THE MARIA DA PENHA LAW AND THE PRIOR CONSULTATION WITH INDIGENOUS PEOPLES: AN ANALYSIS OF THE POSSIBLE APPLICATION OF CONVENTIONALITY CONTROL
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7689288
Alline Hipólito Leal dos Santos1
Murilo Evangelista Barbosa2
Rômulo Guilherme Leitão3
RESUMO
Não basta que a norma de direito doméstico seja compatível com as normas de natureza constitucional, se faz necessário que as mesmas estejam em consonância com os Tratados. O controle das normas internas às normas internacionais é realizado através do controle de convencionalidade. A OIT 169 aduz a obrigatoriedade da oitiva dos povos indígenas por ocasião da elaboração de leis que os afetem, conhecido como a consulta prévia. Porém, tal instituto não foi observado na edição da Lei Maria da Penha, ainda que a mesma seja aplicada às mulheres indígenas. A Convenção de Belém do Pará (1994) preceitua que os estados signatários devam coibir e erradicar a violência contra a mulher. O presente artigo procura indagar se, na elaboração da Lei Maria da Penha, em face da ausência da consulta prévia às mulheres indígenas prevista na OIT 169, é possível o controle de convencionalidade. Para tanto, desenvolveu-se uma pesquisa exploratória, qualitativa, de cunho bibliográfico e documental, tendo concluído que a efetiva aplicação da OIT 169 à Lei Maria da Penha não aconteceu e que é de suma importância a intervenção dos poderes da República, por meio do controle de convencionalidade, para o real cumprimento das garantias preconizada nas normas constitucionais.
Palavras- chave: Controle de Convencionalidade. Lei Maria da Penha. Povos Indígenas. OIT 169.
ABSTRACT
It is not enough that the norm of domestic law is compatible with the norms of a constitutional nature, it is necessary that they are in line with the Treaties. The control of internal norms to international norms is carried out through conventionality control. The ILO 169 argues that the hearing of indigenous peoples is mandatory when drafting laws that affect them, known as prior consultation. However, this institute was not observed in the edition of the Maria da Penha Law, even though it is applied to indigenous women. The Convention of Belém do Pará (1994) stipulates that the signatory states must curb and eradicate violence against women. This article seeks to ask whether in the elaboration of the Maria da Penha Law, given the absence of prior consultation with indigenous women provided for in ILO 169, is it possible to control conventionality? Therefore, an exploratory, qualitative, bibliographic and documentary research was carried out, having concluded that the effective application of ILO 169 to the Maria da Penha Law did not happen and that the intervention of the powers of the Republic, through the conventionality control, for the real fulfillment of the guarantees recommended in the constitutional norms.
Keywords: Conventionality Control. Maria da Penha Law. Indigenous Peoples. ILO 169.
INTRODUÇÃO
Os povos indígenas da América Latina foram os primeiros habitantes dessas terras, por isso, chamados povos originários. Entretanto, não tiveram reconhecimento pelos colonizadores da sua cultura, do seu direito, das suas formas de vida. O Estado foi construído de forma centralizada, nas mãos de poucos, o que desencadeou para esse grupo étnico uma exclusão política.
A ausência de participação democrática dos indígenas, reflete na sua exclusão do poder decisório no país, em leis sem a viabilidade de aplicação aos mesmos, desencadeando um processo de contínua discriminação, mesmo após a consolidação da sua cidadania com a Constituição de 1988.
No Brasil, a violência contra mulher é combatida por meio de várias legislações e políticas públicas, mas, para fins de debate, o presente artigo se destina à análise da Lei Maria Penha, sancionada em 2006, também considerando que é proteção evidenciada na seara internacional, já que essa prática é coibida por convenções e normas de direito internacional.
Para tanto, desenvolveu-se uma pesquisa exploratória, qualitativa, de cunho bibliográfico e documental, tendo concluído que quando da aplicação da lei 11.340/2006 (lei Maria da Penha) para proteção das mulheres indígenas, em face de violência doméstica e familiar, pela existência de entraves na sua aplicabilidade a estas mulheres, como os relacionados à aplicação das medidas de protetivas de afastamento do lar, domicílio ou local de convivência, mediante a existência do convívio dentro de uma comunidade no sentido de até que ponto, mesmo diante de uma ordem judicial, haveria a garantia de proteção dessa mulher, uma vez que ambos residem na mesma comunidade.
