A RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES NA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202505231908

Letícia Dias da Silva¹
Vinícius Rocha de Almeida²

RESUMO – Trata-se de artigo científico cuja temática é a lei de licitações e contratos administrativos no Brasil. No Brasil, a licitação é o procedimento legal pelo qual a Administração Pública (federal, estadual e municipal) contrata obras, serviços, aquisições e vendas, procurando a proposta mais vantajosa em termos de preço e qualidade, conforme estabelecido pela Lei nº 14.133/2021. Já os contratos administrativos são acordos entre o poder público e indivíduos (tanto físicos quanto jurídicos) para executar tarefas de interesse público, tais como obras, serviços, aquisições ou arrendamentos. São governados pelo direito administrativo, distinguindo-se pela prevalência do interesse público e a possibilidade de modificação unilateral pela administração, dentro de determinados limites. Tem como objetivo demonstrar a responsabilização dos agentes públicos em licitações e contratos administrativos sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro. A metodologia utilizada foi a de revisão de literatura de caráter descritivo e exploratório.

Palavra-chave: Agente público. Licitação. Responsabilidade Civil. Sanções Administrativas.

ABSTRACT – This is a scientific article whose theme is the law of public tenders and administrative contracts in Brazil. In Brazil, public tendering is the legal procedure by which the Public Administration (federal, state and city) contracts works, services, acquisitions and sales, seeking the most advantageous proposal in terms of price and quality, as established by Law No. 14.133/2021. Administrative contracts are agreements between the public authorities and individuals (both natural and legal entities) to perform tasks of public interest, such as works, services, acquisitions or leases. They are governed by administrative law, distinguished by the prevalence of the public interest and the possibility of unilateral modification by the administration, within certain limits. Its objective is to demonstrate the accountability of public agents in public tenders and administrative contracts from the perspective of the Brazilian legal system. The methodology used was a descriptive and exploratory literature review.

Keyword: Public agent. Public tender. Civil liability. Administrative sanctions.

1 INTRODUÇÃO

A presente produção é artigo científico cuja temática aborda a lei de licitações e contratos administrativos bem como a responsabilização dos agentes nesse processo. O histórico das licitações no Brasil é formado por um aprimoramento relevante no decorrer dos anos. Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o país enfrentava o regime militar, em um contexto de corrupção e ausência de transparência nos processos de contratação pública. Nessa época, as licitações não eram amplamente realizadas, e era comum a prática de direcionamento das contratações.

Inicialmente, é necessário destacar que o processo de licitação, consiste em um meio administrativo e prévio utilizado para a realização de contratações do poder público, com o objetivo de obter bens e suprimentos, cabendo a Administração Pública utilizar o procedimento específico, conforme estabelece a legislação, assegurando assim, a melhor contratação para a Administração Pública (Brasil, 2021).

A melhor definição sobre licitação é

“um procedimento administrativo destinado a escolher a proposta mais vantajosa para a aquisição de obras, serviços, aquisições e vendas” (Brasil, 1993).

A Lei nº 8.666/1993, define as diretrizes básicas para licitações e contratos administrativos. A licitação é um procedimento formal que assegura igualdade de oportunidades para todos que desejam celebrar um contrato com o Estado.

Desta forma, no entendimento de Justen Filho (2010), a licitação é um dos mecanismos legais que auxilia na implementação da moralidade nas contratações públicas. Por meio de um processo administrativo específico, é escolhida a proposta mais benéfica para a Administração Pública. A proposta mais benéfica pode ser definida como aquela que melhor serve à Administração e ao bem comum, sempre levando em conta a prioridade do interesse público.

A fundamentação jurídica consta na Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, parágrafo 6º, onde estabelece que as entidades jurídicas de direito público e privado que fornecem serviços públicos são responsáveis pelos danos que seus agentes, nessa condição, causem a terceiros, garantindo o direito de regresso contra o culpado em situações de dolo ou culpa (Brasil, 1988).

Com o advento da Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133, de 01 de abril de 2021, surge a necessidade de adequação dos entendimentos vigentes a essa lei. Posto que não é aceitável o acontecimento de postura contrário, ou seja, que a nova Lei precisasse de adequar as compreensões anteriores ou sua interpretação fosse realizada com a visão no passado (Oliveira, 2021).

