REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202508291327
Aline Cristina de Lima Ambrósio1
RESUMO: O artigo pretende tratar dos principais enfoques acerca da legitimidade ativa e passiva na ação do mandado de segurança individual e coletivo, como garantia constitucional que visa controlar os atos públicos praticados com ilegalidade ou abuso de poder, que lesarem ou ameaçarem direitos líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data. O tema será abordado tanto do ponto de vista constitucional como do processual. A pesquisa foi realizada através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, analisou-se o atual estágio da legitimidade ativa e passiva.
PALAVRAS-CHAVE: mandado de segurança, cabimento, procedimento, legitimidade ativa, legitimidade passiva, individual, coletivo, teoria da encampação.
ABSTRACT: The article aims to address the main approaches to active and passive legitimacy in the individual and collective writ of mandamus, as a constitutional guarantee that aims to control public acts practiced with illegality or abuse of power, which harm or threaten liquid and certain rights not protected by habeas corpus or habeas data. The research was carried out through bibliographical and jurisprudential research, analyzing the current stage of active and passive legitimacy, within the CF and legislation.
KEY-WORDS: writ of mandamus, admissibility, procedure, active legitimacy, passive legitimacy, individual, collective, theory of encampment.
1. Introdução
O mandado de segurança é uma importante ação clássica e útil na prática forense, pois visa controlar os atos públicos praticados com ilegalidade ou abuso de poder, que lesarem ou ameaçarem direitos líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data.
Quando a autoridade coatora não age em conformidade com a lei, o faz com ilegalidade, constituindo-se vício próprio dos atos vinculados. Enquanto o abuso de poder, acontece quando a autoridade extrapola os limites de sua competência, é um vício próprio dos atos discricionários.
De modo que o mandado de segurança, pode ser impetrado para compelir atos vinculados ou atos discricionários. Dessa forma a doutrina, faz uma dicotomia constitucional acerca da ilegalidade que é em relação aos atos vinculados e o abuso de poder refere-se aos atos discricionários.
Todavia, não se entende ser possível criar uma teoria para analisar a legitimidade passiva contra ato judicial e outra para ato administrativo, isso porque o mandado de segurança é regulado pelos mesmos dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais e sobre os mesmos aspectos, nesta senda desnecessária separação, deve ser analisado da mesma forma. Por outro lado, a administração não tem interesse no deslinde da causa, mas apenas o Magistrado que tem interesse moral em demonstrar que seu ato estava dentro da legalidade.2
Não se encontra o mandado de segurança em outros países, é uma ação típica do direito brasileiro, de grande importância teórica e prática.
Antes era debatida na doutrina pelos constitucionalistas e administrativistas, na atualidade os processualistas têm se dedicado ao tema.
O presente artigo visa esclarecer quem possui legitimidade ativa e passiva no mandado de segurança individual e coletivo, bem como abordar alguns os aspectos polêmicos, na doutrina e jurisprudência.
2. Cabimento e natureza jurídica
O Mandado de segurança é um instrumento que visa proteger o cidadão de qualquer lesão ou ameaça, seja de forma individual ou coletivo, contra ato omissivo ou comissivo ilegal e abusivo praticado pela autoridade pública. Possui caráter residual, pois pode ser manejado desde que o direito a ser protegido, não puder ser amparado por habeas corpus ou habeas data.
É a manifestação do Estado Democrático de Direito, que visa garantir os direitos fundamentais. Encontra previsão na Constituição Federal no art. 5º incisos LXIX e LXX, bem como na Lei Federal 12.016/09.