No tocante à implementação do acesso à Justiça dessas mulheres, é possível apontar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu no sentido de que sejam implementados pelos Estados programas e cursos permanentes de capacitação aos dirigentes dos casos de investigação da violência contra as mulheres na perspectiva de gênero e etnicidade, particularmente os integrantes do Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia como se evidencia do Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas na Sentença de 30 de agosto de 2010 (Corte Internacional de Direitos Humanos).
Nessa decisão foi constatada pela Corte barreiras institucionais de atendimento, aduzindo atenção especial às mulheres indígenas e rurais; recomendou-se o serviço itinerante e a melhoria do acesso ao serviço telefônico. Em relação à elaboração normativa e implementação da lei às mulheres, observa-se que a ausência da consulta prévia a esses povos, mediante a criação da lei, dificulta a implementação de normas a serem aplicadas à realidade concreta dos povos tribais.
Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar que não é possível a concretização democrática sem que se passe sob viés da representatividade política e, no caso dos povos originários, a formação da estrutura do Estado se deu com a exclusão. O que ocorre com as mulheres indígenas é que a ausência de representatividade política é contributo para o enfraquecimento da participação na construção de leis que as atenda de forma eficaz, como acontece no caso pauta, com a limitação da proteção a essas mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.
A Convenção de Belém do Pará obriga os países a oferecer proteção jurídica às mulheres diante da violência doméstica e familiar, sendo a regra aplicada a todas, sem discriminação de raça ou mesmo de etnia. Mas, se evidencia a inviabilidade de efetividade às mulheres indígenas por ausência de mecanismos capazes de alcançá-las.
Muito embora não seja o único fator relevante para que tal circunstância se aflore, visto que há também fatores sociais, históricos e econômicos relacionados e que contribuem para isso, evidencia-se que, não se deve fugir da exigência básica da escuta dos povos indígenas na elaboração das leis. O Brasil já sofreu sanções por descumprimento da Convenção de Belém do Pará, em virtude do caso ocorrido com a cearense Maria da Penha que foi exposta a sério risco de morte, pelas agressões do companheiro, que havia saído sem punição após o julgamento.
A Organização Internacional do Trabalho – OIT 169, aduz em seu artigo 6º, 1, alínea “a”, a obrigatoriedade de consulta aos povos interessados, quando da tomada de medidas administrativas e legislativas que possam afetá-los diretamente. Também os direitos políticos estabelecidos pelos países devem cumprir o artigo 23 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que estabelece a igualdade de participação política dos povos4. Quanto à oitiva desses povos, como já mencionado, o Brasil é signatário da Convenção de Belém do Pará, da Organização Internacional do Trabalho- OIT e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que é norma de direito internacional cuja obrigação de cumprimento pelo Estado brasileiro pode ser controlada mediante o Controle de Convencionalidade. É nessa perspectiva que se indaga: é possível controlar a convencionalidade da Lei Maria da Penha em razão da não oitiva das mulheres indígenas quando da sua discussão e votação? A presente pesquisa possui como objetivo geral a análise da possibilidade de aplicação do Controle de Convencionalidade à Lei Maria da Penha, pela ausência de escuta das mulheres indígenas quando da sua elaboração.
A importância do presente trabalho se dá, em especial, pelo pequeno número de pesquisas relacionadas ao tema, e por se tratar de um grupo sujeito a um duplo grau de vulnerabilidade: primeiro por serem mulheres, historicamente fragilizadas em seus direitos; em segundo por serem indígenas, alvos de um processo discriminatório estrutural.
1. A VIOLÊNCIA CONTRA MULHER INDÍGENA E A ELABORAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei Maria da Penha é um dos mais importantes instrumentos sociais e jurídicos da repressão à violência doméstica e familiar contra as mulheres no Brasil. Publicada em 7 de agosto de 2006, foi fruto de luta das mulheres para instalação de políticas de estado onde houvesse a coibição de tais práticas. Há previsão de proteção igualitária a todas as mulheres, independentemente de cor, raça e etnia.
A Convenção de Belém do Pará afirma que a violência contra a mulher é uma violação aos direitos humanos e liberdades fundamentais, reafirma a posição da Declaração para a erradicação da violência contra a mulher, reconhecendo serem práticas que permeiam os setores da sociedade independente de raça, cor, credo, etnia5.
