativa, no Plano individual, a participação está associada a uma capacidade racional de expressar e defender seus interesses em arenas próprias. Por esse processo de interação, entre os cidadãos, cada um é capaz de mudar sua posição inicial em favor de outra devido a um argumento melhor e mais convincente, tendendo a levar a uma posição da melhor solução.

No que tange a forma democrática do exercício do poder, infere-se que este está ligado ao um processo de autorização. Conclui-se, por fim, sob uma perspectiva dialógica e do consenso, que existem premissas que qualificam o direito de forma relevante sob a ótica da teoria do discurso e da ação comunicativa, como um meio instituidor.

CONCLUSÃO

Conforme explorado, o problema que guiou o desenvolvimento da presente pesquisa reside na tentativa de se explicitar a importância da teoria crítica para o Direito valendo-se da teoria discursiva do Direito, teoria discursiva do Direito, que sugestiona para o entendimento de que a legitimidade das normas dentro de um ordenamento jurídico apenas é alcançada a partir de processos de validação discursiva, que ocorrem mediante a participação de todos os cidadãos afetados pelo ordenamento jurídico.

A partir dos autores e perspectivas adotadas ao longo desta pesquisa, pode-se afirmar que a finalidade por detrás dessa corrente de pensamento consiste na tentativa de se estabelecer um novo fundamento interpretativo de análise social com base em estudos críticos, que inicialmente se baseavam em conceitos marxistas. Nesse cenário, o direito apresenta-se, sobretudo, como um dissenso sobre a natureza do processo político.

Ao longo do trabalhou foi identificado que a Teoria Crítica tem como incumbência a investigação do  tempo presente, com respaldo em tendências do modelo de organização social vigente, em situações históricas concretas, que desvelam  os obstáculos e as potencialidades para a emancipação. E as perspectivas trazidas a partir da interpretação crítica do direito somente se tornam plausíveis se se predispõem à emancipação, buscando a construção de uma sociedade livre e justa.

Inferiu-se pela concepção habermasiana de democracia, que a legitimidade das normas depende da institucionalização de procedimentos que promovem a deliberação e aumentem as chances de se alcançar decisões válidas de acordo com o uso público da razão. Nesse sentido, Habermas defende que somente o procedimento, ao invés dos resultados ou de razões substantivas, constitui o parâmetro decisivo de aceitabilidade racional e de legitimidade.

Compreendeu-se, ainda, que em sociedades complexas, a ação comunicativa pode – e deve – desempenhar um importante papel de integração social, para tanto, ela tem de se valer de seus próprios recursos para domesticar o risco de dissenso, sendo concretude para a materialização dos direitos fundamentais e para a formação de uma democracia participativa.

Mudar a realidade é o conceito principal. Além, disso, a crítica valida-se se fomenta e institucionaliza ações comunicativas que visem a emancipação da sociedade, combatendo a racionalidade instrumental e amparando o direito das minorias através de uma jurisdição agressiva que favoreça arranjos democráticos.  

Diante dos recentes processos  de  dominação  e  exclusão  produzidos pela globalização, pelo capital financeiro e pelo neoliberalismo que vem afetando as relações sociais, formas de representação e de legitimação, impõe-se repensar politicamente o poder de ação da comunidade, o retorno dos agentes históricos, o aparecimento inédito de direitos relacionados às minorias e à produção alternativa de jurisdição, com base no viés interpretativo da pluralidade de fontes.

Conforme exposto, buscou-se elucidar as relações da teoria crítica, e, via de consequência, evidenciar a sua relação com o Direito. Tal situação mostrou-se muito mais profícua quando se analisa a 2ª geração da Escola de Frankfurt, em específico a partir dos estudos teórico produzidos por Jürgen Habermas, que inclusive possui uma Teoria Discursiva do Direito, que conduz ao entendimento de uma possível democracia discursiva, que refuta a teoria democrática convencional acerca da legitimidade fundamental do governo democrático através do voto, o que poderia ser objeto para outra pesquisa mais específica.

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[3]  NOBRE, Marcos. A teoria crítica. Editora Schwartz. Companhia das Letras, 2004.

[4] FERREIRA, Rafael Alem Mello. O projeto inacabado de uma teoria da decisão judicial: de Habermas a Streck, na luta por decisões democráticas. Belo Horizonte: Dialética, 2019, p.23.

[5] RÜDIGER, Francisco. Comunicação e teoria crítica da sociedade: Adorno e a Escola de Frankfurt. Edipucrs, 1999.