Para Hely Lopes Meireles o mandado de segurança tem natureza jurídica processual de ação civil de rito sumário especial.3 Porém o entendimento não é pacifico, discute-se a natureza jurídica, na tentativa de se descobrir em qual categoria jurídica processual pertence este instituto constitucional. Na visão da Arlete Inês Aurelli possui natureza jurídica de ação, caracterizando-se, como mandamental, eis que a sentença proferida nessa ação é uma ordem a ser observada pela autoridade coatora. Compartilha desse entendimento Gustavo Henrique Badaró, acrescentando que tem por objeto a proteção de direito diverso da liberdade de locomoção – amparado pelo habeas corpus – e do livre acesso a registro de dados pessoais e sua retificação – tutelado pelos habeas data.4
Referida professora menciona que é possível afirmar que o mandado de segurança possui três naturezas jurídicas:5a) tutela constitucional: eis que constitui garantia constitucional, pois busca tornar efetivo os direitos fundamentais previstos na CF e nas Leis Ordinárias; b) tutela jurisdicional diferenciada: pois tem procedimento próprio para buscar a efetividade dos direitos almejados, de forma célere e efetiva; e c) ação mandamental: pois a sentença proferida no mandado de segurança é uma ordem (de fazer ou não fazer) que deve ser observada pela autoridade coatora, ou seja, a sentença ordena/manda (não se limitando a condenar), essa ordem vai por meio de um ofício, e caso a autoridade coatora a descumpra, cometerá crime de desobediência e/ou de responsabilidade.6
Não tem como substituir o direito por indenização por perdas e danos, só resta administração cumprir à ordem determinada na sentença que concedeu a segurança, sob pena de a autoridade coatora responder criminalmente, eis que não tem possibilidade de se alcançar resultado semelhante.
De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles7, o direito líquido e certo é aquele “que se apresenta manifesto na sua existência delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (…) Em última análise direito líquido e certo é comprovado de plano”
Há uma dicotomia na doutrina, há quem entenda que o direito líquido e certo como condição de ação, pois a prova dos fatos narrados na peça exordial deve estar pré-constituída, e, os que defendem ser pressuposto de admissibilidade, quando o direito invocado pelo impetrante tem, em tese, alto grau de plausibilidade jurídica.
Ante as interpretações divergentes e considerando a premissa básica da existência do direito líquido e certo na estrutura normativa do writ of mandamus, parece ser mais adequada a interpretação de que o liame maior é o da prova previamente demonstrada na exordial, portanto, condição da ação.
Arlete Inês Aurelli pontua que “o entendimento que prevaleceu na doutrina e que nos parece ser o acertado é o de que o conceito de direito líquido e certo está efetivamente ligado à necessidade de comprovação de plano, através de prova pré-constituída, juntada com a petição inicial, do direito pleiteado no mandado de segurança”.8 Na mesma linha segue o professor Cássio Scapinella Bueno é condição de ação “Direito líquido e certo, pois é, condição da ação e não corresponde à existência de ilegalidade, ou do abuso de poder, mas, apenas e tão somente, uma especial forma de demonstração desses vícios que rendem ensejo ao ajuizamento do mandado de segurança. Correspondente, pois, à adequação que faz parte do interesse de agir na escolha desse writ como a ação própria para os fins descritos na petição inicial. Trata-se, friso de condição da ação do manado de segurança, instituto de caráter nitidamente processual”. Para Celso Bastos é o “direito líquido e certo conditio sine qua non do conhecimento do mandado de segurança”9
A respeito o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:
“Expressão direito líquido e certo tem conotação processual, significando direito que pode ser reconhecido sem dilação probatória, pela só leitura da documentação anexada à petição inicial do mandado de segurança.
Hipótese em que, à mingua de maiores elementos de convicção, o direito pretendido na impetração não pode ser deferido”
(STJ – ROMS 6705/RJ; 96/0005754-0 – Relator Min. Ari Pargendler; DJ 04/05/1998; 2ª Turma do STJ).
Finalmente para o professor Eduardo Arruda Alvim “a decisão que conclua que os fatos narrados na inicial não estão suficientemente provados, mesmo após a oportunização de emenda, deverá decretar a carência do mandado de segurança, não decidindo o mérito. Nessa hipótese o pedido poderá ser renovado pelas vias ordinárias (art.19 da lei nº 12.016/2009) ou pelo próprio mandado de segurança, caso prazo o prazo de 120 dias (art. 6º § 6º da Lei nº 12.016/2009) seja observado, o que não ocorre quando há julgamento de mérito no mandado de segurança. 10
Com isso, conclui-se que no mandado de segurança não cabe a produção de provas posterior, deve o impetrante demostrar de plano que possui o alegado direito de forma inquestionável, sob pena de ter a petição indeferida, por falta de interesse processual, condição da ação, não pode decidir o mérito. Mas nada impede que o pedido seja novamente formulado pelas vias ordinárias, para que haja maior elastério probatório, ou pelo próprio mandado de segurança, desde que dentro do prazo e que tenha conseguido novas provas.