Em 2010, a ONU, por meio de relatório, assinalou que uma em cada três índias é estuprada, durante a vida (SOUSA, 2013). O CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos, declarou a permanente discriminação que passam essas mulheres, aduzindo serem frutos da soma de fatores como gênero, etnia, raça e situação de pobreza frequente em que vivem, bem como indicam o agravamento da situação em razão das subnotificações e da falta de investimento na coleta de dados (IACHR, 2017).
O CIDH, no mesmo relatório, apontou que as mulheres indígenas são mais passíveis de sofrerem violência doméstica do que as não-indígenas, em razão do pouco acesso à justiça, das especificidades culturais e econômicas, sofrendo esse grupo ainda mais as consequências da violência.
Embora haja subnotificações relacionadas à violência contra mulher indígena e relatórios específicos no Brasil, estudos internacionais apontam sobre as espécies de violência que essas mulheres estão mais sujeitas. Com base em dados coletados em 2016 pelo governo do México, constata-se que 32,6% dessas mulheres sofreram violência física; 41,3% violência sexual; 29% violência econômica e 26% violência patrimonial. Portanto, estima-se que há a prevalência da violência sexual entre as mulheres indígenas, quando comparadas à violência física (INPI, 2020).
O Censo de 2010 evidencia que o município de São Gabriel da Cachoeira, no Amazonas, é a cidade mais indígena do Brasil. Com população 37.896 habitantes, onde 29.017 se autodeclararam indígenas, o que corresponde a 76,57% da população. Em relação à violência de gênero, pelo menos 499 das 1.181 ocorrências, os responsáveis pela violência foram companheiros ou ex-companheiros e entre as mulheres que sofreram as agressões, 622 tinham idade entre 25 anos e 64 anos e 331 eram jovens e adolescentes (HAMDAN, 2020). Em relação ao cenário nacional, quando se alia a análise do local com o tipo de agressor, observa-se que mais de 60% das agressões ocorreram na rua, portanto, fora do ambiente familiar. Observando a distribuição percentual pelo tipo de agressor, identificou-se que a maior parte das agressões contra mulheres é perpetrada por pessoas conhecidas, cônjuges e ex‐cônjuges, e parentes; somadas, representam quase 70% dos casos (IPEA, 2022).
Em suma, o cenário nacional não distancia-se da realidade encontrada no município de São Gabriel da Cachoeira, onde quase metade dos números de denúncias de casos de violência referiam-se a práticas realizadas dentro de relações afetivas, evidenciando que, na hipótese desse município brasileiro com predominância indígena, a quantidade expressiva de casos de denúncias de violência em relações conjugais, quando se constata que foram produzidos por companheiros e ex-companheiros, havendo destaque para a existência desse tipo de violência, o que reforça a necessidade da existência de medidas de proteção efetiva também a essas mulheres, duplamente vulneráveis.
A Lei 11.340/2006, intitulada “Lei Maria da Penha”, surge em contexto de repercussão internacional a respeito das agressões sofridas por Maria da Penha Maia, a qual fora agredida por seu cônjuge durante seis anos, tendo sofrido duas tentativas de homicídio. Na primeira ocasião, portando uma arma de fogo, o marido de Maria da Penha dispara contra a vítima lhe causando uma paraplegia irreversível; na segunda vez, a agressão deu-se por eletrocussão e afogamento.
Mesmo diante de um crime tão bárbaro, o agressor de Maria da Penha só foi punido 19 anos após a ação criminosa, tendo permanecido apenas dois anos preso no regime fechado. A esse respeito, Dias (2010, p.16) assinala que o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a defesa dos direitos da mulher – CLADEM, formalizou denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, que solicitou por quatro vezes informações ao governo brasileiro, sem ter tido nenhum retorno, tendo sido o Brasil condenado internacionalmente, em 2001. O relatório n. 54 da OEA, impôs o pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares, em favor de Maria da Penha e responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão frente a violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas “simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual” (BERENICE, 2010).
