THE SUBVERSION OF ADMINISTRATIVE CONSENSUALITY?
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202511052210
Ana Paula Vendramini1
Resumo
O artigo busca refletir sobre os possíveis rumos da consensualidade administrativa diante da possibilidade da subversão de suas premissas fundadoras. O presente artigo irá, num primeiro momento, trazer alguns elementos teóricos que estão na raiz do atual entendimento sobre a consensualidade administrativa para então ilustrar a possibilidade de deturpação pela prática jurídica. Por fim, serão tecidas algumas considerações finais sobre o tema. Para embasar essa reflexão, será analisada bibliografia especializada.
Palavras – Chave: Consensualidade administrativa; Estado Democrático de Direito.
Abstract
The article seeks to reflect on the possible directions of administrative consensuality in the face of the possibility of subversion of its founding premises. This article will, at first, bring some theoretical elements that are at the root of the current understanding of administrative consensuality and then illustrate the possibility of misrepresentation by legal practice. Finally, some final considerations will be made on the topic. To support this reflection, specialized bibliography will be analyzed. Keywords: Administrative consensuality; Democratic State of Law.
Introdução
Na atualidade, a consensualidade administrativa está se tornando um consenso – com o perdão do trocadilho, entre os administrativistas brasileiros. Contudo, apesar do grande crescimento de normas que preconizam este regime de decisão a partir de 1990, a consensualidade administrativa segue ainda em um processo de expansão.
Desta forma, consequentemente, requer uma revisitação às suas origens e premissas, bem como a projeção e análise de possíveis cenários futuros até a sua efetiva solidificação.
Por sua vez, a partir de uma maciça expansão prática, os riscos de subversão e deturpação das propostas, intenções e premissas da consensualidade administrativa aumentam significativamente. Neste sentido, o presente artigo vai buscar ofertar uma breve reflexão acerca de alguns aspectos da normatização da consensualidade administrativa, intentando conjecturar como estaria se concretizando esta relação entre as normas postas e as premissas fundantes da consensualidade administrativa que vem se estabelecido no Brasil.
Para tanto, incialmente serão trazidas algumas raízes da consensualidade administrativa, tendo sido identificadas três principais veios que contribuíram para o entendimento atual da consensualidade administrativa: o Estado Gerencial, o processo civil e o direito administrativo. Em seguida, buscará se discutir em algumas linhas a justificativa para se partir da ideia de que a normatização e a prática, por premissa, geram impactos sobre a própria teoria. Prosseguindo-se, serão então trazidos alguns exemplos concretos de normatização da consensualidade administrativa no Brasil buscando problematizar como, nestes casos, está ocorrendo a relação entre a teoria e a norma. Por fim, algumas considerações finais são trazidas, ressalvando-se que esta problemática requer aprofundamentos e problematizações mais densas, dada relevância do tema e os seus potenciais impactos, mesmo que o impacto seja apenas a perda de – mais uma chance para transformações sociais mais inclusivas.
Em termos metodológicos cumpre explicitar que se trata de uma pesquisa exploratória, que visa a mapear temática potencialmente impactante para o Direito e a sociedade, requerendo, no entanto, maiores aprofundamentos e investigações para o seu entendimento. Como base de estudo, foram realizadas pesquisas bibliográficas.
1. Algumas raízes da consensualidade administrativa
A construção da consensualidade administrativa no Brasil – e no mundo, se vale de aportes oriundos de diversas áreas de investigação científica e prática. O atual caldo cultural e científico contemporâneo por certo — e como premissa, influíram nos entendimentos e práticas que envolvem a consensualidade administrativa.
A filosofia, história, sociologia e tantas outras áreas do conhecimento podem ofertar, sob suas perspectivas, fatores e correlações entre a consensualidade e outros aspectos da atual experiência humana de Estado. De qualquer modo, para os estreitos fins do presente trabalho, foram pinçadas as contribuições que se identificou serem mais importantes e interferentes na temática ou que são diretamente utilizadas para justificar ou explorá-la.
Um primeiro aporte pode ser identificado a partir das investigações na área da economia e administração pública, cujas reflexões acerca do papel, funcionamento e otimização do Estado, levam, no final do século XX, à construção da noção de Estado Gerencial. No Brasil, elementos trazidos de tais formulações são parcialmente levados a cabo, em 1995, por meio da denominada Reforma Administrativa conduzida por Luiz Carlos Bresser-Pereira.
Tal Reforma buscou implementar novo entendimento sobre quais seriam as funções exclusivas do Estado, flexibilizando o regime de estabilidade dos servidores públicos; criando as agências reguladoras; regulamentando as organizações sociais e contratos de gestão, dentre outras modificações2.