Desta forma, tal dispositivo consagra a teoria do risco administrativo, que estabelece que a administração pública é responsável objetivamente pelos prejuízos causados por seus agentes a terceiros, sem considerar culpa ou dolo. Contudo, essa obrigação é subsidiária e regressiva em comparação com a responsabilidade do agente público que causou o dano, que responde subjetivamente pelos seus atos ilegais, sejam eles culposos ou dolosos.

A problemática norteadora da pesquisa fundamentou-se sobre a seguinte interpelação: considerando o advento da Lei nº 14.133/2021, quais são as inovações legais para a responsabilização dos agentes públicos em situações de improbidade administrativa? Tem como objetivo avaliar como a responsabilização dos agentes públicos ocorre de acordo com os parâmetros estabelecidos pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com foco específico nos casos de improbidade administrativa.

A promulgação da Constituição de 1988, conhecida como a “Constituição Cidadã”, foi um marco significativo na história das licitações no Brasil. Ela definiu a obrigatoriedade da licitação como princípio fundamental da administração pública, objetivando assegurar a igualdade de oportunidades, transparência, eficiência e a impessoalidade nos processos licitatórios de contratação da Administração Pública.

Depois da promulgação da Carta Magna, foi sancionada a Lei nº 8.666/1993, também conhecida como a Lei de Licitações e Contratos, que estabelecia as normas e procedimentos para a realização de contratações públicas no país. Essa legislação definiu princípios como a isonomia, moralidade, competitividade, eficiência, publicidade como pressupostos para as licitações, bem como detalhou as diversas modalidades e critérios de seleção dos fornecedores (Mororô, 2020).

A metodologia utilizada foi a de revisão de literatura – é uma análise meticulosa e ampla das publicações correntes em uma determinada área do conhecimento – de caráter descritivo – a identificar as características de algo, sem aprofundar nos motivos –, e exploratório, isto é, levantamento bibliográfico e análise de exemplos que estimulem a compreensão Foram elencadas e analisadas as publicações acerca do tema, a fim de compreender a responsabilidade dos agentes públicos nas licitações e contratos administrativos.

2 MATERIAL E MÉTODOS

A análise bibliométrica é uma metodologia de contagem sobre conteúdos bibliográficos, na sua essência. Portanto, o método não é baseado na análise de conteúdo das publicações, sendo o foco a quantidade de vezes em que os respectivos termos aparecem nas publicações ou a quantidade de publicações contendo os termos rastreados. A técnica possibilita o auxílio no processo de tomada de decisões, pois permite explorar, organizar e analisar grandes massas de dados que, caso não sejam avaliadas com algum método mais estruturado, não gerariam resultados tão valiosos para a tomada de decisões (DAIM et al., 2008).

A bibliometria pode ser utilizada para auxiliar outros métodos de prospecção, como o de cenários, que tem como objetivo estudar os possíveis contextos futuros. O método de cenários não busca encontrar um acerto sobre previsões do que virá a ser o futuro, mas principalmente agregar mais informações, melhorar as informações e assim compreender as decisões envolvidas para que elas sejam tomadas observando-se o que tenha sido prospectado para se atingir objetivos relacionados ao futuro (WRIGHT; SPERS, 2006).

Para elaboração do presente estudo foi realizada consulta às indicações formuladas pelo Ministério da Economia, Ministério da Justiça, livros e artigos científicos e busca direcionada pelos descritores

“Agente público. Licitação. Responsabilidade Civil. Sanções Administrativas.” que apontaram ocorrências na Scientific Electronic Library Online (SCIELO), Google Acadêmico, repositórios universitários, teses e dissertações.

Todas as bases de dados contribuíram de maneira significativa para o delineamento metodológico ora proposto, permitindo assim alcançar os objetivos originalmente desenhados.

3 DO CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é o conjunto de órgãos, funções e agentes públicos que atuam para o funcionamento de todo o Estado, em termos federal, estadual e municipal. A estrutura da administração é formada pelos órgãos públicos, enquanto, as funções são os deveres e responsabilidades que são atribuídos a pessoas físicas que prestam serviço para o Estado, sendo denominados como agentes públicos, que podem ser políticos, honoríficos, administrativos, credenciados e delegados (Carrasqueira, 2006).

O principal e primordial objetivo da Administração Pública é a satisfação do interesse público, em atendimento às necessidades da sociedade, em âmbito municipal, estadual ou federal. Essas necessidades abrangem diversas áreas, como segurança, saúde, cultura, assistência social, lazer, educação, entre outros (Bonavides, 2006).