Diante de tal repercussão, surge a proposta de uma Lei específica para combater e prevenir a violência doméstica e familiar contra as mulheres, que foi idealizada por um grupo interministerial, tendo por base um projeto de organizações não governamentais. Desta forma, o Governo Federal enviou a mencionada proposta ao Congresso Nacional, tendo sido sancionada pelo presidente Inácio Lula da Silva como a Lei 11.340/06, em 07 de agosto de 2006, conhecida popularmente como Lei Maria da Penha.
Ocorre que a OIT 169, Tratado Internacional adotado pela Conferência Internacional do Trabalho, de 1989, que chancela o respeito à cultura e aos modos de vida dos povos indígenas, aplicável a todos os Estados signatários, possui normas de proteção específicas às populações originárias, como direitos políticos, que preveem em caso de elaboração de lei que afete tais povos, a obrigatoriedade da oitiva dos mesmos, o que não ocorreu com a promulgação da Lei Maria da Penha (CONVENÇÃO 169, 1989).
O Brasil ratificou o referido tratado primeiramente em 25 de julho de 2002, seguindo a decisão do Congresso Nacional do Decreto Legislativo número 143, de 20 de julho de 2002. Atualmente a OIT 169 está prevista no Decreto 10.088 de 2019 que dispõe sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho. Observa-se a permanência da ratificação. Nesse sentido, o país permanece alinhado à busca de condições políticas paritárias aos povos indígenas.
A ausência de oitiva das mulheres indígenas, como determina o artigo 6º da OIT 169, e da proteção dos direitos políticos previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, desencadeia no Brasil uma proteção fragilizada ao grupo o que vai contra a proposta dos valores democráticos estatuídos na Constituição da República do Brasil.
A participação política das mulheres deve ser estendida às mulheres indígenas, sendo importante a consolidação da sua cidadania através da consulta prévia.
2. A CONSULTA PRÉVIA AOS POVOS INDÍGENAS COMO UM DIREITO HUMANO
A Consulta Prévia é um direito dos povos indígenas de serem indagados sobre suas posições diante de uma decisão administrativa e legislativa que possam lhes afetar. É um direito humano garantido pela Convenção 169, ratificada no Brasil pelo Decreto de nº 10.088/2019, norma em que aduz a obrigatoriedade de que os Governos consultam os povos indígenas interessados quando da elaboração de leis ou de medidas administrativas que os afetem (BRASIL, 2019).
Recentemente o tema Consulta Prévia voltou a ser pauta de discussão em razão da tramitação do projeto de Lei de nº 177/2021, que autoriza o Presidente da República a denunciar a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT. Ou seja, dispensar o Estado brasileiro da obrigatoriedade de cumprimento da Convenção no âmbito interno (BRASIL, 2021).
O trâmite da proposta aponta a importância do debate temático, mesmo que o enfoque do projeto se fundamente em questões relacionadas ao direito de propriedade desses povos, os impactos de uma norma dessa natureza repercutem em vários aspectos, inclusive nos relacionados à proteção feminina indígena. Certamente diante de sua aprovação é possível que seja objeto de controle de constitucionalidade.
O instituto da consulta prévia possibilita fortalecer a participação política dos povos indígenas, povos cujo processo histórico desencadeou na frágil formação cidadã, havendo pouca representatividade política o que enseja na presença de empecilhos mediante produção legislativa que impactem diretamente nos seus interesses.
O direito à consulta prévia está previsto na Declaração das Nações Unidas, sobre o direito dos povos indígenas, sendo um instrumento de consolidação da autodeterminação dos povos conforme se observa dos seus artigos 3º, 4º e 5º. Se afigura como um instrumento de intermediação política entre os Estados independentes e as comunidades indígenas viabilizando a possibilidade de autodeterminação dos povos, sendo instrumento de superação dos entraves de comunicação histórica entre o Estado e as comunidades indígena (ONU; 1989).
É um importante instrumento de consolidação democrática, já que limitar o efetivo exercício da democracia ao direito de votar e ser votado pode incidir em uma falha da democracia representativa, que não permite acesso a órgãos representativos de minorias “discretas e isoladas” entre as quais podem ser destacadas os povos indígenas e tribais.
A complementação dos direitos políticos se evidencia pela garantia da liberdade de expressão, direito de associação, direito de reunião e manifestação ou participação em procedimentos administrativos. Os critérios da consulta são definidos pela OIT 169 (artigo 6º) que impõe a sua utilização mediante decisões administrativas, mas também legislativas, e determina que a tomada de decisão dos povos deve ser consolidada de forma livre e de boa-fé.