O mandado de segurança se inclui no princípio do acesso à justiça, do art. 5º, XXXV, CF “a lei não excluirá, da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”. Por ser garantia constitucional, a previsão do mandado de segurança na Constituição Federal não pode ser alterada por meio de emendas, em razão de ser cláusula pétrea, conforme se extrai da redação do inciso IV, § 4º art. 60, da CF11. O procedimento está previsto na Lei de mandado de segurança de nº 12.016/2009.
Importante mencionar que, caso o ato coator tenha sido praticado fora do âmbito de função delegada pelo poder público, como ocorre com os atos de gestão, não cabe mandado de segurança de acordo com o art. 1º § 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
O legislador buscou resolver polêmica que já estava pacificada pela jurisprudência do STJ, no sentido de determinar não ser cabível o mandado de segurança quando se trata de atos de gestão praticados fora do âmbito da atividade delegada do Poder Público.
A ideia foi a de excluir os atos de caráter privado que tenham sido praticados por administradores de empresas públicas e sociedades de economia mista, em caráter exclusivamente comercial.
Somente caberá mandado de segurança quando tiver relação com o Poder Público. Com isso, nenhum dirigente de empresa pública, sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público, pode figurar no polo passivo.
3. Procedimento
A LMS nº 12.016/2009 trouxe a regulamentação e o Código de Processo Civil de forma subsidiária, por se tratar de lei geral, mas somente no que não houver previsão expressa na lei de regência e naquilo que não for com ela incompatível.
Dessa forma a inicial do mandado de segurança deve atender os ditames do artigo 319 e 320 do CPC, bem como do art. 6º da LMS, para isso deve ser apresentada em duas vias, com os documentos indispensáveis acompanhando, indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que integra, o endereçamento ao Presidente do Tribunal de Justiça ou ao Juiz de Direito da Comarca de acordo com a competência conhecer do writ.
De acordo com o art. 4 º da LMS, a depender da urgência o mandado de segurança pode ser impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, cabendo o impetrante apresentar os originais no prazo de 5 dias úteis, podendo o Juiz utilizar dos mesmos meios para noticiar a autoridade coatora, caso a liminar seja concedida (§ 1o do mesmo artigo).
Quanto as descrições de duas dias, radiograma e fax, se mostram superadas, haja vista a existência do processo eletrônico.
Cabe ao impetrante anexar além dos documentos pessoais, todos os documentos hábeis para comprovar o direito alegado, ex: certidões de órgãos públicos, cópia do edital e comprovante de inscrição, cópia de receita médica, cópia do boleto de pagamento etc. Isso porque a prova tem que ser pré-constituída e eis que não há dilação probatória (somente prova documental), já anexa na inicial, a Sumula 625 do STF, afirma que “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”
Caso o documento necessário não esteja na posse do impetrante, com base no art. 6º § 1oda LMS pode requerer de forma fundamentada que o juiz determine a exibição do documento original ou cópia autenticada a autoridade que se recusou a fornecê-la.
O Juiz ao analisar o mandado de segurança pode indeferir de plano, com base no art. 10 da LMS ou verificando que há necessidade de emenda a inicial, determinar que o impetrante a realize no prazo de 15 dias, de acordo com o artigo 321 do CPC.
Ao receber pode conceder ou não a liminar, ainda que de ofício12 em razão do poder geral de cautela, para tanto deve verificar os requisitos de admissibilidade, isso é a os motivos em que o pedido se fundamenta fumus boni juris e se pode haver lesão irreparável caso não seja logo deferida periculum in mora, conforme estabelece o inciso III do art. 7º da LMS.
Cabe ao Juiz analisar, de acordo com o art. 8º da LMS se o impetrante, após o deferimento da liminar está criando obstáculo ao andamento regular do processo, deixando de realizar as diligências que lhe compete por mais de 3 dias úteis, podendo se o caso, decretar a perempção ou caducidade da medida liminar.
Na sequência notificará no prazo de 10 dias a autoridade coatora para prestar as informações necessárias, bem como intimará o orgão judicial da pessoa jurídica interessada, que receberão as cópias da inicial, desacompanhada dos documentos, para visualizá-los poderão acessar os autos.