A Administração Pública também é denominada como máquina pública, no encargo de entidades e gestores públicos, que possuem o dever de administrar negócios e atividades públicas de forma correta, consciente e responsável. Estabelece-se então, os deveres e obrigações dessas entidades e agentes (Rocha, 1994).

Quando os gestores públicos assumem a responsabilidade da administração dos serviços públicos, a sua atuação deve ser responsável, honesta, digna, íntegra, honrada, entre diversos outros atributos que devem ser atrelados às ações dos agentes. Espera-se da administração atitudes probas, com prerrogativas eficazes para o desenvolvimento de uma atuação eficiente (Sobrane, 2010).

Nesse contexto, é importante abordar a teoria da agência, que explica a relação entre os agentes públicos e os recursos públicos. A teoria da agência foi desenvolvida por Jensen e Meckling (1976). Essa estabelece um sistema de compensação, quando um ator principal estabelece um contrato que motive o agente a agir conforme interesse do principal. O principal foco dessa teoria está no relacionamento entre o agente e o principal, onde o agente dispõe de informações privilegiadas e as suas ações afetam o bem-estar entre as partes, dificilmente sendo observáveis pelo principal, considerado o proprietário dos recursos públicos (Machado, 2016).

Os órgãos de Administração Pública possuem três elementos importantes, a competência ou atribuição, que consiste na tarefa a ser cumprida; a repartição que representa o conjunto de meios, materiais voltados ao cumprimento da tarefa; e o agente, que consiste no indivíduo que atua no órgão, sendo este o objeto presente na elucidação do presente capítulo (Fernandes, 2012).

Como assevera Figueiredo (2011), o conceito de agente público é bem mais amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos, além dos funcionários públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com a Administração Pública, inclusive os contratados temporariamente.

Observa-se na doutrina que, agente público é um gênero que comporta várias espécies, dentre as espécies adotadas pela doutrina, como se percebe da lição de Di Pietro (2017), são espécies de agentes públicos: os agentes políticos, os servidores públicos, os militares e os particulares em colaboração com o poder público.

Meirelles (2016. P.78) afirma que os cargos “são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão suas funções na forma legal”, e arremata com precisão ao afirmar que “órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais”.

A Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 14.230/21 –, tem um conceito abrangente de agente público e define como autores dos atos de improbidade o agente público e terceiros, a saber,

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º (Brasil, 2021).

Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios, e integram os três poderes. Podem ser também considerados agentes políticos, os membros do Tribunal de Contas, do Ministério Público e os Magistrados, estes ocupando cargos vitalícios. São agentes políticos porque têm a possibilidade jurídica de ingressar na esfera jurídica de outros entes, impondo-lhes deveres ou criando-lhes direitos (Oliveira, 2018).

Agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou nomeados para a prestação transitória e, normalmente, sem remuneração, de serviços públicos relevantes, sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e geralmente sem remuneração. Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas exercem momentaneamente uma função pública, sujeitando-se à hierarquia e à disciplina do órgão a que estão servindo (Meirelles, 2016).

Ainda afirma Meirelles, que:

Os agentes públicos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro-labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP (Meirelles, 2016, p. 82).

Na lição de Meirelles (2016 p.210), agentes delegados são particulares, pessoas físicas ou jurídicas, e que recebem a incumbência da execução de determinadas atividades,

“obras ou serviços públicos e o realizam em seu próprio nome, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante” (Meirelles 2016 p.210).

São exemplos de agentes delegados os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, bem como as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse público (Mazza, 2019).

Outra espécie que vale a menção consiste nos agentes administrativos, que consistem em todos aqueles que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Não possuem poder político, desempenhando suas funções no plano administrativo, com maior ou menor autonomia, mas sempre sujeitos ao controle hierárquico (Meirelles, 2016).

São modalidades de agentes administrativos admitidos no art. 37 da Constitui Federal: servidores públicos concursados (II); servidores públicos que exercem cargos ou empregos públicos em comissão (V); e servidores que foram contratados temporariamente para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (Brasil, 1988).