O instituto também deve se consolidar na construção de legislação que afetem os povos indígenas. Nesse ponto, o Tribunal Constitucional da Colômbia se manifestou diversas vezes pela inconstitucionalidade do decreto, que prevê a consulta, pois ele próprio não observou a consulta na fase da sua construção, sendo a Colômbia o país que mais se utiliza da consulta prévia prevista na Convenção da OIT 169.
Dessa forma, a obrigação de consulta aos povos indígenas na discussão de leis que os afetem é um direito humano e fundamental à luz das Convenção 169 da OIT e da Declaração das Nações Unidas sobre o direito dos povos indígenas, além de estar em consonância com os valores democráticos. Verifica-se que os Estados devem, ao elaborar leis, ouvir as demandas dos povos afetados, a fim de que se consolide o verdadeiro direito político desses cidadãos.
A Lei Maria da Penha, nesse sentido, embora seja um verdadeiro instrumento protetivo às mulheres em face da violência doméstica e familiar, foi construída sem a oitiva de representantes dessas mulheres, como parlamentares, representantes de comunidades indígenas, com o fim de instruir uma lei que atenda aos valores agregados às normas internacionais e de cumprimento obrigatório dos Estados signatários, o que pode ensejar na promoção de reflexões sobre os mecanismos legais disponíveis na proteção da violência contra mulher, bem como na implementação de melhorias da proteção às mulheres indígenas que estejam sujeitas a esse tipo de violência.
Constata-se a importância da implementação dos instrumentos à disposição dos povos indígenas para o reforço da democracia, bem como a efetiva utilização dos mesmos, com o fim de que seus interesses políticos sejam considerados, inclusive por serem sujeitos aos efeitos das decisões administrativas ou ainda produção legislativa, sem que sejam excluídas a escuta também das mulheres indígenas.
3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A OIT 169
A Constituição de 1988 ao consagrar a dignidade da pessoa humana como princípio regente de toda a hermenêutica constitucional, inseriu o país no contexto de proteção dos direitos humanos fundamentais. O art. 5º, § 3º preconiza que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BRASIL, 1988).
Muito se discutiu em relação à hierarquia dos tratados internacionais ao serem incorporados no ordenamento jurídico pátrio, tendo sido desenvolvidas três vertentes para identificar a hierarquia dos pactos internacionais quando ingressam no direito brasileiro, que pode possuir status legal, supralegal e constitucional (BRASIL, 2017).
O Supremo Tribunal Federal entende que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional 45/2004 possuem status jurídico superior à lei, mas inferior à Constituição Federal. Como consequência, atribuem efeito paralisante às normas infraconstitucionais que não se coadunam com suas disposições.
Os defensores da paridade constitucional dos pactos internacionais tiveram que argumentar o pensamento daqueles doutrinadores que defendem que a constitucionalização dos tratados internacionais enfraqueceria a segurança jurídica. Para pôr fim a tal controvérsia, o legislador pátrio, por meio da Emenda Constitucional n° 45/04, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição, veio inserir na Carta Magna o posicionamento prevalente no Supremo Tribunal Federal, afirmando que somente terão hierarquia constitucional os tratados internacionais aprovados com o mesmo quórum exigido para a aprovação das emendas constitucionais.
Entretanto, é consolidado que, quer tenha a hierarquia de lei ordinária, quer tenham paridade com as normas constitucionais, ou ainda, quer tenha status supralegal, porém infraconstitucional, as normas internacionais que tratam de direitos humanos, ingressam no ordenamento jurídico pátrio nacional, inserindo, complementando ou especificando os direitos previstos na Constituição Federal.
Dessa forma, a Emenda Constitucional nº 45/04, trouxe a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quórum qualificado, a fim de ingressarem nacionalmente (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) com um status materialmente constitucional para a condição (formal) de tratados “equivalentes às emendas constitucionais” (MAZZUOLI, 2009).
Surge, assim, um novo tipo de controle à produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis, que é a compatibilização da produção normativa nacional com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.
