THE CIVIL RESPONSIBILITY OF DIGITAL INFLUENCERS IN CONSUMER RELATIONS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7831579
Ronei Gomes de Melo Júnior2
Henry Guilherme Ferreira Andrade3
RESUMO: A responsabilidade civil dos influenciadores digitais nas relações de consumo é uma questão complexa que envolve diferentes aspectos legais, tais como o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Por isso é importante destacar que a responsabilidade do influenciador varia de acordo com o tipo de conteúdo divulgado e o grau de envolvimento com a marca ou produto que está sendo anunciado. O objetivo do trabalho foi analisar como o influenciador digital inseriu se na sociedade, de maneira mais especifica no mercado consumerista, esclarecendo se podem e de que modo responderam civilmente nos atos de publicidade ilícita que eventualmente possam vir a configurar dano, e como a legislação brasileira regula tal situação. Assim, após se realizar uma pesquisa exploratória e estudo bibliográfico baseado em artigos que buscam esclarecer quais tipos de responsabilidades existentes podem recair ao influenciador, no intuído de solucionar a dúvida gerada acerca do tema em análise, foram analisados recentes representações feitas ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) e um Processo judicial que juntos ajudaram a elucidar como ocorre a responsabilidade civil dos influenciadores digitais nas relações de consumo. Com isso, foi possível concluir que a responsabilização respalda-se na obrigatoriedade que a pessoa que causou o dano por meio de um ato ilícito tem de reparar aquele que foi lesado, e a variar do tipo de conduta praticada, ela poderá se caracterizar como enganosa, abusiva ou clandestina.
Palavras–Chave: Influenciadores Digitais; Responsabilidade Civil; Sociedade.
ABSTRACT: The civil liability of digital influencers in consumer relations is a complex issue that involves different legal aspects, such as the Consumer Defense Code (CDC). That is why it is important to highlight that the influencer’s responsibility varies according to the type of content disclosed and the degree of involvement with the brand or product being advertised. The objective of the work was to analyze the responsibility of the digital influencer for the damage caused, within the scope of consumerist law, and how Brazilian legislation regulates this situation. Thus, after carrying out an exploratory research and bibliographical study based on articles that seek to clarify what types of existing responsibilities may fall to the influencer, with the intention of solving the doubt generated about the subject under analysis, recent representations made to the National Self Regulation Council were verified. Advertising (CONAR) and a lawsuit, which together helped to elucidate how the civil liability of digital influencers occurs in consumer relations. Thus, it was possible to conclude that accountability is based on the obligation that the person who caused the damage through an unlawful act has to repair the one who was injured, and depending on the type of conduct practiced, it may be characterized as misleading, abusive or clandestine.
Keywords: Digital Influencers; Civil Liability; Society.
1 INTRODUÇÃO
Esta pesquisa tem o objetivo de analisar a atual legislação brasileira frente a figura do influenciador digital, esclarecendo de que modo poderão responder civilmente nos atos de propaganda enganosa de algum produto ou serviço que eventualmente configurou dano ao consumidor, investigando como o influenciador digital inseriu-se na sociedade, e como ele pode ser responsabilizado nas relações de consumo, salientando-se a possibilidade de se eximir dessas responsabilidades, sempre com embasamento no que está disposto na doutrina e na jurisprudência.
Desse modo, o que se visa trabalhar nesse artigo é como funciona a propaganda feita por influenciadores digitais, buscando demonstrar quais tipos de responsabilidades podem recair aos influenciadores, assim como sua penalização. Compreender que, a depender do tipo de relação de consumo que está sendo realizada, poderá responder civilmente ou não, sempre com observância ao Código Civil brasileiro de 2002 e ao Código de Defesa do Consumidor, para chegar a possível conclusão de como os influenciadores digitais respondem civilmente no caso de publicidade ilícita nas relações de consumo.
A especialização na área civil e consumerista acerca da responsabilidade de determinado grupo social consistirá em dois momentos. O primeiro será realizado uma pesquisa exploratória, consistindo também em um procedimento técnico de uma pesquisa exploratória baseada em um levantamento de artigos e doutrinas que buscam esclarecer a dúvida gerada acerca do tema em análise. No segundo momento foram selecionados 03 (três) casos reais de reclamações feitas ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) e 01 (um) caso judicial pego da plataforma de pesquisa jurídica Jusbrasil, ambos selecionados com o objetivo de auxiliar na melhor compreensão do que está sendo abordado.
Utilizando o método de abordagem indutivo, foi possível realizar uma análise qualitativa sobre realidades sociais para perceber que a medida que a sociedade evoluiu, a figura do influenciador digital foi surgindo e ganhando cada vez mais espaço na atual comunidade que incorporou o estilo de vida exposta, onde suas opiniões e interesses são transparecidos aos olhos de todos. O influenciador não é nada além de uma pessoa que consegue exercer uma influência psicológica sob alguém, podendo usar diversos meios para realizar tal ação, entretanto a pesquisa busca abordar os artifícios digitais que são comuns no dia a dia, que estão presentes no telefone móvel de qualquer um nos dias atuais.
Redes sociais, como Facebook, Instagram, Twitter etc. tem destaque no quesito influenciar, diariamente milhares de publicidades são feitas aos usuários dessas plataformas. Com isso, o questionamento que perdura é a respeito da responsabilidade civil nos casos em que, através de suas mídias, celebridades fazem propaganda de produtos ou algum serviço que eventualmente possa vir a configurar danos em decorrência de publicidade ilícita.