Di Pietro (2017) afirma que os servidores públicos que se submetem a regime estatutário, quando nomeados, ingressam numa situação jurídica que é estabelecida previamente, sobre a qual são submetidos através do ato da posse; não havendo, portanto, qualquer possibilidade de modificação dessas normas vigentes, ainda que a Administração concorde com tal ato, uma vez que essas normas são de ordem pública cogentes, não derrogáveis pelas partes.

Para Meirelles (2016) empregados públicos “são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração Direta e Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de celetistas”.

Pelo fato de não ocuparem cargos públicos, não podem adquirir a estabilidade prevista na Carta Magna de 1988 e, portanto, são enquadrados no regime geral da previdência social.

Portanto, a Administração Pública envolve a administração de bens e interesses qualificados da comunidade, seja em nível federal, estadual ou municipal, seguindo princípios de Direito e Moral, com o objetivo de promover o bem-estar coletivo.

4 DAS FORMAS DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

O contexto histórico da responsabilidade do Estado é regido pelo disposto no art. 37, § 6º, da CF/88: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (Brasil, 1988).

E nisso, a maioria dos doutrinadores entendem que a regra da teoria objetiva, baseada na modalidade do risco administrativo. O que significa que pagamento da indenização não se faz necessária a comprovação de culpa ou dolo (ação objetiva) e que há exceções ao dever de indenizar (risco administrativo) (Mazza, 2019 p.471).

Um dos pontos que podem ser destacados dentro da responsabilidade do Estado nas aquisições e contratações públicas, está na concessão de serviços públicos dispostos no art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95, que define a delegação dos serviços por consórcios de empresas públicas. Esta norma evidencia que o concessionário de serviço público assume a prestação do serviço público “por sua conta e risco”.

Para aprimorar os procedimentos de contratação pública e assegurar a utilização eficaz dos recursos, é crucial diferenciar entre as modalidades de licitação, principalmente estabelecidas pelas leis 8.666/93 e 14.133/21, e os tipos de licitação, que estabelecem os critérios para a escolha das propostas. Essa diferenciação é crucial para compreender a dinâmica dos processos de licitação e sua aplicação nas várias circunstâncias enfrentadas pelas administrações municipais (Lopes, 2021).

Isso posto, é pertinente destacar que a escolha da modalidade de licitação é determinada pelo valor estimado do contrato bem como pelo tipo de serviço ou bem a ser adquirido. Abaixo dispomos algumas diretrizes em linhas gerais,

A modalidade concorrência é utilizada quando o valor do contrato é alto, desta forma pode garantir ampla competição; já a o convite é ideal para contratações de pequeno valor, justifica-se dada a necessidade de celeridade e a simplicidade para o próximo, atendendo os interesses da administração pública; acerca da modalidade concurso é sempre utilizada quando o objetivo é selecionar um trabalho técnico, científico ou artístico; e, há ainda a opção leilão que pode ser empregada para a venda de bens, visando a maximização de recursos mediante a oferta ao maior lance (Aleixo, 20223, p. 19)

Portanto, a aplicação correta dessas modalidades tende a contribuir para a eficácia dos processos de contratação, assegurando a obtenção de preços competitivos e a qualidade dos serviços e produtos adquiridos pela administração pública.

Acerca das modalidades de contratações públicas referem-se à um procedimento específico adotado pela administração pública para efetivar a compra de bens e efetuar a realização de serviços, cada uma com suas regras e particularidades. Desta maneira, conforme já mencionado anteriormente, a lei nº 14133/21 estabelece cinco modalidades principais, apresentadas abaixo.

Pregão. A lei nº 14.133/2021, em seu inciso XLI do art. 6º, define o Pregão como a “formalidade de licitação obrigatória para a compra de bens e serviços comuns, onde o critério de avaliação pode ser o de menor preço ou o de maior desconto”.

Justamente por ser voltado para a compra de bens e serviços comuns, o pregão tem um processo simplificado de licitação e, historicamente, do ponto de vista estatístico, é a modalidade mais empregada no Brasil.

Desta forma, tomando como base a Nova Lei de Citações, o pregão constitui-se como procedimento obrigatório para a contratação de todo e qualquer bem ou serviço comum, a partir de dois critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto.

Concorrência. Prevista no inciso XXXVIII do art. 6º da Lei nº 14.133/2021 define a concorrência como uma “forma de licitação para a aquisição de bens e serviços especiais, bem como para a execução de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Nesta forma de contratação pública, os parâmetros de avaliação podem incluir: menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; e maior retorno financeiro ou maior desconto.