Em outras termos, se os tratados de direitos humanos têm “status de norma constitucional”, conforme o art. 5º, § 2º da Constituição, ou se são “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que aprovados pela maioria qualificada prevista no art. 5º, § 3º da mesma Carta, significa que podem eles ser paradigma de controle das normas infraconstitucionais no Brasil (MENDES, 2005, p. 239).
Nesse sentido, Valério Mazzuoli, descrevendo as duas vertentes legais do controle de convencionalidade, assevera que a produção doméstica possui um duplo limite vertical material, quer seja a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos, quer sejam os tratados internacionais comuns em vigor no país6.
A Constituição Federal, no art. 103, institui a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), tendo, os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado, dando, aos legitimados para a propositura de tal medida no STF, meios de impugnar a validade de norma interna, ainda que compatível com o texto constitucional, que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país6.
Quanto aos tratados internacionais comuns, ou seja, que não tratem especificamente de direitos humanos, é certo que eles devem passar pelo controle de legalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles, nulifica a disposição legislativa, beneficiando a aplicação do tratado.
3.1 A Aplicabilidade do Controle de Convencionalidade à Convenção 169 da OIT
A Convenção 169 da OIT efetua o reconhecimento aos povos tribais, no contexto brasileiro mais especificamente aos povos indígenas, em sentido próximo àquele previsto no artigo 231 da Constituição da República de 1988, que apresentou determinante inovação ao legitimar a organização social dos indígenas, seus costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Tal disposição legal rompeu com a percepção assimilacionista e de aculturação que até então permeia a tradição legislativa, tal como previa o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973) e a ultrapassada Convenção 107 da OIT. A partir da CF/88 e da Convenção 169 da OIT, os indígenas têm direito de serem e se manterem indígenas (SOUZA FILHO, 1998).
O debate que se desenvolve em torno dessa problemática, engloba um duplo nível de dificuldade: o primeiro, referente ao cumprimento e aplicação das normas constitucionais, ou seja, do ordenamento interno próprio do Estado brasileiro, e outro, alusivo aos estatutos internacionais proteção a direitos humanos e, no caso em pauta, nomeadamente à Convenção 169 da OIT.
Nesse sentido, o problema que orienta o presente trabalho indaga acerca da aplicabilidade do controle de convencionalidade em relação à política nacional voltada à proteção das mulheres indígenas, especificamente à Lei Maria da Penha, visto que a mesma não contou com a oitiva do povo indígena, por procedimentos adequados e através de suas instituições representativas, diretamente interessado na referida legislação.
Como demonstrado, o artigo 6º da Convenção 169 da OIT instituiu que o estado deve prover meios consultivos aos povos indígenas, elaborando procedimentos apropriados e sobretudo mediante suas instituições representativas, sempre que houver alguma medida legislativa ou administrativa capaz de afetá-los diretamente. Além disso, os governos devem criar mecanismos capazes de assegurar a participação livre desses povos, ou no mínimoassegurar equidade participativa com os demais cidadãos, em todos os âmbitos decisórios de instituições eletivas ou órgãos administrativos responsáveis por políticas e programas que lhes atinjam.
O supramencionado artigo, declara ainda que as nações devem estabelecer meios capazes de propiciar o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas próprias dos indígenas e, sempre que necessário, providenciar recursos para esse fim. Finalmente, assegura aos indígenas que as consultas a serem efetuadas necessitam ser guiadas pela boa-fé e de uma maneira adequada ao contexto social próprio desses povos, no sentido de que um acordo ou consentimento em torno das medidas propostas possa ser auferido (BRASIL, 2004).
É de suma importância ressaltar, que a Convenção da OIT está em pleno vigor e deve ser empregada, sobretudo no aspecto que mais interessa à presente discussão, que é a oitiva das mulheres indígenas na elaboração da lei Maria da Penha, que não ocorreu.
Nessa perspectiva, o controle judicial de convencionalidade adquire particular destaque, por ser uma via eficiente para o respeito, a garantia e a efetivação dos direitos humanos, como descrito na Convenção 169 da OIT, sobretudo àquilo referente às normas locais, que necessitam dispor de compatibilidade com a ordem humanitária internacional.