O princípio da boa-fé norteia o tema que vai ser analisado, o poder de influência concedido a determinadas pessoas pode causar incalculáveis prejuízos quando está em posse da pessoa que possui má-fé. Por isso, é necessário que o consumidor, que é parte vulnerável na relação de consumo, esteja ciente dos seus direitos, e no caso em questão, como a relação de consumo pode ir além de quem compra e vende, alcançando aquele que influencia e induz a compra
Diante disso foi possível fazer a percepção que o atual Código de Defesa do Consumidor vigente no Brasil é datado de 1990, logo ele não prevê expressamente a figura do influenciador digital, visto a época em que foi elaborado. Porém isso não os isenta de suas responsabilidades consequentes de seus atos, mesmo que seu papel na relação de consumo seja de certa forma intermediário, visto que o CDC trouxe três possibilidades de publicidade ilícita que é possível qualificar dentro delas o influenciador, sendo a publicidade enganosa, abusiva e clandestina. Segundo a nossa legislação e com base no princípio da solidariedade previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos que forem causados.
Portanto a premissa da responsabilização civil dos influenciadores digitais parte do artigo 927 do Código Civil brasileiro, onde aquele que causar dano decorrente de ato ilícito fica obrigado a repara-lo. Assim, com base em todo o conteúdo abordado, foi possível chegar à conclusão que o influenciador vai sim ser responsabilizado por acontecimentos decorrentes de sua participação, porém existem uma série de fatores a serem analisados, para assim estabelecer em qual tipo a sua atitude ilícita vai ser qualificada nas hipóteses do CDC, bem como a depender do de grau de participação e influencia social, poderá se eximir da situação.
2 AS REDES SOCIAIS E A FIGURA DO INFLUENCIADOR DIGITAL
2.1 As redes sociais
O capitalismo tem tomado grandes proporções desde quando a revolução industrial trouxe consigo o surgimento de uma população que consome massivamente o que lhe é mostrado, fazendo com que a produção alcançasse níveis proeminentes. A sociedade tem passado por um incessante processo de evolução e transformações que são ocasionadas pelo desenvolvimento da tecnologia. A internet possibilitou o surgimento de um ambiente inteiramente virtual, e isso revolucionou como as pessoas se relacionam, e consequentemente como ocorre as relações de consumo. (SILVA, 2019)
Com o surgimento da internet veio concomitantemente a criação das redes sociais, que são meios virtuais de comunicação que ampliam as relações entre os indivíduos. Historicamente, a oficialização das redes sociais como conhecemos hoje se deu em 1985 quando a América Online (AOL) inovou ao oferecer que as pessoas pudessem criar perfis virtuais, assim atingindo âmbito internacional, essa época foi o primórdio para as redes que surgiriam a seguir, como facebook, instagram, twitter e etc. Isso fez com que a possibilidade de fazer propaganda pudesse se reinventar, e com isso as habilidades em elaborar marketing se aperfeiçoaram e se tornaram cada vez mais práticas e eficientes, visto que a pessoa que tem internet pode se comunicar com alguém que esteja literalmente do outro lado do mundo. (SILVA, 2019)
Assim, é notório que as redes sociais têm um impacto significativo no mercado de consumo no Brasil e em todo o mundo. Alguns dos efeitos mais notáveis incluem o aumento da visibilidade de produtos e marcas permitindo que as empresas promovam seus produtos e serviços para um público amplo e diversificado.
Sendo assim, as redes sociais, além de tudo o que foi dito para defini-las, são caracterizadas como o instrumento de trabalho dos influenciadores, devido a sua alta capacidade de manipulação e alcance em massa de pessoas. As devidas recomendações de influenciadores digitais e outros usuários das redes sociais podem ajudar a aumentar a visibilidade de determinadas marcas e produtos, permitindo que os consumidores se conectem e compartilhem suas opiniões e experiências. Isso pode ajudar a criar comunidades de consumidores engajados e fidelizados, assim como também permitem que os consumidores tenham acesso a informações em tempo real sobre produtos e serviços, o que pode ajudar a informar suas decisões de compra. (SILVA, 2019).
Por outro lado, a presença de muitas marcas e produtos na internet pode aumentar a concorrência no mercado e tornar mais difícil para as empresas se destacarem. Em geral, as redes sociais têm um impacto profundo no mercado de consumo, permitindo que as empresas promovam suas marcas de maneira mais eficiente, criem relações mais próximas com os consumidores e acessem informações a todo momento sobre o mercado. No entanto, é importante que as empresas usem essas plataformas de forma ética e responsável, para evitar a manipulação dos consumidores e preservar sua confiança. (SILVA, 2019).
2.2 Os influenciadores digitais
Os influenciadores digitais podem ser definidos como indivíduos ou grupos que têm a capacidade de atingir um grande número de pessoas por meio de plataformas de mídia social ou outros canais digitais. Eles são geralmente celebridades ou personalidades bem conhecidas com presença estabelecida em uma plataforma específica, que pode ser o Instagram, Facebook, Twitter, dentre outros. (AQUINO, 2020).
Na legislação brasileira, apesar de não estar expressamente previsto, os influenciadores digitais são considerados “prestadores de serviços” no âmbito das relações de consumo e, como tal, são responsáveis por fornecer informações verdadeiras e corretas sobre os produtos ou serviços que promovem. Isso inclui informações sobre características, qualidade e preço dos produtos, entre outros aspectos.
No Brasil, o mercado de influencer marketing tem crescido de forma significativa nos últimos anos e hoje é uma das estratégias mais utilizadas pelas empresas para promover seus produtos e serviços. Os influenciadores digitais têm uma grande base de seguidores, que confiam nas suas recomendações e opiniões. Isso os torna uma ferramenta poderosa para as marcas, que buscam aproveitar essa influência para chegar a um público específico e aumentar sua visibilidade na internet. (AQUINO, 2020).