Tal qual como no pregão, ao optar pela modalidade concorrência o poder público também deverá observar o que está disposto no rito previsto no art. 17 da Lei nº 14133/21. Desta forma a grande novidade é a previsão da consolidação da inversão de fases. a partir da referida lei, primeiro deverá realizar-se o julgamento das propostas e em seguida proceder-se-á com a análise de documentação do licitante vencedor (procedimentos semelhantes ao que já era realizado na modalidade do Pregão).

Concurso. De acordo com o inciso XXXIX do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, o Concurso é “um tipo de licitação destinado à seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, onde o critério de avaliação será a melhor técnica ou conteúdo artístico, e que premiará ou pagará ao vencedor”, ela mantém uma definição muito semelhante àquela disposta pela lei nº 8666/93.

Importa ressaltar que a Lei nº 14133/21/2021 determina que haja uma antecedência mínima entre a data de publicação do edital e a apresentação, esse prazo antecipado dos trabalhos deve ser de 45 dias. O referido edital, por sua vez, de acordo com a previsão do art. 30 da Nova Lei de Citações e Contratos Administrativos, deverá indicar a qualificação exigida dos participantes, bem como as diretrizes e maneira de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor (que já está previamente definido no edital).

Leilão. É a modalidade de licitação utilizado pela Administração Pública para vender um bem que já não lhe é útil ou que foi apreendido. O inciso XL do art. 6 da Lei nº 14.133/2021 estabelece a seguinte modalidade de licitação: “modalidade de licitação para a venda de bens imóveis ou móveis inservíveis ou legalmente confiscados a quem der o maior lance”. Importante destacar que de acordo com o parágrafo 2º do art. 31 da Lei nº 14.133/2021, o edital do Leilão deve atender aos seguintes critérios:

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados (Brasil, 2021).

Fundamental ressaltar que há previsão no § 4º do art. 31º que o leilão deverá seguir o seguinte rito: fase de lances, fase recursal, pagamento pelo vencedor; e posterior homologação. Todos os procedimentos operacionais que envolvem o leilão serão objeto de regulamento (Brasil, 2021).

Diálogo competitivo. Apresentado pelo art. 28º, inciso V, da Lei nº 14.133/2021 apresenta uma das principais inovações, introduzindo no direito brasileiro uma nova forma de licitação. Portanto, em nível nacional, é possível afirmar que o Diálogo Competitivo é um tipo de licitação que deve ser empregado, principalmente, na assinatura de contratos de complexidade elevada, em situações onde a Administração não consegue determinar por si só a solução mais adequada para satisfazer uma demanda pública.

5. DANOS CAUSADOS A POPULAÇÃO

Processos fraudulentos na escolha de fornecedores são comuns no Brasil, causando grande prejuízo ao erário público e à sociedade. Como evitar fraudes em licitações, portanto, é um desafio de diversos órgãos e empresas governamentais (Manasfi, 2019).

Fraudes em licitações são esquemas ilícitos ou de má-fé criados para adulterar ou corromper o processo de competição para obtenção de benefício próprio ou a terceiros – pessoa, empresa ou grupo. Tal conduta lesa o órgão público licitante e a própria sociedade. Quando um agente público e/ou empresa participante inibe a competição, não obedece ao princípio da igualdade entre os demais participantes, não dá a devida publicidade ao certame ou dispensa a licitação sem o devido amparo legal, estão incorrendo em ato de improbidade administrativa (o funcionário público) e maculando o processo licitatório (Delgado, 2019).

Toda aquisição de material ou serviço destinada à Administração Pública, que vai de materiais básicos necessários para o funcionamento da Administração Pública, até projetos que visam a melhor infraestrutura dentro do país, deve ser adquirida por meio do processo licitatório.

A Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, sancionada pelo presidente do Brasil na época, Itamar Franco, surgiu para exemplificar, legislar sobre as licitações, que foi implantada pela Carta magna de 1988, que contempla em seu art. 37º, XXI. Alguns anos após a Lei nº 8.666/1993, eis que surge uma nova modalidade de licitação, o chamado pregão, esta modalidade foi introduzida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 10.520 de 17 de Julho de 2002.