Após, de acordo com o art. 12 da LMS, havendo a apresentação ou não das informações pela autoridade coatora, haverá a intimação do Ministério Público para manifestação no prazo improrrogável de 10 dias.
Depois, com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 dias. A sentença que conceder a liminar fica condicionada ao duplo grau de jurisdição, através do agravo de instrumento art. 7º § 1o e § 3oda LMS, mas pode ser executada provisoriamente, pois tem eficácia imediata e não é retardada pela interposição de recurso algum13.
Da sentença que conceder a segurança, caberá apelação, porém só terá efeito suspensivo nos casos específicos da LMS arts. 7º § 2 e 14 § 3o. E no E. Tribunal de Justiça, a depender da denegação caberá recurso ordinário, recurso especial ou extraordinário.
Ao teor do que afirma o art. 25 da LMS no mandado de segurança não tem condenação de honorários de sucumbência.
O valor da causa obedece a regra geral do artigo 291 do CPC, cabendo ao impetrante o indicar, na ausência de regra específica deve expressar o quanto possível, com base no art. 292 do mesmo diploma.
Em que pese o inciso LXXVII14 do art. 5º da CF afirmar que são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, bem como que a LMS é omissa a respeito, a jurisprudência entende que as custas e despesas processuais devem ser recolhidas, por ser uma ação, por isso deve ser observada a lei de custas de cada Estado para o recolhimento adequado. Em São Paulo, entende-se pelo recolhimento, conforme os termos dos arts. 1º e 4º, inciso I e § 1º, da Lei que dispõe sobre a Taxa Judiciária incidente sobre os serviços públicos de natureza forense nº 11.608/2003.
A respeito do prazo, se o mandado de segurança for com objetivo preventivo (ameaça – sem prazo) ou repressivo (120 dias decadencial, contado da ciência oficial da lesão – art.23 da LMS), ex: publicação no DJE.
Por ser decadencial não se suspende ou se interrompe, por isso uma vez escoado acarreta a extinção do direito de impetração, mas não do direito material ameaçado ou violado. Segundo a Súmula 632 do STF “É constitucional lei que fixe o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.
Com escopo de saber a competência para julgamento dos mandados de segurança, é necessário observar quem é a autoridade coatora, a sua categoria e órgão vinculado, se esse último for federal, as hipóteses se encontram expressas na constituição federal, vejamos:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
…
d) o habeas corpus , sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente:
…b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I – processar e julgar, originariamente:
…
c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
…
VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;”
Já se o mandado de segurança for ser impetrado contra atos praticados por autoridades estaduais e municipais, tem que analisar a constituição estadual, sendo cediço que o foro competente é o da comarca em que o ato tiver sido praticado.
4. Legitimidade ativa
Pode figurar como impetrante, sendo o legitimado ativo, nos termos do art. 1º da LMS qualquer pessoa física ou jurídica que venha sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça como se trata de garantia constitucional a interpretação é de forma ampliativa, sendo assim: física ou jurídica; pública ou particular; nacional ou estrangeiro (ainda que não residente no país); o espólio; a massa falida; as sociedades sem personalidade jurídica; o condomínio; as assembleias; os tribunais; as câmaras; o Ministério Público (arts. 176 a 181 do CPC); e a Defensoria Pública (arts. 185 a 187 do CPC, LC nº 988/2006 de São Paulo, art. 2º15 e 4º16, Lei Federal 11.448/2006 que alterou a Lei da Ação Civil Pública Lei 7.347/1985 em seu art. 5º, II17). Órgãos despersonalizados18, devem possuir capacidade processual, é o que ocorre com a mesa do legislativo, a exemplo.
Antes da edição da Lei 12.016/2009 se entendia que por ser uma garantia individual, não poderia ser utilizado pela pessoa jurídica de direito público. Mas a Lei 12.016/2009 trouxe a previsão expressa de que o mandado de segurança pode ser impetrado por pessoa jurídica de direito público19, então, se conclui, ainda que ele seja contra ato judicial, se entende pela possibilidade do uso pela própria pessoa jurídica de direito público. Isso porque apesar de entes do mesmo Poder Público, são órgãos diferenciados, que têm interesses diferentes a defender.