Como os influenciadores digitais costumam ser vistos como uma fonte confiável de informação e opinião, eles têm uma influência considerável sobre a opinião pública e as decisões do consumidor. Isso significa que eles têm um papel importante a desempenhar nas relações com os consumidores, incluindo a responsabilidade de garantir que suas interações com os consumidores obedeçam a determinados padrões legais.
Alguns exemplos sobre como ocorre a sua atuação é quando eles são frequentemente convidados para eventos de lançamento de produtos, onde trabalham diretamente com sua imagem e podem distribuir brindes aos seus seguidores, transformando-os em possíveis consumidores da marca patrocinadora. Além disso, é comum que os influenciadores participem de campanhas publicitárias, aparecendo em comerciais ou se tornando embaixadores de marcas. Em alguns casos, eles também podem criar produtos exclusivos em parceria com empresas e, por fim, realizar campanhas exclusivamente digitais, utilizando suas redes sociais, blogs e canais para divulgar produtos e serviços, por meio de publicações e vídeos pagos, fornecendo avaliações e recomendações aos seus seguidores (AQUINO, 2020).
Com isso, o processo da relação que acontece entre o contratante e o anunciante se baseia em uma concordância de demonstração de uma falsa felicidade para o convencimento em massa sobre algo, o processo é melhor detalhado na seguinte fala:
O anunciante produz um pequeno resumo das características e informações do produto ou serviço (briefing) e o repassa para o influenciador digital, que lhe divulgará nas mídias sociais. A divulgação ocorre por meio de fotos no feed e por Stories (vídeos de no máximo 15 segundos que desaparecem em 24 horas) no caso do Instagram, e por meio de vídeos na plataforma do Youtube. Tais plataformas são as mais utilizadas, atualmente, ainda que existam divulgações em mídias sociais como o Facebook, Snapchat ou Twitter.
Com base no briefing, o fornecedor pode lhe ditar algo a ser repassado aos potenciais consumidores ou lhe dar autonomia para que crie algo despojado. (BARBOSA; SILVA; BRITO, 2019, p. 11, apud Aquino, 2020, p. 29).
Uma pratica muito comum nesse processo, é o influencer criar uma narrativa, um roteiro, para que aquilo que ele tenha que anunciar pareça ser algo tão comum do seu dia a dia, sendo a marca inserida da maneira mais natural possível na publicidade. Tal habilidade ganha mais força no Instagram, pois através da ferramenta stories, que é criada no intuito de se mostrar em tempo real um trecho que dura 24 horas no ar, é feita a rápida divulgação, já que quem exerce essa função de influenciador tem o costume de mostrar todos os momentos de sua vida através dessa ferramenta, assim a publicidade é introduzida no meio do seu cotidiano como algo natural. (AQUINO, 2020).
Em uma análise mais técnica, o Instagram, assim como outras redes sociais, pode influenciar e manipular as pessoas de diversas maneiras, pois a rede social em questão usa algoritmos complexos para determinar o que mostrar a cada usuário, baseado em seu histórico de interações e comportamento online. Isso pode levar a uma “bolha de filtro” em que as pessoas só veem conteúdo que reforça suas opiniões e interesses, limitando sua exposição a perspectivas diferentes. (AQUINO, 2020).
Com isso surge a chamada “Publicidade direcionada”, onde Instagram permite que as empresas mostrem anúncios para usuários específicos, com base em suas informações pessoais, incluindo idade, localização, interesses e comportamento online. Isso pode levar a uma sobrecarga de informações irrelevantes ou enganosas. (AQUINO, 2020).
Domenach (2001, p.16), em seu livro “A propaganda política”, discute a relação entre propaganda e publicidade ao longo da história, afirmando que “Não vamos deblaterar a fim de saber qual das duas – publicidade ou propaganda – é filha da outra. Mal se distinguiam até a época moderna: a propaganda de César, de Carlos Magno ou de Luís XIV não passava, em suma, de publicidade pessoal, assegurada pelos poetas, historiadores e fabricantes de imagens, bem como pelos próprios grandes homens, nas suas atitudes, nos seus discursos e através de frases ‘históricas’: Durante longo tempo, propaganda e publicidade andam entrelaçadas, evoluindo paralelamente: gabam-se as doutrinas, de início, tal como os farmacêuticos se vangloriam de seus unguentos; pintam-se as características, pormenorizam-se os benefícios: correspondem à publicidade informativa – que assinala o começo da arte publicitária – os programas e as explicações no pertinente aos sistemas, pululantes no século XIX.”
A responsabilidade civil dos influenciadores digitais inclui o dever de respeitar os direitos dos consumidores, incluindo o direito à informação, à proteção de dados pessoais e à privacidade. Além disso, eles devem evitar práticas comerciais enganosas ou abusivas, como a realização de promoções falsas ou a divulgação de informações incorretas. A relação entre um influenciador digital e um consumidor envolve certos direitos e responsabilidades de ambos os lados. Os consumidores devem estar cientes de seus direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, enquanto os influenciadores digitais devem estar cientes de suas responsabilidades ao interagir com os consumidores, como fornecer informações precisas e não se envolver em práticas enganosas. (ARAUJO, 2021).
Em caso de descumprimento dessas obrigações, os influenciadores digitais podem ser responsabilizados por danos materiais ou morais causados aos consumidores, bem como por sanções administrativas ou criminais. Por isso, é importante que eles estejam cientes dessas obrigações e sigam as normas aplicáveis às relações de consumo no Brasil.