Por sua vez, esta traz como um de seus pilares a relação de colaboração entre Estado e sociedade civil, alçando a consensualidade como alternativa à imperatividade e, assim, concedendo ao Estado a possibilidade de se articular tanto nas relações (já vigentes) de subordinação, como de cooperação.3
De outro turno, na seara do processo civil, juristas como Kazuo Watanabe e Ada Pellegrini Grinover, para além das significativas contribuições teóricas correlatas à temática da autocomposição, participaram da elaboração da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que ofertou as diretrizes mais relevantes para a consensualidade — à época, para a resolução de conflitos.4 Sob a perspectiva do Direito Processual Civil a consensualidade estaria no bojo das reflexões sobre o acesso à justiça, difundidas amplamente por Mario Cappelletti.5
Entre 1960 e 1970, o Projeto Florença foi construído a partir da insatisfação mundial as prestações ofertadas pelo Poder Judiciário e buscou identificar alguns problemas enfrentados, causas e possíveis soluções para o efetivo acesso à justiça. Este foi conduzido por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, abarcando a participação de vários países, bem como de profissionais diversos, como sociólogos, antropólogos, psicólogos, administradores e juristas. Referidos Autores vieram posteriormente a correlacionar acesso à justiça e meios alternativos de solução de conflitos6.
Por sua vez, a expressão multi-door courthouse (justiça multiportas), cunhada por Frank Sander em 1976, passa a significar o privilegiar de meios extrajudiciais e autocompositivos de solução de controvérsias. Referida expressão é muito simbólica, refletindo o advento da consensualidade no âmbito judicial e muito utilizada até os dias de hoje.
No Brasil, a prática da mediação passa a ganhar proeminência na década de 90, a partir de exortações, tanto do Banco Mundial como do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas para que os Estados da américa Latina descentralizassem a justiça e contemplassem modos alternativos de soluções de conflitos7. Desde então surge mais intensamente uma normatização da matéria8.
Por fim, há que se sobrelevar ainda a específica trajetória da consensualidade no Direito Administrativo, que, certamente, influenciou-se pelas vertentes acima brevissimamente descritas. Na seara do direito administrativo, a grande e inicial preocupação doutrinária era a compatibilidade da consensualidade com o princípio do interesse público do Direito Administrativo.
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto9, a doutrina alemã endereçou a problemática a partir da denominada teoria do duplo grau do exercício de poder: a categoria primária (primare Stufe) e a categoria secundária (sekundare Stufe). Neste sentido, à esfera pública caberia a categoria primária de poder e ao particular, a categoria secundária. Assim, o âmbito da categoria secundária de poder albergaria decisões perfeitamente negociáveis, dando azo à consensualidade administrativa.
De relevância se mencionar ainda que o constitucionalismo ainda, ao menos no âmbito teórico, passou a superar a noção de Constitucionalismo programático para migrar para o Constitucionalismo de resultado, no qual os valores da eficiência (atingimento satisfativo geral do interesse público) e o foco nos resultados ganharam maiores destaques, passando a penetrar as conceituações de ato e controle administrativo.
Para o autor mencionado, ainda, a complexificação da sociedade, suas problemáticas e o quadro de soluções convidaram a que se incentivasse e possibilitasse uma maior participação popular na construção das políticas públicas, por meio de uma forma legitimada, consubstanciando então uma processualidade participativa, na qual o consenso com o particular pode ser coadjuvante ou determinante.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, um dos primeiros protagonistas quanto às discussões acerca da consensualidade administrativa, em emblemático artigo10, oferece uma série de categorizações quanto à inserção da consensualidade no bojo da prática estatal. Como por exemplo, este identificou que o consenso poderia ainda incidir nas etapas da formação da vontade administrativa (tomada de decisão), sua execução ou controle (função judicante e resolução de conflitos)11.
Temporalmente, Luzardo Faria explicita a partir de que momento a consensualidade administrativa passa a se densificar, em termos teóricos, no Brasil12:
É bem verdade que o Direito Administrativo brasileiro sempre conviveu com instrumentos consensuais. O art. 10 do Decreto-Lei nº 3.365/41 é um bom exemplo disso ao dispor que “a desapropriação deverá efetivar–se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará”. No entanto, é apenas a partir da década de 1990 que, como dito, com esteio na doutrina administrativista italiana e espanhola (e, posteriormente, também portuguesa), o tema da consensualidade administrativa passa a ser estudado no Brasil de modo mais sintetizado, como um verdadeiro fenômeno a impactar o Direito Administrativo.
A partir de então, muitos avanços e desenvolvimentos teóricos foram desenvolvidos. Um marco de tais avanços foi quando, no ano de 2002, a então Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, declarou a constitucionalidade de transações realizadas pelo Poder Público.
Na atualidade, a doutrina em Direito do Estado especializada vem problematizando a noção de supremacia do interesse público a partir de um constitucionalismo democrático. De tais discussões emerge o posicionamento de que uma solução concertada, materializada por meio de um acordo, atende de maneira mais eficiente os interesses da Administração e os interesses individuais legítimos13.