A professora Arlete afirma que “Ora, o juiz também é órgão do mesmo Poder, pelo que, se não há essa confusão, nesse caso, muito menos haveria entre dois órgãos diferentes, cada um figurando num dos polos da relação processual. Esse direito pode ser estendido aos entes despersonalizados, como Câmaras Municipais e Mesas de Assembleia, como órgãos públicos com prerrogativas próprias, porquanto, embora não tenham personalidade jurídica, têm capacidade de ser parte.”20
A respeito da substituição processual, que trata o art. 3º da LMS, o professor Eduardo Arruda Alvim, aclara que “ao autorizar aquele que se afirma titular de direito liquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, a impetrar mandado de segurança em favor do direito originário, se o seu titular não o fizer no prazo de 30 dias, apesar de, para isso, ter sido notificado judicialmente.21
Destaca-se que esse terceiro (art. 119 do CPC) tem interesse jurídico no deslinde da lide, por isso, no afã de o direito líquido e certo ser protegido é que se permite a defesa do direito alheio, em nome próprio, em verdadeira substituição processual, mas de acordo com o entendimento do STJ22, deve haver a notificação prévia, do contrário não estará legitimado para impetrar o mandado de segurança.
5. Legitimidade passiva
O legitimado passivo do mandado de segurança, que figura como impetrado é a autoridade coatora ou o poder público? Trata-se do responsável pela prática do ato ilegal ou o ato exercido com abuso de autoridade. O art. 6º traz o conceito no: § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
O professor Hely Lopes Meirelles, Arnald Wald e Gilmar Mendes23, afirma que a autoridade é aquela investida com poder de decisão para praticar ou ordenar a prática do ato impugnado. “Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. (…). Atos de autoridade, portanto, são os mesmos que trazem em si uma decisão e não apenas execução”
O art. 5º, LXIX, da CF menciona “autoridade coatora como a autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, que seja responsável pelo ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder e que feriu direito líquido e certo.”
Contudo, não há unanimidade doutrinária, de saber quem, efetivamente, deve ser considerada parte passiva na ação do mandado de segurança: Autoridade Coatora ou Poder Público.
Para alguns a parte seria a autoridade coatora, isso é, a pessoa que pratica o ato, os representantes das entidades autárquicas e das pessoas jurídicas ou naturais com função delegada do Poder Público, partilham desse entendimento Vicente Grecco Filho, José da Silva Pacheco e Hely Lopes Meirelles24.
Por sua vez há quem entenda que a pessoa de direito público a quem está vinculada a autoridade coatora, que responde pelos efeitos patrimoniais da decisão, pensa dessa maneira Castro Nunes, Salvio de Figueiredo Teixeira, Pontes de Miranda, Carlos Barbosa Moreira, Arruda Alvim., Celso Agrícola Barbi, Calos Mario da Silva Veloso, Candido Rangel Dinamarco e Eduardo Alvim. Alguns desses, como Moacyr Amaral dos Santos sustentam que a autoridade coatora é substituto processual do Poder Público. 25
Para Buzaid no mandado de segurança tem a formação de litisconsorte entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público.26
Já o José Ignácio Botelho de Mesquita acredita que não existe parte no mandado de segurança, eis que para ele referido writ não é uma ação, para ele o caráter seria apenas administrativo, não jurisdicional, o que com a devida vênia não se sustenta haja vista o caráter processual que se entende do mandamus.27
O professore Eduardo Arruda Alvim entende que “Parte é a pessoa jurídica, como regra, de direito público, cujos quadros integrados pela autoridade coatora. A autoridade coatora é órgão dessa pessoa jurídica, que é verdadeiramente a parte passiva no mandado de segurança. Por isso é que não existe litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica, via de regra, de direito público”.28
Para a professora Arlete Inês Aurelli, é a pessoa jurídica de direito público, pois ela que responde pelo ato coator e não a autoridade coatora (essa prestará apenas as informações) e para tanto justifica: “De fato, a Constituição Federa, em seu artigo 37 § 6º, determina que as pessoas de direito público ou de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos atos, e eventuais danos a terceiros, que seus agentes praticarem, no exercício de suas atribuições. Portanto, é a pessoa jurídica de direito privado que responderá, patrimonialmente, pelos danos causados e pela sucumbência no processo. É a esfera jurídica, portanto, da pessoa jurídica de direito publico que será afetada pela sentença concessiva de mandado e não da autoridade coatora.”