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor regula a relação entre consumidores e empresas e visa proteger os interesses dos consumidores. Embora este código não mencione explicitamente os influenciadores digitais, ainda é importante considerar suas implicações para os influenciadores digitais, pois eles desempenham um papel cada vez mais importante nas relações com os consumidores.
No momento em que uma publicidade ilícita é feita por um influencer diversas consequências jurídicas deverão ser enfrentadas, o que vai variar dependendo da infração cometida, sendo desde uma multa a ser responsabilizado civilmente e arcar com possíveis indenizações em decorrência dos prejuízos causados.
Assim, conforme demonstrado, nem tudo são flores para pessoas que assumem essa responsabilidade, ainda mais quando se reflete sobre como a popularidade dos influenciadores digitais trouxe algumas questões éticas, como a falta de transparência em relação a parcerias comerciais e o potencial de manipulação dos seguidores.
Por isso, é importante que os influenciadores digitais sejam transparentes em suas ações e atuem de forma ética e responsável. De qualquer forma, o contexto dos influenciadores digitais no Brasil é promissor e aponta para um futuro cada vez mais valorizado para este tipo de profissional.
3 OS TIPOS DE PUBLICIDADE ILÍCITA DE ACORDO COM A ATUAL LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A pratica publicitaria é delineada como um modelo de estratégia que utiliza artifícios de divulgação e marketing, seja para propagar um novo produto que está no mercado ou divulgar determinado serviço, possuindo como sua principal função a ideia de que é possível transmitir uma mensagem, normalmente apontando qualidades, de modo que produza engajamento para que quem quer que esteja vendo seja induzido e tenha interesse em consumir. O fato é que essa pratica atua como uma ponte que liga quem está anunciando e o consumidor.
A respeito da funcionalidade da publicidade, Passos (2013. p. 21) em seu livro O controle jurídico da publicidade ilícita, diz que:
A publicidade é uma tática mercadológica, um instrumento de vendas, rico em dimensões humanas e tecnológicas. Trabalha com arte, criatividade, raciocínio, moda, cultura, psicologia, tecnologia, enfim, um complicado composto de valores e manifestações da capacidade humana, com a função específica de persuadir o consumidor, funcionando ao nível da psicologia individual e ajudando a produzir no mesmo o esperado comportamento de compra.
A publicidade é de suma importância, inclusive sua importância é tanta que ela é protegida pela Constituição Federal, visto que ela tem o poder de movimentar a economia de qualquer lugar, criando uma demanda de novos empregos e dando acesso a informação de maneira mais rápida, fácil e pratica. (ARAÚJO, 2021).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não distingue as diferentes possibilidades de se ter enquadrado uma propaganda ilícita, a regulamentação que temos expressa nela é nos artigos 22, inciso XXIX, e o artigo 220 em seus § 3º e 4º. Tais artigos dão competência ao Estado para impor regras de restrições a toda publicidade que chega ao comercio social, para que assim possa garantir direito de defesa nesses casos e evitar que algum direito seja violado. (ARAÚJO, 2021).
O direito do consumidor, que é considerado um direito fundamental de acordo com o artigo 5º, inciso XXXII da Constituição, também é mencionado no artigo 170, inciso V, como um princípio que molda a atividade econômica. Esse artigo está presente no mesmo capítulo em que o artigo 178 se encontra, o que significa que o direito do consumidor se aplica a todo o capítulo da atividade econômica. (FILHO, 2019)
A falha da nossa Constituição é melhor esclarecida na seguinte fala
“Sente-se que a Constituição foi tímida no dispor sobre a proteção dos consumidores. Estabeleceu que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII). Realça de importância, contudo, sua inserção entre os direitos fundamentais, com o que se erigem os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se isso com a consideração do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. Tudo somado, tem-se o relevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5. ed., Revista dos Tribunais, 1989, p. 232; e, 20. ed., Malheiros, 2002, p. 261-262, item 27, apud Filho, 2019, p. 64)
A liberdade de expressão e a publicidade estão fortemente interligadas e, assim como essa liberdade possui limitações, a publicidade não é ilimitada, o Código de Defesa do Consumidor veio justamente pra isso, assim categorizando as diferentes situações da propaganda ilícita.
A partir do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade é tratada de maneira minuciosa, visto que todo o contexto dessa atividade vai além de uma mera divulgação de produtos, sendo também um mecanismo de influência e persuasão indispensável para a compra e
venda. Com isso, o referido código protege os direitos básicos do consumidor contra qualquer publicidade enganosa e abusiva, conforme disposição do seu artigo 37. (ARAÚJO, 2021). Segundo o Código Civil, a pessoa que, por meio de uma conduta ilícita, causar prejuízo a terceiros, deve ser responsabilizada por reparar o dano. Esse princípio também é válido para os atos publicitários, o que significa que uma propaganda abusiva ou enganosa que prejudique ou ofenda alguém, individualmente ou coletivamente, pode resultar em indenização de caráter material e moral. O real problema surge quando você se questiona contra quem a ação de indenização deverá ser proposta. (ARAUJO, 2021).
A jurisprudência não tem contribuído para a melhoria das relações entre fornecedores, publicitários e consumidores, mesmo que o problema seja grave e esteja tipificado nos artigos 66, 67 e 68 do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 30 do CDC se refere ao fornecedor que veicula ou se utiliza da publicidade, não podendo alegar que não produziu a peça publicitária para se eximir da responsabilidade. Em casos assim, o máximo que o fornecedor pode fazer é buscar o direito de regresso contra a agência publicitária, sendo sua obrigação provar a veracidade e correção das informações da publicidade que patrocina, conforme o artigo 38 do CDC. (FILHO, 2019)
Parte da doutrina diz que os envolvidos em uma campanha publicitária, que sejam diretas ou indiretamente beneficiados por ela, são corresponsáveis diante do consumidor, respondendo conjuntamente pelos eventuais danos decorrentes. Isso significa que existe uma responsabilidade objetiva e solidária entre o anunciante, a agência de publicidade e o meio de comunicação utilizado na veiculação da publicidade. (ARAUJO, 2021).