Alguns exemplos de fraudes são comumente constatados em licitações de diversos tipos, como,

I) O superfaturamento de produtos e serviços para atender o pagamento da propina exigida pelo agente público e a ganância de fornecedores ou prestadores de serviços, que fizeram dessa prática ilegal uma ação usual e costumeira; II) A contratação de serviços fantasmas para a realização de obras, sequer iniciadas, ou para a prestação de serviços, jamais realizados;III) A combinação prévia de valores que garantam aos licitantes inúmeras vantagens indevidas, possibilitando ao vencedor do certame, além de um ganho absurdamente alto, a possibilidade de distribuir “gratificações” aos demais participantes da licitação, com o dinheiro público, ilegalmente recebido; IV) A “preferência” explícita de alguns agentes públicos que, descumprindo totalmente as normas vigentes e até mesmo o edital ao qual acha-se vinculado, beneficia determinada empresa, declarando-a vencedora, independentemente dos evidentes prejuízos causados ao erário público e à toda comunidade; V) As absurdas exigências registradas no edital que, indiscutivelmente, direcionam a licitação para uma determinada empresa, considerando-se algumas peculiaridades que só uma licitante tem condições de atender; VI) As ameaças físicas de algumas licitantes que, de forma costumeira e inconsequente, impedem que outras empresas idôneas participem de determinados processos licitatórios, garantindo um fornecimento de produtos e serviços permanentes, sem concorrência, em toda a região onde costumam atuar (Delgado, 2019, p. 45).

Portanto, o Estado responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes, que no exercício de suas funções, provocam danos a terceiros. E para a responsabilidade configurar-se como objetiva, necessário estar calcada no estabelecido no art. 37, § 6° da CF/88, configurando dessa maneira, que o Estado tem obrigações perante seus administrados (Brasil, 1988).

É fundamental destacar que a pandemia evidenciou as mazelas sociais, e a incapacidade de lidar com questões sanitárias básicas, estas necessárias para frear a propagação do vírus, a falta de perspectiva de mobilidade social, a ausência de investimentos e políticas públicas para valorização da educação, além da importância de um sistema único de saúde eficiente. Problemas graves que poderiam ser evitados com investimentos sérios que garantem a efetivação de direitos humanos (Américo, 2021).

6 A RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

A responsabilidade civil do servidor público consiste no ressarcimento dos prejuízos causados à Administração Pública ou a terceiros em decorrência de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, no exercício de suas atribuições (art. 122 da Lei nº 8.112/90 e art. 37, § 6º, da CF/88).

Os agentes públicos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pró-labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Tal serviço não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim entre prestador e tomador. Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP (Meirelles, 2016, p. 82).

De acordo com Alexandrino (2017), é essencial destacar a importância da significativa relação entre as práticas de licitação e a transparência governamental, devendo evidenciar-se como os portais de transparência constituem-se como instrumentos essenciais para promover a confiança pública e coibir possíveis irregularidades em processos licitatórios. Tais dispositivos não só apresentam a possibilidade de facilitar a fiscalização pelos cidadãos e entidades interessadas, mas principalmente podem promover uma cultura de abertura e responsabilidade capaz de beneficiar a sociedade como um todo.

Abaixo discute-se sobre o conceito de improbidade administrativa, consequências jurídicas para agentes públicos que cometeram crime ao infringir a lei de licitações.

6.1 Improbidade Administrativa

A improbidade administrativa instituída no ordenamento jurídico por intermédio da Lei nº 14230/21, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa (ou pela denominação Lei do Colarinho Branco) traz um marco para a conduta do Estado, como figura democrática de Direito perante a sociedade no que diz respeito as suas atitudes para as prestações estatais. Função do Estado, mediante ações de seus agentes públicos, é velar pelo bom funcionamento da Administração Pública, seja na forma direta ou indireta, pois desconsiderando a personalidade física, o agente público representa o Estado, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Carvalho Filho, 2019).

Segundo Bonavides (2014), no que diz respeito ao conceito positivado no ordenamento jurídico, um ato ímprobo, ou seja, a improbidade administrativa constitui todo e qualquer ato de agente público, sem distinção, sendo servidor público ou não, que atente contra a administração direta, pertencente aos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, objetivando enriquecimento ilícito, dano aos bens públicos e/ou violação ao que prediz os princípios da Administração Pública.