Além disso, a ideia de democracia então, deve perpassar da visão global do Estado de um nível político para poder permear a própria prática do direito administrativo14:
José Joaquim Gomes Canotilho aduz que a consagração constitucional da noção de democracia (Estado Democrático de Direito) tem a finalidade de erigi-la a um autêntico princípio informador do Estado e da sociedade, e assevera que o sentido constitucional desse princípio é a democratização da democracia, ou seja, a condução e a propagação do ideal democrático para além das fronteiras do território político.
Para Odete Medauar, “a preocupação com a democracia política leva, muitas vezes, ao esquecimento da democracia administrativa, quando, na verdade, esta deveria ser o reflexo necessário da primeira”.
É o que José Joaquim Gomes Canotilho denomina democratização da administração, a qual pode manifestar-se (i) na substituição das estruturas hierárquico-autoritárias por formas de deliberação colegial, (ii) introdução do voto na seleção das pessoas a quem foram confiados cargos de direção individual, (iii) participação paritária de todos os elementos que exercem a sua atividade em determinados setores da Administração, (iv) transparência ou publicidade do processo administrativo e (v) gestão participada, que consiste na participação dos cidadãos por meio de organizações populares de base e de outras formas de representação na gestão da Administração pública.
Neste sentido, a consensualidade administrativa possui, no contexto do direito administrativo brasileiro, este pilar fundante que remonta à própria democracia estatal, mais aprofundada por acadêmicos e professor de Direito do Estado. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a participação no pós segunda guerra mundial seria um vetor principiológico orientador da redemocratização estatal15:
Com as novas democracias, emergentes da catástrofe bélica, afirmavam-se quatro vetores principiológicos: os direitos fundamentais, a subsidiariedade. a participação e a Constituição como ordem de valores.
Por fim, é ainda pertinente de se rememorar que a Lei nº 13.655/18 alterou o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (a Lei de Introdução às Normas do Direito), para incluir em seu texto o artigo 26. O artigo 26 da LINDB, incidente sobre todo o ordenamento jurídico com baliza interpretativa, tem sido interpretado pela doutrina especializada como efetivamente criando um novo regime jurídico geral para a Administração Pública, na qual esta passa a possuir, de antemão, uma autorização legal e geral para promover negociações com particulares, como forma de solução de para resolver irregularidades, incertezas jurídicas ou situações contenciosas16.
Em síntese, foram trazidos alguns dos mais relevantes elementos desse pretérito da trajetória da consensualidade administrativa. A partir dos próximos tópicos serão ofertadas algumas problemáticas e reflexões sobre como pode ser o futuro deste novo verdadeiro pilar ancoradouro da Administração Pública e que prenuncia o papel do Estado num momento de crise.
Entre pesquisadores em Direito do Estado o verdadeiro fenômeno da perda do monopólio estatal para a produção jurídica também já vem sendo objeto de investigações e pesquisas. Para a pesquisadora Nina Ranieri17, o Estado do século XXI não é autossuficiente nem de forma política, econômica ou jurídica. Como principal
elemento a Autora aponta a transnacionalização do mercado de insumos, produção, capitais, bem como a perda do controle estatal sobre a moeda. Ainda, num plano nacional, a atuação da sociedade civil e a questão dos sindicatos e partidos tornam o governo conformado em uma base heterogênea e fruto de muitas coalizões partidárias.
Desta forma, a Autora entende ainda que, deve-se, na atualidade, partir da ideia de uma interdependência do Estado com outros atores: empresas globais, minorias étnicas, sindicatos, partidos, sociedade civil, comunidade regional e local. Falar-se-ia hoje assim, numa crise do Estado e numa soberania compartilhada — que provocam o declínio da autoridade estatal e monopólio do poder político.
De se refletir que a consensualidade administrativa possa ser fruto, em última razão, desta perda de poder estatal e não da busca por uma maior democratização e dialogicidade pelo poder público – o que requer exploração mais profunda, que refoge ao intento do presente artigo.
2. A subversão da consensualidade administrativa
Inicialmente, há que se considerar que a humanidade está repleta de exemplificações de como propostas, paradigmas e teorias podem ser subvertidas – e, constantemente, o são, em prol de interesses e forças externas ao seu contexto de criação e propósito. Veja-se por exemplo como, emblematicamente, religiões que pregam amor, tolerância ao próximo e caridade respaldam atos de violência extrema e exterminações em massa.
Tal pôde ser testemunhado ao longo de séculos e perpetrado, por exemplo, por católicos, durante grande parte da idade média, por meio do Tribunal da Santa Inquisição, uma vez que a heresia foi considerada crime de lesa majestade (crime contra o rei)18. Apesar de não haver precisão nos dados, em novo estudo realizado pelo próprio Vaticano em 2004, tal instituição reconhece que, em nome da eliminação de heresias, houve cerca de 25.000 mortes19. Por sua vez, em 12 de março de 2.000 – o Dia do Perdão, o papa João Paulo II pediu cem vezes perdão pelos abusos cometidos pela Igreja Católica20.