No Código de Defesa do Consumidor, o controle da publicidade ocorre de forma externa e posterior à sua veiculação no mercado, já que o controle interno é realizado pelo Código de Autorregulamentação Publicitária. No entanto, tanto o controle interno quanto o externo são insuficientes no Brasil. É comum que práticas que violam a legislação consumerista sejam consideradas normais no mercado de consumo, como anúncios enganosos, letras pequenas em peças publicitárias veiculadas em jornais e o uso de celebridades para recomendar produtos ou serviços. (FILHO, 2019)
3.1 Publicidade Enganosa
A publicidade enganosa está disposta no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, especificadamente no seu § 1º, retratando que enganosa é a publicidade que induz o consumidor ao erro, com a propagação de uma informação falsa, de maneira proposital, para que possa obter vantagem ludibriando o consumidor, por exemplo, determinada empresa fabricante de celulares anuncia seu produto como sendo a prova de água, e quando o consumidor deixa o produto na umidade o aparelho deixa de funcionar. (ARAÚJO, 2021).
Na maneira de agir da publicidade enganosa primeiramente temos uma conduta comissiva, sendo aquela que ocorre por uma ação direta ao consumidor, como nos casos citados anteriormente, também em situações em que as informações da publicidade não estejam tão claras e precisas, aspecto esse que pode influenciar bastante na decisão do consumidor. Assim como em casos onde temos a presença de uma mensagem ambígua que possa gerar alguma confusão na maneira que é vista. Em ambos os casos o que percebe-se em comum é uma tentativa de enganar o destinatário, estar à frente, de maneira que pareça que o importante é vender, apenas isso. (ARAÚJO, 2021).
Além da maneira comissiva, o artigo 37, § 3º do Código de Defesa do Consumidor nos traz a ocorrência de publicidade enganosa por omissão de informações que em tese seriam fundamentais ao produto ou serviço que está sendo veiculado, por exemplo, um complemento alimentar que promete ajudar no emagrecimento, mas não informa sobre efeitos colaterais ou riscos para quem possui diabetes. Assim o consumidor compra sem imaginar qualquer coisa sobre efeitos colaterais e vai parar no pronto socorro. (ARAÚJO, 2021).
Dentre os princípios existentes na área consumerista, a publicidade enganosa fere o princípio da veracidade e da boa-fé, visto que existe a intenção de enganar, tirar vantagem, engajar as vendas do produto ou serviço, fazendo com que a pessoa que está na posição de consumidor vai acreditar em algo que não é verídico. (ARAÚJO, 2021).
O Código de Defesa do Consumidor, que é a essência do direito do consumidor, é baseado no princípio da boa-fé objetiva, conforme estabelecido no seu artigo 4º, parágrafo III. Este princípio determina que uma das políticas nacionais das relações de consumo é a harmonização dos interesses das partes envolvidas, a compatibilidade da proteção do consumidor com o desenvolvimento econômico e tecnológico, de forma a garantir os princípios da ordem econômica estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal, sempre levando em consideração a boa-fé e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Portanto, nas negociações comerciais entre consumidores e fornecedores, é essencial haver um equilíbrio justo e uma harmonia adequada entre as partes envolvidas, em todas as fases relacionadas à prestação e ao fornecimento. (TARTUCE E NEVES, 2021)
Aqui, neste tipo de publicidade não existe a necessidade que o anuncio seja inteiramente falso, pois para ser enquadrada como enganosa basta que tenha uma informação que não condiz com a realidade. A intenção do anunciante não servirá de nada, o quesito boa-fé e má-fé não terão importância, se o anuncio foi feito e for capaz de induzir ao erro, estará enquadrado em algo enganoso. (ARAÚJO, 2021).
Segundo Rizatto Nunes (2019, p.554), apud Araújo (2021, p. 7) “a publicidade será enganosa se o consumidor pudesse não ter adquirido o produto ou o serviço se este tivesse sido anunciado corretamente”.
Em uma análise de caso prático, uma notícia do site UOL, publicada no dia 25/05/2021, nos revela que em 2021 um grupo de influenciadores foram processados por propaganda enganosa, No caso em questão, Cleo Pires, Rafa Kalimann, Jojo Todynho, MC Guimê e outros cantores, influenciadores e ex-BBBs estão sendo processados por propaganda enganosa. A ação movida por um auxiliar administrativo alega que o grupo divulgou publicidades referentes a aparelhos da marca Apple em suas páginas do Instagram, levando o autor a comprar dois celulares iPhone que não foram entregues. (UOL, 2021)
De acordo com a Lei 8.078/1990, o artigo 37 proíbe explicitamente a publicidade enganosa, que leva o consumidor ao erro. Segundo a definição estabelecida no parágrafo 1º da mesma norma, qualquer tipo de informação ou comunicação publicitária, que seja total ou parcialmente falsa, ou que de qualquer outra forma, mesmo por omissão, seja capaz de induzir o consumidor ao erro em relação à natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, é considerada enganosa. (TARTUCE E NEVES, 2021)
O artigo 37 do CDC estabelece que “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”. De acordo com esse artigo, a publicidade deve ser precisa e clara, informando adequadamente o consumidor sobre as características do produto ou serviço anunciado. Além disso, o artigo 35 do CDC estabelece que, caso o produto ou serviço não seja entregue dentro do prazo estipulado ou se houver atraso na entrega, o consumidor tem direito a cancelar a compra e receber a restituição do valor pago, além de eventuais perdas e danos.