Di Pietro esclarece melhor informando que,

O ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão, a uma conduta. Esse ato tem que ser praticado no exercício de função pública, considerada a expressão em seu sentido mais amplo, de modo que abranja as três funções do Estado; mesmo quando praticado por terceiro, que não se enquadre no conceito de agente público, o ato tem que ter algum reflexo sobre uma função pública exercida por agente público. Difícil conceber ato de improbidade praticado por terceiro que não esteja em relação de cumplicidade com agente público (Di Pietro, 2014, p. 833).

O disposto no art. 37 da Carta Magna esclarece de forma límpida para os casos previstos pelo legislador para regrar a improbidade administrativa cometida contra a Administração Pública, informando as sanções que subsequentes a esse tipo de atitude (Brasil, 1988).

6.1.1 Consequências jurídicas quando da confirmação do ato de improbidade

Vale lembrar que a sanção é o corolário do descumprimento da norma jurídica, e é prevista como reação à prática que agressora contra do bem jurídico tutelado, e pode ser imposta como consequência jurídica à desobediência (por omissão ou comissão) ao ordenamento jurídico, sendo que sua imposição vai exigir precedência que deverá ser articulada contra a prática de ato de improbidade administrativa (Osório, 2010).

Martins Junior (2017), ao se referir às sanções civis, político-administrativas ou penais perante a improbidade administrativa, esclarece que a atribuição é da União em caráter privativo, de acordo com o que está disposto no art. 22, I, da CF/88.

Aqui vale lembrar que a Lei nº 14230/21 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública na administração pública direta, indireta ou fundacional, regulamentando o art. 37, § 4º, da CF, e disciplinando os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Os sujeitos da Improbidade Administrativa, já que ao caracterizar seus atos, poderão ser definidos seus agentes e ativos ou passivos, considerando ser característica o potencial lesivo, haja vista sua reverberação sobre a vida da sociedade, devido ao mau exemplo e ao descrédito que insinua sobre a classe agredindo os princípios basilares da ordem jurídica-constitucional.

De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 37, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (Brasil, 1988).

Seja por má gestão pública ou por desonestidade, o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, estão articulados em consonância com a Lei 14230/21e com o art. 37, da Constituição Federal de 1988, destacando as proibições e sanções, dirigidas que comentem improbidade administrativa, considerando sempre a relação entre as normativas e o Código Geral de Conduta dos agentes públicos brasileiros.

A perda ou suspensão dos direitos políticos é uma sanção política, e é imposta como consequência grave, que a Carta Magna permite apenas em situações muito específicas.

A perda da função pública é outra penalidade. Essa sanção tem natureza político-administrativa, e está prevista na lei de Improbidade, e consiste na ruptura ou cessação obrigatória do vínculo jurídico do agente público envolvido com o órgão ou entidade pública ao qual estava ligado. Tal sanção será aplicada pelo juízo cível e, assim como nos casos de suspensão, passará a vigorar depois da decisão judicial ter transitado em julgado, de acordo com a Lei.

A Multa Civil tem natureza punitiva e não indenizatória, e será imposta dentro dos limites da Lei, com o objetivo de abater a prática dos atos de improbidade administrativa, por meio de forte repressão sobre o patrimônio do agente infrator (Carvalho, 2017).

A Multa Civil deverá ser ajustada de acordo com a situação patrimonial do apenado e poderá ser cominada para as três modalidades de ato ímprobo, com diferentes graduações, representando dois aspectos diferenciados quanto à sua aplicação, a saber: a inflexibilidade quanto ao seu limite e a proporcionalidade entre a sanção e a conduta, com devida justificação para o valor fixado (Carvalho, 2017).

6.1.2 Responsabilidade administrativa

A responsabilidade administrativa diz respeito à responsabilidade de uma pessoa ou entidade por atos ou omissões que infrinjam regulamentos administrativos, levando a penalidades administrativas, como advertência ou multa, por exemplo. Esta obrigação é investigada internamente na administração pública e as penalidades são impostas pela autoridade administrativa.

A eficiência do serviço público é crucial para a sociedade e está diretamente ligada à atuação dos funcionários públicos. Para assegurar a ética e a legalidade de suas ações, o funcionário público está submetido a um conjunto de regras e diretrizes que orientam seu comportamento durante o desempenho de suas funções. Estas diretrizes e normas estão estabelecidas na Lei nº 8.112/90, que estabelece a sua responsabilidade administrativa, civil e criminal em caso de infração às regras.