Fundada na definição do Rodolfo Camargo Mancuso, a autora considera a: “Autoridade para fins de mandado de segurança é o agente público investido de poder de decisão em certa escala hierárquica, que, nessa qualidade: praticou a omissão/ ordenou e/ou executou o ato guerreado” 29 Mais adiante ela afirma que “O ato que a autoridade coatora pratica no exercício de suas funções, vincula a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros ela pertence, o ato é do ente público e não do funcionário.”
Na mesma linha segue o professor Luis Guilherme Marinoni, ele menciona que a autoridade coatora não é parte no processo de mandado de segurança, mas sim fonte de prova. No polo passivo do mandado de segurança, está a pessoa jurídica a que se encontra vinculada a autoridade coatora. Essa é a tendência atual da jurisprudência e da doutrina.
O art. 1º, § 1o, da Lei 12016/2009, menciona que “Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”.
Cabe aclarar que a dúvida a respeito de quem seria parte no mandado de segurança iniciou-se na antiga lei (revogada) Lei 1.533/1951 previu no art. 7º, I, que deveria ser notificada a autoridade coatora, dando-lhe ciência da impetração do writ para que apresentasse as informações que julgasse devidas.
Tal previsão foi mantida pelo art.7º da Lei 12.016/2009. A notificação da autoridade impetrada vale como citação da pessoa jurídica de direito público. Foi uma opção do legislador para simplificar o procedimento, dando maior efetividade e celeridade.
A pessoa jurídica de direito público é que será responsável 30 pelo ato praticado, por um de seus prepostos, com ilegalidade ou abuso de poder, ferindo direito de um particular ela é a parte.
Tanto é que se falecer a autoridade coatora, for transferida ou removida do cargo ocupado, não haverá qualquer modificação ou sucessão processual e nem mesmo suspensão da ação de mandado de segurança, por isso não há como considerá-la parte na ação31.
De acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda, a relação jurídica que a autoridade coatora possui com o Poder Público é de presentação, eis que quando um órgão comparece, não se trata de representação, mas de presentação.
Isso porque o órgão presenta a pessoa jurídica, isso é, os atos processuais do órgão são atos dela, e não do representante, com isso ocorre a presentação de direito material. Já a representação processual, acontece quando sem atuação em causa própria, ou seja, o órgão presenta, materialmente e processualmente também presenta.
Logo, as pessoas jurídicas, como as fundações, precisam ter órgãos, da mesma forma as pessoas físicas precisam ter boca, ou, se não podem falar, mãos, ou outro órgão, pelo qual exprimam o pensamento ou o sentimento. O órgão da pessoa física – a boca, por exemplo, fá-la presente a uma reunião, na praça pública, no teatro, no tabelionato, ou no juízo.32
Por isso a autoridade coatora é presentante do Poder Público, eis que atua em juízo, apresentando informações, mas o faz enquanto órgão do próprio Poder Público, como uma parte do Poder Público.
Caso o Poder Público compareça sem estar acompanhado da autoridade coatora, não lhe faltará capacidade processual, nem legitimidade, podendo apresentar defesa, eis que a lei prevê a possibilidade de a pessoa jurídica de direito público possa participar do processo caso assim deseje, lembrando que ele é parte no mandado de segurança enquanto a autoridade coatora, não possui personalidade jurídica própria.
O ato que a autoridade coatora pratica, no exercício de suas funções, faz um liame direto com a pessoa jurídica de direito público que ela integre; por isso o ato é tido como do ente público e não do Servidor.
Apesar do mandado de segurança ser nacional, quando o legislador optou por haver a indicação da autoridade coatora o fez com base no habeas corpus mexicano e dos writs norte americanos, todos influenciados no direito inglês, que não responsabiliza a pessoa jurídica, mas partem da premissa que o responsável pelo ato é a pessoa física que o praticou.33
6. Teoria da encampação
De acordo com o art. 6º, caput, da Lei 12016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deverá indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Considerando a complexidade organizacional da Administração Pública, é possível à indicação errônea da autoridade coatora, por isso, surgiu a teoria da encampação para corrigir esse erro e convalidar o vício processual (de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança.)