Importante destacar a seguinte fala de Tartuce e Neves (2021, p. 342) em seu livro Manual de direito do consumidor
Apesar da menção ao engano, ao erro, não se pode esquecer que o ato de indução representa dolo, ou seja, uma atuação maliciosa praticada com intuito de enganar outrem e ter benefício próprio. Então, o paralelo deve ser feito, em diálogo das fontes, em relação ao tratamento desse vício do consentimento, tratado entre os arts. 145 a 150 do CC/2002. Como se extrai do próprio comando transcrito, a publicidade enganosa pode ser por ação ou por omissão.
Com isso, é possível analisar que o caso em questão é uma clara violação dos direitos do consumidor previstos no CDC. Os influenciadores envolvidos na ação são acusados de publicidade enganosa, que induziu o autor a adquirir dois aparelhos que nunca foram entregues. O fato de serem figuras públicas e terem grande influência nas redes sociais pode ter sido um fator determinante para que o autor acreditasse na veracidade das informações divulgadas.
Portanto, é fundamental que os influenciadores e as empresas que utilizam seus serviços estejam atentos às normas estabelecidas pelo CDC. A publicidade deve ser clara e verdadeira, evitando informações que possam ser consideradas enganosas ou abusivas. Caso contrário, estarão sujeitos às sanções previstas em lei, que podem incluir multas e até mesmo ações judiciais por danos morais e materiais. (ARAÚJO, 2021).
3.2 Publicidade abusiva
Além da publicidade enganosa, o Código de Defesa do Consumidor nos traz a figura da publicidade abusiva, essa que principalmente pela doutrina, se diferencia da que foi tratada anteriormente. Disposta no artigo 37, § 2º do código citado, caracteriza-se abusiva a publicidade feita de maneira discriminatória incitando a violência, ou use e abuse do medo ou superstição. Essa conduta ilícita, além de ter abuso de direito, ela desrespeitas valores sociais e ambientais, pois está induzindo o consumidor a um comportamento prejudicial à sua saúde. (ALMEIDA E MELO, 2020).
A publicidade abusiva, devido ao seu conteúdo muitas vezes agressivo, pode resultar na responsabilidade civil das pessoas envolvidas. Além disso, a legislação prevê penalidades administrativas, como a imposição de multas significativas pelos órgãos competentes ou a obrigação da empresa de realizar a contrapublicidade, também conhecida como contrapropaganda. Conforme estabelecido no artigo 60 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a imposição de contrapropaganda será determinada quando o fornecedor cometer publicidade enganosa ou abusiva, sendo que os custos serão suportados pelo infrator. Adicionalmente, a mesma norma prevê que a contrapropaganda deve ser divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, com o objetivo de desfazer o efeito prejudicial da publicidade enganosa ou abusiva (artigo 60, parágrafo 1º). (TARTUCE E NEVES, 2021)
O julgamento da publicidade deve levar em consideração que o meio social está composto por pessoas de diferentes religiões, culturas ou idades. Um exemplo são as práticas que influenciam crianças, partindo do pressuposto que esse público em especifico possui uma fragilidade muito grande. Porém, tal ideia não se aplica a casos atuais de propaganda onde crianças influenciam outras crianças a comprar algum produto. (ALMEIDA E MELO, 2020).
Uma dúvida que pode surgir é se a proibição do uso desses temas não estaria violando o direito a “liberdade de expressão”, e a resposta é que não, pois estamos falando de uma conduta que é vedada pela Constituição, que proíbe qualquer forma de discriminação, seja ela racial, social, política, religiosa e tec. (ALMEIDA E MELO, 2020).
Do mesmo modo visto na enganosa, aqui não se faz necessário que algum dano tenha acontecido ao consumidor, bastando apenas que exista a possibilidade de dano, violação ou ofensa, para assim ser caracterizada e o anunciante seja punido. (ALMEIDA E MELO, 2020).
3.3 Publicidade clandestina
A publicidade clandestina, também chamada de simulada ou mascarada, está prevista no artigo 36, caput, do Código de Defesa do Consumidor, o qual exige que a publicidade tem que ser veiculada de maneira fácil, para que o consumidor imediatamente a identifique como tal. Assim sendo proibido “disfarçar” o anuncio na intenção de maneira que ele não se pareça um, para que assim não aconteça nenhum engano, estando diretamente relacionada ao princípio da identificação obrigatória da publicidade adotado pelo CDC. (ALMEIDA E MELO, 2020).
Essa publicidade não deve ser confundida com a pratica do merchandising, que é algo bastante utilizado no cinema e televisão, sendo uma técnica para veicular produtos de uma maneira indireta em uma serie ou filme, por exemplo. (ALMEIDA E MELO, 2020).
Acontece sempre que uma marca patrocinadora quer incluir seu produto em cena com um certo destaque. Mas diferente da publicidade clandestina, o merchandising não é considerado ilícito, nem mesmo se enquadrando em enganosa ou abusiva. O real problema seria se o produto aparecesse de maneira absurdamente natural ao ponto do consumidor não conseguir avaliar criticamente se é uma publicidade, assim sendo induzido sem ao menos saber pelo que. (ALMEIDA E MELO, 2020).