Recentemente, a religião islâmica, considerada a segunda maior religião do mundo, sob um fundamentalismo que alça a fé ao nível da batalha e confrontação direta, vem justificado ações que se caracterizam como terrorismo. O islamismo, como a religião recebida por Maomé pelo anjo Jibrail, perdeu seu sentido de misericórdia e fraternidade e, partir de 1928, o islamismo ganha vertente de fundamentalismo político com a criação da Irmandade Muçulmana. A partir de então grupos como Boko Haram, Al Qaeda, Estado Islâmica, Hamas e Talibã valem-se de violência e atos de terrorismo, com fundamentação religiosa em nome de poder temporal21.
Bem assim, na ciência, a trajetória entre o que é produzido, as intenções dos pesquisadores e a utilizações na prática suscitam também dilemas éticos de grande monta. A utilização da bomba atômica, em 1945, trouxe o questionamento à ciência acerca da responsabilidade dos cientistas pelas consequências do saber produzido. Bem assim, há questões como lixo atômico, produção nuclear, engenharia genética e – mais recentemente, inteligência artificial generativa. Alguns autores, entendem entretanto, que a solução não seria eliminar a liberdade intelectual de cientistas e pesquisadores, mas promover comitês de ética para uma autorregulação e aplicações controladas pelo poder político22.
Tendo em vista esse recorte brevemente acima descrito, cuja cerne de preocupação é o processo de distanciamento entre as teorias e premissas e a sua absorção por um complexo caldo cultural, não se pode deixar de perquirir como isto vai se suceder com a consensualidade administrativa. Veja-se que a questão aqui não é se, mas como vai se suceder – por premissa já se admite que a prática maciça da consensualidade administrativa recriará, de certo modo, as teorias que a fundamentam, sob a interferência de elementos outros, sequer às vezes previstos.
A seguir aponta-se uma possibilidade de como essa subversão pode, dentre muitas outras que lhe podem ser concomitantes, suceder-se. E o que será apontado é que a falta de clareza, precisão e aprofundamento de conceitos é que pode gerar esta externalidade não desejada pelos teóricos e entusiastas da consensualidade administrativa. A ver.
3. Diferenciações possíveis no bojo da consensualidade administrativa? Atualmente, consensualidade administrativa abarca um grande espectro de práticas, nas quais a qualidade do consenso e a participação efetiva do particular e cidadãos é muito variável. Em relação à intensidade da participação dos atores envolvidos em uma construção de consenso, veja-se, a título de exemplo, a figura da transação tributária (uma das ditas modalidade muito em voga na atualidade) a qual, recentemente foi objeto de Lei e regulamentação no Estado de São Paulo – Vide lei nº 17.843, de 07 de novembro de 2023, que instituiu o denominado programa Acordo Paulista. Referida legislação regulamenta a possibilidade de transação tributária para débitos em relação a tributos estaduais e possui duas modalidades: por adesão e por proposta individual ou conjunta, de iniciativa do devedor ou do credor. Ainda que a transação por proposta individual não possa ser tecnicamente pertencente à figura jurídica dos contratos por adesão, os termos da proposta são balizados pela recuperabilidade do crédito parâmetros objetivos para a aceitabilidade da proposta e descontos incindíveis (art. 25 e seguintes da Resolução PGE nº 6, de 6 de fevereiro de 2024, que disciplina a Lei nº 17.843).
Desta forma, a transação tributária, em termos de densidade consensual, a explora em uma dimensão bastante restrita. O foco do instituto parece ser mais voltado a questões de eficiência na recuperação de ativos e leva em consideração as justificativas já perpassadas no tópico anterior, que mencionam a busca por um constitucionalismo de resultado e dados tais como o seguinte23:
O IPEA fez os cálculos da litigiosidade em matéria fiscal e concluiu que o custo unitário médio de uma execução fiscal promovida pela PGFN junto à Justiça Federal é de R$ 5.606,67. O tempo médio total de tramitação é de 9 anos, 9 meses e 16 dias e a probabilidade de obter-se a recuperação integral do crédito é de apenas 25,8% (IPEA, 2013). Ou seja, um em cada quatro processos executivos logra completo sucesso.
Entretanto, tal modalidade de consensualidade administrativa deixa de aportar incrementos a uma outra dimensão que é trazida como uma das justificativas e potenciais da ampliação dessa forma de tomada de decisões por parte do Estado.
Neste sentido, se, historicamente, tanto no Estado liberal, bem como no Estado do bem-estar social foi sedimentada uma rígida separação entre as esferas públicas e privadas, adotar o paradigma do Estado Democrático de Direito deve significar a superação do déficit de participação social, cidadania e democracia — que, justamente, trouxeram, em parte, crise ao paradigma anterior do Estado de bem-estar social.