A inserção das normativas internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, não se dá de maneira automática, mas, pelo contrário, carece todo o procedimento formal de ingresso no direito interno. Nesse sentido, destaca-se o importante papel exercido por diferentes atores sociais, políticos e jurídicos, que decisivamente contribuem para a incorporação das normas internacionais e sua efetiva aplicação no plano interno (ABRAMOVICH, 2009).
O direito à consulta e ao consentimento livre, prévio e informado é considerado pedra angular da Convenção 169. Para garantir sua efetividade, incontáveis povos indígenas passaram a delinear documentos com orientações claras ao Estado e aos não-índios a respeito da maneira pela qual eles devem ser consultados. Tais documentos são nomenclaturas de “Protocolos de Consulta Prévia” e tiveram o povo Wajãpi, no estado do Amapá, como pioneiros de tal empreendimento, em agosto de 2014 (GLASS, 2019).
Outro exemplo que demonstra aplicabilidade dos Protocolos e, portanto, de sua força vinculante, é a decisão do TRF da Primeira Região na Apelação Cível nº 0002505- 70.2013.4.01.3903/PA, que reconheceu o dever do estado do Pará de consultar o Povo Juruna previamente e suspendeu o procedimento de licenciamento ambiental de empreendimento da Mineradora Belo Sun (BRASIL, 2007).
Esses casos, visam unicamente exemplificar as maneiras de efetivar a aplicação do direito internacional em âmbito interno, que no caso específico da Lei Maria da Penha não aconteceu, entretanto, a norma internacional, inserida no ordenamento pátrio brasileiro, que concebe a oitiva dos povos indígenas na elaboração legislativa que lhes afetam diretamente, pode ser sanado, tanto por meio do poder legislativo, como por meio do poder judiciário, se fazendo uso dos mecanismos que lhes asseguram a lei, efetivando assim o devido controle de convencionalidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A construção da Lei Maria da Penha do Brasil é um grande avanço social e jurídico, porém na sua elaboração foi observada a ausência de consulta prévia às mulheres indígenas, uma violação ao direito político desses povos.
Na OIT 169 há a previsibilidade de consulta, que aduz as suas condições de realização e compõe um direito humano fundamental aos indígenas, na medida em que nas democracias representativas, onde existe a ausências de determinados grupos no poder, evidencia-se a necessidade de uma maior inclusão na participação política dessas minorias.
Nesse sentido, esse instituto é um instrumento efetivo na construção de leis que afetem os povos indígenas, momento em que os mesmos podem ser ouvidos para contribuir na construção das normas, efetivando o direito humano e constitucional de autodeterminação.
Dessa forma, a ausência da oitiva desses povos na elaboração da Lei Maria Penha, se evidencia verdadeira agressão à garantia constitucional e internacional, podendo ser questionada quanto à aplicação às mulheres indígenas e possivelmente quanto à sua convencionalidade.
O poder constituinte originário nacional, ao elevar a dignidade da pessoa humana ao todo da hierarquia constitucional, inseriu o país no contexto de proteção dos direitos humanos fundamentais. A universalização dos Direitos Humanos foi também inserida na Carta Magna, em seu Art. 5º, § 3º, que normatiza os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
A hierarquia dos tratados internacionais, que não se encaixa no dispositivo constitucional supracitado, é objeto de bastante discussões doutrinárias, havendo três posicionamentos dominantes, segundo os quais, a normativa internacional pode possuir status legal, supralegal e constitucional.
Independente da vertente adotada, a Convenção 169 da OIT foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro e como tal, deve ter suas determinações cumpridas. Deste modo, a problemática que guiou o desenvolvimento do presente trabalho discutiu acerca da aplicação do controle de convencionalidade à Lei Maria da Penha, visto que a mesma não contou com a oitiva do povo indígena, como preconiza o artigo 6º da citada Convenção, que está em pleno vigor.
A Convenção 169 da OIT estabelece o direito à consulta e ao consentimento livre, prévio e informado como fundamental para o reconhecimento dos direitos dos povos tribais. Para tanto, incontáveis mecanismos foram desenvolvidos, destacando-se os Protocolos de Consulta Prévia.
Concluiu-se que a efetiva aplicação do direito internacional em âmbito interno, nomeadamente, na Lei Maria da Penha, não aconteceu e que é de suma importância a intervenção dos poderes da república, por meio do controle de convencionalidade, para o real cumprimento das garantias preconizadas nas normas constitucionais.