É importante ressaltar que esse tipo de publicidade ilegal não está relacionado principalmente com a responsabilidade civil em relação ao consumidor, mas sim com a aplicação de multas administrativas pelos órgãos competentes. Em outras palavras, essa categoria está mais relacionada à proteção administrativa do que à proteção material do consumidor. (TARTUCE E NEVES, 2021)
Por fim, antes de julgar uma publicidade como ilícita, é preciso fazer uma breve analise a respeito se está presente a finalidade promocional, sendo de fácil identificação, ou se é apenas um elemento de figuração da cena ou dos personagens. (ALMEIDA E MELO, 2020).
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INFLUENCIADOR DIGITAL: Estudo de Casos
O presente tópico é dedicado a análise de alguns casos que envolveram influenciadores digitais e as consequências de suas atuações. Primeiramente através de uma busca no site de pesquisa conar.org.br disponibilizado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), foram selecionados pra estudo 03 (três) casos de representações instauradas por queixa de consumidores. Em seguida por meio da plataforma Jusbrasil foi selecionado 01 (um) caso de um processo ocorrido no juizado especial em Barra Mansa – RJ para ser analisado como forma de auxiliar a compreensão da publicidade ilícita frente a figura do influencer.
4.1 Estudo de caso de representação 01
O primeiro caso se trata da representação n°260/21 que foi oferecida por meio de uma queixa de um consumidor em março de 2022 contra as anunciantes Vita Be Comércio e Serviços e a influenciadora digital Biah Rodrigues, após o site e as redes sociais da empresa anunciante publicarem um anuncio protagonizado pela influenciadora, essa que tem 1,7 milhões de seguidores em seu Instagram.
Ocorre que segundo a reclamação feita, o anuncio não contém nenhuma indicação de que se trate de uma publicidade e também propaga atributos que são bastante questionáveis, como as promessas de que “acelera o metabolismo” e mantem o “apetite controlado”. (CONAR, 2022)
Houve ainda a tentativa da anunciante de se defender alegando que o anuncio é facilmente identificável como publicidade pelos consumidores e que as informações sobre o produto e seus atributos estão disponíveis no site para que consultem a qualquer momento. Porém o relator no caso em questão deu razão ao consumidor em ambos os questionamentos e por unanimidade foi determinado a alteração da publicidade feita pela influencer para a empresa anunciante. (CONAR, 2022)
O relator fundamentou sua decisão utilizando os artigos 1°, 3°, 6º, 9°, 23, 27, 28, 30, 33 e 50 do Código Brasileiro de Auto-regulamentação publicitária e em seu anexo H que trata de publicidades feitas com produtos alimentícios.
Com isso, quando buscamos uma relação entre os tipos de publicidades ilícitas existentes e o caso em questão, é notório estarmos diante de uma publicidade clandestina por estar sendo feita de maneira oculta, afrontando o artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor que garante que toda publicidade tem que ser veiculada de maneira que o consumidor a identifique imediatamente. Além de clandestina ela se enquadra também como propaganda enganosa, devido aos atributos questionáveis feitos na propaganda, que podem acabar influenciando o consumidor a comprar devido as promessas feitas no anuncio.
4.2 Estudo de caso de representação 02
Trata-se da Representação n.º 155/21 feita em setembro de 2021 mediante a queixa de um consumidor ao CONAR, onde o influenciador estava divulgando produtos da Grand Cru Vinhos sem realizar a devida identificação publicitaria, assim como a ausência de frase recomendando consumo moderado de bebida alcoólica. (CONAR, 2021)
Ocorre que o influenciador em questão é conhecido como Ceará, sendo um comediante bastante famoso no país, possuindo quase 4 (quatro) milhões de seguidores em seu instagram, o qual usa como ferramenta de trabalho para produzir entretenimento para seus seguidores.
Ceará enviou sua defesa ao CONAR alegando que que estaria disposto a acolher as recomendações do Código Brasileiro de Auto-regulamentação publicitária, e usou o argumento de que já tinha acrescentadas as correções à postagem e que a audiência, o público que consume o seu conteúdo é majoritariamente adulto. As alegações da empresa anunciante foram na mesma lógica de argumentações. (CONAR, 2021)
Porém suas alegações não foram suficientes para o convencimento, pois a relatora recomendou advertência ao influenciador e ao anunciante, por unanimidade, fundamentando sua decisão os artigos 1°, 3°, 28 e 50, letra “a”, do Código Brasileiro de Auto-regulamentação publicitária e seu anexo P. (CONAR, 2021)
O anexo P mencionado como fundamentação diz respeito a obrigatoriedade da cláusula de advertência nos anúncios, Um exemplo que pode ser citado é quando a propaganda tem as seguintes frase “se beber não dirija” ou “beba com moderação”. (CONAR, 1980)
Um destaque nesse caso, é a conduta do influencer que estava em atuação de boa-fé, visto que teve ética quando decidiu fazer as alterações no anuncio assim que soube da representação. (GOMES, 2022)
4.3 Estudo de caso de representação 03
Este caso refere-se a representação n° 145/21 que igualmente a anterior ocorreu em setembro de 2021 quando em uma live que estava sendo veiculada nas redes sociais do artista brasileiro Eduardo Costa. Tal fato motivou a representação com iniciativa da própria direção do CONAR. (CONAR, 2021)
O anuncio da live em questão divulga o lançamento de produto fumígero, algo que está completamente em desacordo com o Código Brasileiro de Auto-regulamentação publicitária e a Lei n° 9.294/96 que dispõe sobre restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos e dentre outras coisas. (CONAR, 2021)
Eduardo Costa enviou a sua defesa ao CONAR alegando que não teve intenção de incentivar as pessoas a usarem o produto fumígero ou oferece-lo para um público que não fosse usuário, apenas demonstra-lo a quem já faz o uso ou tem conhecimento do cigarro, e ainda afirmou em não expor mais, usar, veicular ou divulgar o “Palheiro Cabaré” ou qualquer produto que fosse vedado pela lei. (CONAR, 2021)
A relatora do caso fez a recomendação de que fosse realizada a sustação da ação publicitaria agravada por advertência a Eduardo Costa, seu voto foi aceito por unanimidade. A fundamentação utilizada para o caso foi os artigos 1°, 3°, 6° e 50, letras “a” e “c” do Código Brasileiro de Auto regulamentação publicitária e o seu anexo J que trata de maneira minuciosa sobre publicidades que envolvam produtos de fumo, considerando que na internet é facultado a todas as faixas etárias, por isso necessitando de cuidados especiais. (CONAR, 1980)
4.4 Estudo de caso 04
No quarto e último caso será analisado um processo que trata de uma Ação de Danos morais e materiais, sendo possível encontra-lo na plataforma online Jusbrasil, sendo o Processo n° 00195443-02.2019.8.19.0007 (RIO DE JANEIRO, 2019), que foi distribuído no Juizado Especial Cível da Comarca do município de Barra Mansa em desfavor da influenciadora digital Virgínia Fonseca.