E, para esta superação dos déficits de cidadania e democracia, partindo-se ainda do conceito alargado de esfera pública, é necessário que participação dos cidadãos possua meios mais amplos e institucionalizados, de modo a garantir que esta participação seja mesmo efetiva24, o que se conforma também por uma consensualidade administrativa que transcenda acordos focados apenas em eficiência e com uma parametrização muito restrita para a construção dialógica. No sentir de Luís Henrique Baeta Funghi:
O êxito do ideal de justiça social dependerá, assim, da institucionalização jurídico-constitucional de procedimentos e condições de comunicação correspondentes para formação democrática da vontade e da opinião políticas. Como afirma Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, no paradigma procedimental do estado democrático de direito, a “soberania popular reconstruída em termos procedimentais e um sistema político ligado às redes periféricas da esfera pública andam de mãos dadas como uma imagem de sociedade descentrada”
De se rememorar também que esta criação de condições de comunicação para a formação de uma vontade democrática, tal qual o Autor acima alerta, possui correlação intrínseca com a questão da inclusão ou emancipação social, amplamente abordada por Boaventura de Sousa Santos – que traz notas e reflexões sobre o papel do Estado nesta temática.
Para Boaventura de Sousa Santos, o Estado liberal assumiu o monopólio sobre o direito. Assim, se, historicamente, havia uma tensão entre a regulação social e a emancipação social isto foi equacionado pela própria regulação jurídica. Nessa medida, a tensão entre a emancipação social e a regulação se atenuou após o triunfo do liberalismo em 1848, possibilitando-se, em regra, apenas práticas emancipatórias avalizadas pelo próprio Estado25.
Ocorre que, atualmente, também esta emancipação social legalizada entrou em colapso por conta do neoliberalismo26. Neoliberalismo é um termo ainda em disputa e polissêmico, denotando conjunto de práticas, de políticas públicas ou mesmo um estágio do modo de produção capitalista a partir da crise do keynesianismo nos anos 1970. Como doutrina, critica um suposto excesso de atuação do Estado no campo econômico27.
Desta forma, para Boaventura da Sousa Santos, há que se reinventar a tensão entre emancipação social e regulação social, tendo-se em vista ainda que a globalização hegemônica neoliberal alcançou um paradigma mundial, não se tratando mais esta tensão circunscrita ao ocidente. A reinvenção de tal tensionamento perpassa, por sua vez, pela tensão entre o modelo hegemônico de globalização e os modelos contra-hegemônicos28.
Os fluxos da globalização contra hegemônica são as lutas e confrontações sociais em face de tais processos excludentes esparsos ao longo do planeta, de diversos âmbitos, de locais a nacionais. Sendo múltiplas as formas de exclusão, estas lutas são também um projeto plural, cujo feixe de ações é denominado por Boaventura de Sousa Santos de cosmopolitismo subalterno29. Como um dos enclaves comuns a todo este feixe, argumenta o Autor30:
O que está em causa é a constituição de uma globalização contra-hegemônica capaz de incluir vários mundos, vários tipos de organizações e movimentos sociais, e várias concepções de emancipação social. A obrigação política que há-de unir toda essa diversidade há de ser uma obrigação política horizontal com suporte na substituição das relações de poder por relações de autoridade partilhada.
Esta movimentação proposta por Boaventura de Sousa Santos representa ainda uma forma de preencher espaços políticos na democracia, que vem sendo absolutamente esvaziada pelo neoliberalismo. Ele admite ainda que o cosmopolitismo subalterno é ainda embrionário, mas apresenta grande potencial transformador.
A peculiaridade de tais lutas é que estas não visam à tomada de poder por parte dos excluídos, tal como se sucede na icônica história A Revolução dos Bichos31, na qual os porcos, sob o discurso de livrar a granja da opressão humana, tornam-se ainda mais tiranos ao tomarem o poder. Assim, as lutas emancipatórias não querem tomar mudar os sujeitos detentores de poder, querem um mundo novo transformado e inclusivo32.
A tomada do poder? Não, apenas algo muito mais difícil: um mundo novo.
E em prosseguimento, para Boaventura de Sousa Santos, o Estado seria “o mais recente de todos os movimentos sociais”. Sob o mesmo nome, o Estado vem se reconfigurando, como forma inédita de uma articulação de fluxos, redes e organizações, produzindo um novo modelo de regulação sem um centro – figurando o próprio Estado como mera imaginação deste centro.
Caberia assim ao Estado coordenar interesses de diversas ordens, num contexto em que ele próprio perdeu o monopólio da regulação estatal e se insere, mais que nunca, em políticas de redistribuição social. Por sua vez, seria premissa dessa redistribuição que a o regime democrático migre de uma democracia representativa para uma democracia participativa, tanto na elaboração de orçamento como nas políticas fiscais de captação de recursos e na provisão de uma renda mínima universal.
Por sua vez, neste estado experimental proposto por Boaventura de Sousa Santos, a consensualidade administrativa tem um enorme potencial promotor da inclusão social, uma vez que, para que esta seja efetiva, tanto o conteúdo bem como a forma importam. A inclusão deve compreender não só o reconhecimento de direitos, mas o próprio processo dialógico para construir como este deve ser implementado.
Veja-se então que a consensualidade administrativa é justificada por um fundamento democrático (bem como possui um enorme potencial na seara), que muitas vezes deixa de ser explorado a partir de um entendimento muito alargado do que seja a própria consensualidade administrativa.