A responsabilidade administrativa dos servidores públicos é um tema crucial que precisa ser entendido por todos que trabalham na administração pública ou que desejam ingressar no serviço público. Portanto, é crucial entender as características principais e as diferenças entre essas três formas de responsabilidade.

6.1.3 Responsabilidade penal

Em relação à responsabilidade criminal, às penalidades possíveis englobam detenção, encarceramento, perda de cargo público, restrição temporária de direitos e até mesmo a incapacidade para o exercício de funções públicas. Ademais, a responsabilidade criminal pode afetar o âmbito civil, resultando no pagamento de indenizações por prejuízos causados (Barbosa, 2014).

Em última análise, a responsabilidade penal surge de transgressões realizadas pelo funcionário público que resultam em crime ou contravenção penal. Ela é prevista no Código Penal e em outras leis penais, podendo levar a penalidades como prisão, multa, prestação de serviços à comunidade, entre outras.

6.1.4 Responsabilidade civil

A responsabilidade civil surge de prejuízos causados por um funcionário público a terceiros durante o desempenho de suas funções. Ela está estabelecida no Código Civil e pode levar a indenizações, reparações de danos e outras penalidades de caráter civil. A responsabilidade civil é determinada através de um processo judicial iniciado pela parte prejudicada.

7 CONCLUSÃO

A Lei de Improbidade Administrativa é uma evolução em direção à tutela dos interesses públicos que devem ser e estar representados pela Administração Pública e veio para inserir valorosos conceitos para essa proteção e tem contribuído para a manutenção da probidade pública, representando importante instrumento para proteção e defesa do patrimônio público, destacando-se em decisões dos tribunais.

Dentre os instrumentos de proteção do interesse público a lei de improbidade tem se destacado, justamente por seu viés administrativo, no processamento e julgamento dos agentes públicos, sendo capaz de tutelar o ordenamento jurídico brasileiro no que tange ao posicionamento de defesa do bem público, aplicando sanções cabíveis para os atos de improbidade administrativa, que para além da penalização amplia a responsabilização do agente exigindo-lhe a reparação do dano causado, sujeitando, inclusivo os particulares a associados.

Face à complexidade das questões aqui levantadas e discutidas, é crucial que o funcionário público ou o postulante a uma posição no setor público procure aconselhamento jurídico especializado para compreender melhor suas obrigações e se resguardar de eventuais acusações ou penalidades injustas. Um especialista em direito administrativo pode aconselhar o funcionário ou postulante a uma posição no setor público sobre seus direitos e obrigações, além de sugerir as melhores táticas de defesa em situações de processos disciplinares ou disputas judiciais.

É crucial enfatizar que a proteção dos direitos dos funcionários públicos é essencial para assegurar a legalidade e a eficácia da gestão pública. Portanto, é crucial que os funcionários públicos possam contar com o suporte de um advogado especializado para salvaguardar seus direitos e se defender de acusações.

Pode-se concluir que ao analisar a história do direito administrativo e com o advento de novas leis, ocorreu um avanço na punição da imoralidade administrativa com a regulamentação do previsto na Constituição Federal, pois, prevê sanções de natureza administrativa, política e civil, ao par da responsabilidade penal. Sendo que ao aplicá-las, tem como consequência assegurar da melhor forma possível a proteção integral do interesse público, independentemente do interesse do Estado, sendo que em uma ação de improbidade, pode-se aplicar sanções políticas e administrativas, obtendo ainda a reparação civil, em prol de todo coletivo e não apenas da Administração Pública.

Sugere-se novos estudos capazes de aprofundar ainda mais sobre os efeitos da corrupção que envolve agentes deturpadores da lei, sempre em benefício próprio. Ações desse tipo geram, portanto, prejuízos para o erário público, e é sabido que quando os cofres públicos são afetados por atos de corrupção – os recursos que deveriam ser empregados em áreas essenciais como saúde, educação e segurança pública –, a sociedade é quem padece sob a forma de privação de serviços essenciais.

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¹Acadêmica de Direito. Artigo apresentado ao Centro Universitário Aparício Carvalho – FIMCA –, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2025. E-mail: lleticiadias2016@gmail.com
²Professor orientador do curso de Direito do Centro Universitário Aparício Carvalho – FIMCA.E-mail: vinicius.almeida@fimca.com.br