Segundo o qual a exemplo a autoridade “equivocada” alega ilegitimidade de parte, mas pela eventualidade adentra o mérito, nas informações prestadas, teria convalidado o ato, não havendo necessidade de se corrigir a irregularidade na indicação da autoridade coatora.
Segundo a Sumula 628 do STJ, para aplicação dessa teoria (da encampação) e consequente convalidação do vício processual depende do cumprimento de alguns requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e; c) ausência de modificação de competência estabelecida na CF/88.
A técnica de correção do polo passivo, inserta nos artigos 338 e 339 do CPC, pode ser adotada para corrigir a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público, eis que se mostra justo o que o réu “equivocado” sair do processo, para ingressar o correto, indicado pelo que saiu e aceito pelo autor. Ademais, será benéfico para a primazia do julgamento do mérito e efetividade da tutela do mandado de segurança, bem como em atenção ao artigo 10 do CPC.
Em que pese o Juiz poder conhecer de ofício do vício, a respeito da indicação errônea da Autoridade Coatora, como permite o artigo 485, VI do CPC, pode conceder a oportunidade do artigo 321 do CPC para regularização e, somente depois, extinguir o processo, se o impetrante não atender a determinação.
A oportunidade deve ser dada, pois, na prática é tarefa das mais intrincadas, muitas vezes, identificar quem é a Autoridade Coatora.
Cabe ao Poder Público indicar quem é a autoridade correta, em não o fazendo pode responder pelas despesas processuais e pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação correta da autoridade coatora e da pessoa jurídica, a respeito o Enunciado 44 do FPPC “Ilegitimidade passiva. Indicação do sujeito passivo da relação processual pelo réu. Responsabilidade subjetiva – art. 339 Caput”
Parece que essa forma é mais ampla que a teoria da encampação, que pode ser utilizada, para correção, ela busca convalidar o vício processual de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança.
Mas para suprir o vício, deve preencher os requisitos de acordo com a Sumulo 628 do STJ citada acima.
Cabe frisar que a responsabilidade, pela ausência de indicação da autoridade coatora correta não será da autoridade coatora (equivocada), mas do próprio Poder Público que ele compõe, pois como visto a autoridade coatora não é parte, é “presentante do Poder Público, eis que faz parte do órgão como o coração pertence ao corpo humano, ou seja, trata-se do próprio Poder Público.”34 Por isso não pode responder pelos prejuízos causados ao impetrante.
7. Legitimação para o mandado de segurança coletivo
O inciso LXX, do artigo 5º da CF, afirma que os legitimados, para a propositura do mandado de segurança coletivo, são:
“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
Assevera o professor Eduardo Arruda Alvim “Em se tratando de mandado de segurança coletivo, a legitimidade será de partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, e de organizações sindicais, entidades de classes ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte de seus membros ou associados”.35
De fato, as hipóteses de cabimento são coincidentes, pelo que se trata do mesmo instituto, apenas modificando quanto a legitimidade ativa (rol previsto no inciso LXX do artigo 5º da CF e pertinência temática), bem como à coisa julgada, que se limita aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (do artigo 22 da LMS).
A coisa julgada que se opera no mandado de segurança alcança a pessoa jurídica, e não a autoridade, por isso que se for renovada a questão através de ação de procedimento comum, estará configurada a coisa julgada, por força da identidade tríplice dos elementos da ação36.
A respeito dos Partidos políticos, devem ter representação no Congresso Nacional. De acordo com o STF não exige a pertinência temática para os partidos políticos, o que ficou expressamente consignado no voto condutor da Min. Ellen Gracie, quando apreciou o RE 196.184/AM (j. 27.10.2004).
Se entendeu que a pertinência não é exigida para as ações de controle abstrato, bem como que a CF somente fez tal exigência na alínea b.
Dentro deste raciocínio, qualquer interesse coletivo pode ser tutelado pelo partido, sendo vedada, no entendimento do STF, a defesa de interesses individuais homogêneos.