Em um entendimento muito literal e superficial, a transação tributária e a construção da democracia pela participação direta dos cidadãos fazem parte deste grande espectro do que seja a consensualidade administrativa. Mas há muitos riscos em não se refinar ou se aprofundar nas diferenciações internas dentro deste grande conjunto.
Em última instância, seria aduzir que o Estado vem incrementado a inclusão social pela disseminação de possibilidades de transações tributárias. Ao misturar fundamentos e veios diversos que confluem para um mesmo resultado: a consensualidade administrativa (como o mote da eficiência com o da democratização), o Estado e seus agentes podem, ilusoriamente, ter por missão cumprida algo absolutamente incipiente: a congregação da consensualidade com os processos de inclusão social.
Em prosseguimento, para além da possibilidade real e concreta de a prática jurídica disseminar a consensualidade administrativa desprovida de um de seus pilares justificadores, uma outra possível subversão seria um emprego que visa a também a aumentar o incremento democrático nas decisões tomadas, mas que é atravessado por uma metodologia que subverte a intenção.
Inicialmente, na didática classificação ofertada por Diogo Figueiredo, em termos de intensidade, o consenso com o particular pode ter um papel como coadjuvante ou determinante33:
A atuação coadjuvante do particular é aquela em que a Administração ouve os particulares e com eles negocia as melhores soluções, mas se reserva a plenitude da decisão. Nesta hipótese, o consenso complementa, coadjuva e orienta a decisão administrativa, sem vincular o Poder Público, que, não obstante, estará obrigado a justificá-la. Será desnecessário que a lei preveja a adoção dessa modalidade, pois não se requer qualquer alteração na competência do órgão decisório.
Na atuação determinante do particular, distintamente, a Administração deve ouvir os particulares podendo com eles negociar as melhores soluções, em termos de atendimento de todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos na relação, mas estará vinculada à decisão que vier a prevalecer, em obediência ao processo adotado. Nesta hipótese, a lei deverá prever que a decisão administrativa será produzida pelo consenso, vinculando o Poder Público, pois apenas o legislador pode alterar competências da Administração.
Atualmente, as consultas e audiências públicas seriam as grandes representantes da participação popular nas políticas públicas, a partir do permissivo genérico e facultativo previsto na Lei 9.784/99, a lei geral do processo administrativo, que também eclode sob a liderança de Bresser- Pereira, no contexto já mencionado da reforma gerencial do Estado.
Ambos os instrumentos previstos na lei mencionada possuem caráter consultivo na formação da vontade administrativa em questões relevantes e de interesse geral, não possuindo força vinculante. Além disso, sua utilização é parte da discricionariedade da Administração Pública. A incidência da Lei Federal 9.784/99 é ainda subsidiária nos entes que não disponha de lei própria. Dos 12 Estados que possuem a referida lei própria, todos reproduzem os artigos que trazem a possibilidade de consulta e audiências públicas34.
Segundo a classificação de Diogo Figueiredo, um dos principais instrumento de participação de participação popular na formação das vontades administrativas, as consultas e audiências públicas, seriam coadjuvantes. Desta forma, a metodologia escolhida pelo legislador para a consensualidade no âmbito de assuntos gerais, questões relevantes e políticas públicas (as audiências e consultas) compreende, de antemão, uma consensualidade de baixa intensidade.
Sem querer reduzir a importância do advento da referida legislação e as mudanças e impactos positivos que esta possa ter trazido, cabe a reflexão se um consenso de baixa intensidade é realmente capaz de atingir o fundamento de incremento democrático que o justifica ou se aqui também já se procedeu – ou se está em vias de, ocorrer uma subversão das propostas teóricas na matéria.
Neste ponto ainda, os críticos da consensualidade podem trazer contribuições importantes para a discussão. Em 1984, Owen Fiss, publicou o artigo “Against settlement”, discorrendo sobre uma outra série de riscos na utilização de meios consensuais de conflitos.
Para o Autor as subversões já se encontram na própria premissa oculta da consensualidade, uma vez que esta estaria fundada em uma sociologia individualista e fundada em uma noção de harmonia natural no âmbito da sociedade, quando, em regra, os conflitos envolvem minorias e disparidade de poder35. Na prática, segundo Laura Nader36:
negociações acabam sendo uma espécie de “ferramenta hegemônica” que estabelece uma arena privilegiada para a imposição de valores e de interesse estatal sobre as comunidades ou os cidadãos
Veja-se que a questão de o consenso ser mero coadjuvante na formação da vontade administrativa pode estar na raiz desta deturpação, que faz com que as negociações não ultrapassem o limiar de apenas serem uma ferramenta hegemônica de poder – uma vez que, de saída, o povo já está na condição meramente consultiva – isto é, já está privado de qualquer poder real de influir no que será efetivamente decidido.