[6] BEM, Arim Soares do; ALMEIDA, Josielice dos Santos. As concepções de ideologia em três gerações de pensadores da Teoria Crítica. Plural, Revista do Programa de Pós -Graduação em Sociologia da USP. São Paulo, v.28.2, jul./dez., 2021, p.223-241. DOI: https://www.doi.org/10.11606/issn.2176-8099.pcso.2021.175147. Acesso em 26/11/2023.

[7] NOBRE, Marcos; REPA, Luiz. Habermas e a reconstrução: sobre a categoria central da teoria crítica habermasiana. Papirus, 2020.

[8] LIMA, José Edmilson de Souza; KOSOP, Roberto José Covaia. Ação Comunicativa como paradigma de uma sociedade global inclusiva: o acolhimento de refugiados. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v.35, n.1:59-80, jan/jun.2019. https://www.fdsm.edu.br/conteudo/artigos/02f34cddf2cd5437859c2741763b2a70.pdf. Acesso em 02/03/2022.

[9] FERREIRA, Rafael Alem Mello. O projeto inacabado de uma teoria da decisão judicial: de Habermas a Streck, na luta por decisões democráticas. Belo Horizonte: Dialética, 2019, p.55.

[10] PINTO, José Marcelino de Rezende. A teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas: conceitos básicos e possibilidades de aplicação à administração escolar. Paidéia. Ribeirão Preto. 8-9 Ago 1995. DOI: https://doi.org/10.1590/S0103-863X1995000100007. Acesso em 29/11/2023.

[11] FREITAG, Barbara. Dialogando com Jürgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p.33.

[12] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; Simioni, Rafael Lazzarotto. Como os juízes decidem? Proximidades e divergências entre as teorias da decisão de Jürgen Habermas e Niklas Luhmann. Revista Sequência, nº 59, p. 61-88, dez. 2009. https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/2177-7055.2009v30n59p61/13590. Acesso em 10/12/2021.

[13]FREITAG, Barbara. Dialogando com Jürgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p.168.

[14]SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de hermenêutica jurídica contemporânea: do positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014, p. 485.

[15] O solipsismo pode ser entendido como a concepção filosófica de que o mundo e o conhecimento estão submetidos à consciência do sujeito. (STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017, p. 274).

[16] FERREIRA, Rafael Alem Mello. O projeto inacabado de uma teoria da decisão judicial: de Habermas a Streck, na luta por decisões democráticas. Belo Horizonte: Dialética, 2019, p.127.

[17] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo: Unesp, 2018, p. 397.

[18]Direitos subjetivos são direitos negativos que garantem um espaço de escolha no qual as pessoas de direitos estão livres de coações externas. (HABERMAS, Jürgen. A inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo: Unesp, 2018, p. 399).

[19]BUNCHAFT, Maria Eugenia. Direitos fundamentais e democracia: um diálogo entre Habermas e Nino. Direitos Fundamentais e Justiça, ano 5, n. 17, p. 244-270, out./dez. 2011, p. 248. DOI: https://doi.org/10.30899/dfj.v5i17.346.

[20]FERREIRA, Rafael Alem Mello. O projeto inacabado de uma teoria da decisão judicial: de Habermas a Streck, na luta por decisões democráticas. Belo Horizonte: Dialética, 2019, p. 114.

[21] MESQUITA, R.G.C. Habermas e a Teoria Discursiva do Direito. Perspectiva, Erechim. v.36, n.134, p.41-52, junho/2012. Disponível em: https://www.uricer.edu.br/site/pdfs/perspectiva/134_270.pdf Acesso em 18/12/2023.

[22] MESQUITA, R.G.C. Habermas e a Teoria Discursiva do Direito. Perspectiva, Erechim. v.36, n.134, p.41-52, junho/2012. Disponível em: https://www.uricer.edu.br/site/pdfs/perspectiva/134_270.pdf Acesso em 18/12/2023.

[23] NOBRE, Marcos. A teoria crítica. 1.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p.10.

[24] NOBRE, Marcos. A teoria crítica. 1.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p.10.

[1] Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Tabeliã/Notária no 2º Ofício de Notas de Paraguaçu/MG. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1387559747427401. E-mail: andreasappi@hotmail.com.

[2] Doutor em Direito pela UNESA-RJ (2018); Professor Adjunto coordenador do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais na unidade de Arcos-MG e professor do programa de pós graduação stricto senso da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Lattes: http://lattes.cnpq.br/3537585842887939