Depois de se aprofundar na temática proposta no presente trabalho, a saber, o direito à consulta e ao consentimento livre, prévio e informado, pedra angular da Convenção 169, sugere-se ao poder legislativo nacional, proceder na modificação da Lei Maria da Penha, com a inclusão de artigos direcionados à mulher indígena, que deverá ser precedida de consulta prévia, conforme estabelecido na normativa internacional.
Por fim, buscou-se, além de elucidar a problemática, já bastante explanada, contribuir com todos aqueles que atuam em prol do bem comum, independente de raça, etnia, ou qualquer outro fator secundário. Espera-se que o equilíbrio e a prudência sejam a força motriz a inspirar toda e qualquer mudança de paradigma, do contrário, se repetirá a advertência de Cícero (1967), quando afirma: “O povo que esquece a sua história corre o risco de repetir tragédias”.
4Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a. de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b. de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal. (https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm).
5Art. 9. Para a adoção das medidas a que se refere este capítulo, os Estados Partes levarão especialmente em conta a situação da mulher vulnerável a violência por sua raça, origem étnica ou condição de migrante, de refugiada ou de deslocada, entre outros motivos. Também será considerada sujeitada a violência a gestante, deficiente, menor, idosa ou em situação socioeconômica desfavorável, afetada por situações de conflito armado ou de privação da liberdade
6A produção normativa doméstica, conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituição e os tratados de direitos humanos (1º limite) e b) os tratados internacionais comuns (2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, no que toca aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quórum qualificado que o art. 5º, § 3º da Constituição prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (apenas) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º, tais tratados servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade (MAZZUOLI, 2009, p. 37).
REFERÊNCIAS
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4Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a. de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b. de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal. (https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm).
5Art. 9. Para a adoção das medidas a que se refere este capítulo, os Estados Partes levarão especialmente em conta a situação da mulher vulnerável a violência por sua raça, origem étnica ou condição de migrante, de refugiada ou de deslocada, entre outros motivos. Também será considerada sujeitada a violência a gestante, deficiente, menor, idosa ou em situação socioeconômica desfavorável, afetada por situações de conflito armado ou de privação da liberdade
6A produção normativa doméstica, conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituição e os tratados de direitos humanos (1º limite) e b) os tratados internacionais comuns (2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, no que toca aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quórum qualificado que o art. 5º, § 3º da Constituição prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (apenas) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º, tais tratados servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade (MAZZUOLI, 2009, p. 37).
1Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Senso em Direito Constitucional (PPGD) da Universidade de Fortaleza – UNIFOR, Brasil. Graduada em Direito pela Universidade Estadual do Piauí- UESPI. Possui pós-graduação lato senso em Direito Processual Civil e Direito Civil – Direito do Trabalho e Previdenciário. Professora no curso de Bacharelado em Direito da IERSA. E-mail é allinehipolito@yahoo.com.br.
2Mestrando pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Senso em Direito Constitucional (PPGD) da Universidade de Fortaleza – UNIFOR, Brasil. Graduado em Direito pelo Instituto de Educação Superior Raimundo Sá (IESRSA), com pós-graduação nas áreas Direito Constitucional, pela Universidade Anhanguera, no estado do Paraná, em Direito Penal e Processual Penal pela IESRSA, no estado do Piauí e Direito Sanitário pelo Hospital do Coração (HCOR), no Estado de São Paulo. Analista Processual da Secretaria Municipal de Saúde da cidade de Picos PI, onde exerceu a função de auditor da Vigilância Sanitária e atualmente coordena o setor jurídico do citado órgão municipal. E-mail: drmurilobarbosa@hotmail.com.
3Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (2013), com doutorado-sanduíche na Boston University, Massachusetts (EUA) e Pós-doutorado em Ciência Política pela Boston University, Massachusetts, EUA (2014). Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (1992), especialização em direito público pela Universidade Federal do Ceará (1994), mestrado em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (2008). Atualmente é coordenador e docente do Programa de Pós-Graduação em Direito (mestrado e doutorado) da Universidade de Fortaleza, docente do Programa de Mestrado em Direito e Gestão de Conflitos da Universidade de Fortaleza – UNIFOR e docente de Ciência Política do Curso de Direito da mesma universidade. E-mail: romuloleitao@unifor.br.