Considerações finais
Por mais que a consensualidade administrativa seja já aceita e difundida pelos administrativistas com significativo respaldo teórico, sua prática encontra-se ainda numa progressão. Veja-se que a alteração na Lei de introdução às Normas do Direito (que estaria criando este novo regime jurídico geral consensual para a Administração Pública), é bastante recente, tendo sido objeto da Lei nº 13.655, promulgada apenas em 2018. Além disso, outras legislações na temática têm ainda sido produzidas, como a Lei 14.230/21 que veio dispor e detalhamento sobre o procedimento para realização do acordo de não persecução cível na Lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92). De se mencionar ainda que nem todos os Estado já implantaram as suas Câmaras de Conciliação, previstas no art. 32 da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015e 174 do Código de Processo Civil, como é o caso do Estado de São Paulo.
Assim, pressupõe-se que a prática vai se adensar muito ainda e, consequentemente, requerer novas leituras teóricas da proposta da consensualidade administrativa. Neste ponto, há os possivelmente graves risco de uma subversão muito profunda das premissas fundantes da consensualidade administrativa, em especial ao fundamento justificante centrado no incremento democrático que consensualidade administrativa poderia aportar.
A título de exemplo dessas possibilidades, foi trazida a questão da imprecisão e generalidade conceitual que, indiscriminadamente, equipara práticas voltadas a ênfases muito diversas. Neste sentido, a título da ilustração, a transação tributária seria modalidade mais voltada a garantir o constitucionalismo de resultado e eficiência, não tendo uma profunda incidência em questões democráticas e de inclusão social. Outra possiblidade de deturpação, seria a concretização da consensualidade apenas por ferramentas que trazem o consenso de baixa intensidade e, portanto, tornariam o processo dialógico mais refém do atravessamento das disparidades de poder.
Por óbvio, propor ferramentas e possibilidades de consenso de alta intensidade na formação da vontade administrativa não é tarefa fácil e pode ensejar a ocorrência de uma série de outras consequências e impactos negativos sequer ora vislumbrados. Mas, dado seu maior potencial democrático e de inclusão social não deveriam estas possíveis ferramentas, talvez, serem descartadas tão depressa.
Migrar da participação popular para o efetivo consenso poderia, em tese, ter o condão de consolidar um verdadeiro novo paradigma social — calcado na possibilidade de se admitir a alteridade. Segundo Salles e Fernandes37:
O terceiro facilitador deverá, por meio de técnicas e abordagens apropriadas, estimular a cooperação e o diálogo construtivo. Contudo, deverá fazer mais do que uma referência a um procedimento cooperativo, solidário, de mútua composição, sendo de suma importância que traga para o campo da resolução a ideia de alteridade, que diz respeito a uma possibilidade de transformar o conflito e de deixar-se transformar por ele, graças à possibilidade assistida de poder olhar a partir do olhar do outro, e colocar-se em seu lugar para entendê lo, bem como a si mesmos. É a alteridade, a outridade, como possibilidade de transformação do conflito, produzindo a diferença com o outro e revalorizando o outro. Vistos por essas lentes, os meios consensuais podem ser considerados a partir da ética da alteridade: da recuperação do respeito e do reconhecimento da integridade e da dignidade.
Os meios consensuais trariam ainda um outro nível de democracia às relações justamente por desconstituir a univocidade da perspectiva de mundo de cada um, de modo a que esta tivesse fronteiras menos rígidas hábeis a compreender também perspectivas da alteridade38:
Ainda, vale frisar que a autocomposição é um procedimento democrático também porque rompe e dissolve os marcos de referência da certeza, determinados pelo conjunto normativo que privilegia a verdade formal e a busca por uma verdade material desde que limitada à lide. Ademais, acolhe a desordem e considera o conflito como possibilidade positiva de evolução social. É também democrática quanto ao fundamento da relação de um com o outro, apostando na diferença entre o tratamento das demandas de maneira judicante, para uma forma compartilhada e convencionada que tenha por base um direito inclusivo e fraterno.
Em conclusão, é importante que a trajetória da prática jurídica da consensualidade administrativa vá atentamente sendo acompanhada de forma crítica pelos pesquisadores que se aprofundaram nestes estudos, de modo que as subversões tenham maior chance de irem sendo detectadas, entendidas e –quiçá, superadas, para que o regime possa alcançar as profundas e ousadas transformações a que se dispõe.
2 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Revista de administração pública, v. 34, n. 4, p. 7 a 26-7 a 26, 2000
3 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Coordenação gerencial na administração pública. Revista de Direito Administrativo, v. 214, p. 35-53, 1998.
4 TARTUCE, Fernanda; BRANDÃO, Débora. Regras sobre autocomposição, mudança de mentalidade e aprimoramento de práticas judiciais. NETO, EMMN; MARCATO, ACM; CASTRO, DP; TARTUCE, F, p. 319-331.
5 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso em 2002.
6CAPELLETI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. In: Revista de Processo, n. 74. São Paulo: RT, abril-junho/1994.