A influenciadora Virgínia Fonseca Costa, que atualmente consta com um pouco mais de 42 (quarenta e dois) milhões de seguidores em seu instagram, anunciou em sua rede social aparelho celular iPhone 8 Plus e disponibilizou todas as informações da loja para seus consumidores que quisessem comprar. Ocorre que uma seguidora sua entrou em contato com os anunciantes e realizou a compra do aparelho, inclusive pagando por ele. Posteriormente a seguidora descobriu que era um golpe que estava sendo aplicado no pais inteiro. (AQUINO, 2020)
Segundo a seguidora ela foi incentivada a realizar a compra devido ao grau de confiança que ela tinha na influenciadora, que transparecia qualidade e segurança, porém Virgínia alegou em sua defesa que o fato foi de culpa exclusiva da autora da ação. (AQUINO, 2020)
No processo de elaboração da sentença, que foi aprovada pela juíza de direito Lorena Paola Nunes Boccia, o juiz leigo Rafael da Silveira Thomaz concluiu que não existe relação de consumo entre a Influenciadora Digital e sua seguidora. No entanto, o juiz destacou que Virgínia Fonseca Costa é responsável pelo defeito na compra do celular, de acordo com o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Essa lei estipula que “há a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (AQUINO, 2020)
A autora do processo teve seu pedido de indenização por danos morais negado e a relação de consumo alegada foi considerada inexistente. Nesse sentido, o Juizado Especial Cível de Barra Mansa decidiu que a Influenciadora Digital Virgínia Fonseca é responsável civil objetivamente por danos causados fora do contrato, conforme previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, e condenou-a a pagar à autora do processo a quantia de R$ 2.639,90 (dois mil, seiscentos e trinta e nove reais e noventa centavos). A ré apresentou um recurso, mas o pedido foi rejeitado e a sentença transitou em julgado em 24 de agosto de 2020. (AQUINO, 2020)
4 CONCLUSÃO
Em conclusão, o presente estudo analisou como ocorre a responsabilização dos influenciadores digitais nas relações de consumo, com destaque a importância de se considerar as consequências de suas ações no ambiente virtual através das redes sociais. Por meio de uma análise cuidadosa de artigos e casos reais que envolvem julgado sobre o tema, foi possível identificar que a depender do caso os influenciadores têm, sim, responsabilidade pelos danos causados aos consumidores que adquirem produtos ou serviços divulgados.
Além disso, através do estudo realizado, ficou evidente que a falta de transparência e manipulação de informações por parte dos influenciadores pode levar a um desequilíbrio nas relações de consumo, prejudicando os consumidores e gerando consequências negativas para a sociedade.
Em um primeiro momento foi importante destacar que com o surgimento das redes sociais, a figura do influenciador se instaurou logo em seguida trazendo mudanças significativas para todo o mercado consumerista. Diante da existência dos tipos de publicidade ilícita que foram abordadas ao longo da análise, sendo a publicidade enganosa, abusiva e clandestina, é importante que os influenciadores adotem uma postura mais consciente e ética em relação à maneira como atuam.
O fato preponderante é que os influenciadores tem um grande poder de persuasão sobre os seus seguidores, gerando um grau de confiança que se torna o fator decisivo para quem está vendo a publicidade comprar. No entanto muitas vezes essas publicidades não são identificadas como tal, por isso foi possível concluir a partir de analises de reclamações feitas ao CONAR, que não é sempre que a publicidade estará livre para ser veiculada, pois se nela não possuir a identificação quanto a sua natureza, será determinado tanto a empresa anunciante quanto ao influenciador que retire do ar, faça alteração ou receba advertência.
Nesse sentido, o estudo da responsabilidade civil dos influenciadores nas relações de consumo respalda-se no artigo 927 do Código Civil, o qual incumbe que aquele que causar danos a outrem, decorrente de ato ilícito, fica obrigado a repara-lo. Portanto, conclui-se que a pesquisa cientifica é fundamental para orientar as decisões das autoridades e dos consumidores, garantindo a proteção dos direitos do consumidor e promovendo justiça nas relações de consumo.
REFERÊNCIAS
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TARTUCE, Flávio, NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Método, 2021.
1Artigo apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão – IESMA/Unisulma.
2Acadêmico do curso de Bacharelado em Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão – IESMA/Unisulma
3Professor Orientador. Especialista em Direito Civil e Empresarial