7 TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 7ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2024.
8 i) Lei nº 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; ii) Resolução nº 125/2010 do CNJ, que instituiu no Brasil a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses; iii) a Lei nº 13.140/2015, que dispôs sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; iv) a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil.
9 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, v. 231, p. 129-156, 2003.
10 Id. Ibid.
11 Id. Ibid.
12 FARIA, Luzardo. O Fenômeno de Consensualização do Direito Administrativo: Fundamentos, Repercussões e Críticas. Interesse Público, ano, v. 22, p. 111-143, 2020. P. 114.
13 BINENBOJM, Gustavo. A consensualidade administrativa como técnica juridicamente adequada de gestão eficiente de interesses sociais. Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3 n. 3, p.1-7, set./dez.2020
14 DE OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino. Participação administrativa. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 167-194, 2005.
15 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, v. 231, p. 134, 2003.
16 GUERRA, Sérgio; DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Art. 26 da LINDB-Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, p. 135-169, 2018.
17 RANIERI, Nina. Teoria do Estado – do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. São Paulo: Manole, 2019
18 BESEN, José Artulino. O tribunal da inquisição. Revista Encontros Teológicos, v. 11, n. 2, 1996.
19 BBC News Brasil. Estudo do Vaticano diz que Inquisição torturou e matou. BBC News Brasil, 16 jun. 2004. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/story/2004/06/040616_vaticanoms. Acesso em: 20 nov. 2024.
20 FOLHA DE S.PAULO. O papa João Paulo 2º pediu desculpas pelos erros cometidos pela Igreja Católica durante a Inquisição. Folha de S.Paulo, 16 jun. 2004. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u26039.shtml#:~:text=O%20papa%20Jo%C3%A3o%20 Paulo%202,acabou%20adiando%20o%20gesto%20simb%C3%B3lico.. Acesso em: 20 nov. 2024.
21 ANTUNES, Juliano Fabricio. ISLAMISMO, RELIGIÃO OU TERRORISMO?. Revista Ensaios Teológicos, v. 4, n. 1, 2019.
22 GRANGER, Gilles – Gaston. A ciência e as ciências. São Paulo: Unesp, 1994.
23 FERNANDES, Rayneider Brunelli Oliveira. A TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA A SERVIÇO DA CONSENSUALIDADE E DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA: aspectos polêmicos sobre a viabilidade da transação tributária em face dos princípios constitucionais do Direito Administrativo. Revista da Faculdade de Direito da UERJ-RFD, n. 27, p. 121-145, 2015.
24 FUNGHI, Luís Henrique Baeta. Da dogmática autoritária à administração pública democrática. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 257, p. 213-39, maio/ago. 2011 P. 226.
25 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pode o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, 65. Maio 2003. Pág. 04.
26 Idem. P.6.
27 FLECK, Amaro. O que é o neoliberalismo? Isto existe? Princípios: Revista de Filosofia, Natal, v. 29, n. 59, mai. – ago. 2022. P. 248-268.
28 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pode o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, 65. Maio 2003. Pág. 08 – 11.
29 Idem p.29.
30 Idem p. 31.
31 ORWELL, George. A revolução dos bichos. São Paulo: Círculo do Livro, 1945.
32SANTOS, Boaventura de Sousa. Pode o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, 65. Maio 2003. P. 31.
33 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, v. 231, p. 147-148, 2003.
34 MUNIZ, Cibele Cristina Baldassa. Participação democrática na administração pública: audiências e consultas públicas na Lei 9.784/99. 2018. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.
35 FISS, Owen. Against Settelment. Yale Law Review, v. 93, n. 1.073.1984.
36 SALLES, Sérgio de Souza e FERNANDES, Geovana Faza da Silveira. Os meios consensuais, entre a crítica do processo e a convicção das potencialidades da justiça. Revista Direito e Justiça: Reflexões Sociojurídicas Santo Ângelo | v. 21 | n. 39 | p. 139-155 | jan./abr. 2021. P 151.
37 Idem. p. 148.
38 Idem. P. 149.
Referências bibliográficas
–ANTUNES, Juliano Fabricio. ISLAMISMO, RELIGIÃO OU TERRORISMO?. Revista Ensaios Teológicos, v. 4, n. 1, 2019.
—BBC News Brasil. Estudo do Vaticano diz que Inquisição torturou e matou. BBC News Brasil, 16 jun. 2004. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/story/2004/06/040616_vaticanoms. Acesso em: 20 nov. 2024.
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–SANTOS, Boaventura de Sousa. Pode o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, 65. Maio 2003. Pág. 04.
–TARTUCE, Fernanda; BRANDÃO, Débora. Regras sobre autocomposição, mudança de mentalidade e aprimoramento de práticas judiciais. NETO, EMMN; MARCATO, ACM; CASTRO, DP; TARTUCE, F, p. 319-331.
— TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 7ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2024.
1Procuradora do Estado desde março de 2013, atualmente lotada no Núcleo Estratégico de Políticas Públicas. Graduada e Mestre em psicologia pela Universidade de São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo. Mestranda em filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.