O artigo Art. 21 da Lei 12.016/2023, afirma:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Isso poque, apesar da redação do art. 21, caput, da LMS, o STF entendeu que não pode limitar a legitimação dos partidos políticos em prol da defesa dos seus integrantes, por três motivos: 1) não precisaria da previsão haja vista a estrutura administrativa de associação de partido político, com isso poderia apenas se aplicar a segunda parte do artigo 21 para alcançar a legitimação aos partidos políticos; 2) a própria lei menciona a defesa do interesse de seus integrantes, bem como na defesa de interesses referente a finalidade partidária e 3) não pode o texto infraconstitucional limitar a abrangência de dispositivo da constituição. A finalidade partidária quer dizer “o bem comum”.37
Os entes coletivos representados pelos sindicatos, entidades de classe ou associações estão expressamente legitimados para impetrar o mandado de segurança coletivo, conforme alínea b art. 5.º, LXX, da CF/1988.
Em relação a esses legitimados é exigida a pertinência temática, uma vez que a defesa dos interesses coletivos deverá estar conectada aos interesses dos seus representados.
Houve grande discussão sobre a necessidade de autorização expressa, por parte dos associados e sindicalizados, para legitimar o ente coletivo ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo.
Um dos motivos da polêmica referia-se à interpretação e à extensão dos poderes conferidos pelo inciso XXI do art. 5.º da CF/1988. Este inciso exige a autorização dos associados para a defesa dos interesses individuais dos associados: “As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.
No mandado de segurança individual a regra é a legitimação ordinária, isso é, quando o impetrante invoca direito próprio. Excepcionalmente, o ordenamento jurídico confere legitimidade a sujeito diferente a legitimação extraordinária, art. 1838 do CPC, que defenderá em nome próprio direito alheio, na forma de substituição ou representação processual.
Dentro da legitimação extraordinária temos a substituição processual e a representação processual. Há substituição processual quando alguém é legitimado a pleitear em juízo, em nome próprio, defendendo interesse de ourem, de que o seu seja dependente.
Não se confunde, pois, a substituição processual com a representação, uma vez que nesta o representante age em nome do representado e na substituição, ainda que defenda interesse alheio, não tem sua conduta vinculada, necessariamente, ao titular do interesse, ele atua no processo com independência.
Por sua vez, quando o direito pertence a vários titulares, o § 3º do art. 1º da LMS assevera “Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”. Com isso temos a figura do litisconsórcio ativo facultativo, pois pode ir em juízo todas as pessoas prejudicadas em conjunto ou apenas uma delas, e ainda assim estará presente o requisito de admissibilidade, pois aquele que foi de forma individual em juízo o fez em substituição processual aos outros, tendo por certo que a decisão servirá em proveito dos demais.
A exemplo cita-se o enunciado 628 Sumula do STF “Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legitima para impugnar a validade da nomeação de concorrente”
Por outro lado, o art. 3º da LMS afirma que “o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.”, aqui também é legitimação extraordinária, na modalidade de substituição processual, eis que na omissão de impetração por parte do titular que sofreu a lesão ou ameaça, após a notificação com decurso do prazo de 30 dias, o terceiro poderá impetrar em seu lugar, caso o terceiro não realize a notificação prévia pode ser considerado parte ilegítima por carência de ação. Em o fazendo de forma regular a coisa julgada se forma para ele e o titular do direito.
Nos termos do artigo 22 da LMS “a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”.
Nessa hipótese o direito do impetrante é violado indiretamente, pois o ato ilegal da autoridade atinge o direito de terceiro, do qual depende o direito do impetrante. O fundamento está na necessidade de proteção do direito condicionado do impetrante, e que não se enquadra nas categorias processuais atualmente existentes.39
No mandado de segurança coletivo, prevaleceu o entendimento de que as associações, sindicatos e partidos não necessitam de autorização, pois a legitimação é extraordinária, esses legitimados agem como substitutos processuais, podendo agir em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou parte dos seus integrantes de acordo com o artigo 2140 da Lei 12.016/2009.
A atuação desses legitimados não é irrestrita, mas em prol da classe ou categoria, somente será legítima quando se obedecer à pertinência temática.
A pertinência temática é uma construção oriunda do STF, como meio de restringir a utilização das ações constitucionais (ADIn e ADC), de modo que os legitimados do art. 103, IX, da CF/1988, somente possam propor as ações constitucionais quando o pedido do proceso objetivo tiver pertinência com sua atividade-fim. V STF, HC 77.985 , Pleno, rel. Min. Nelson Jobim, DJU 18.02.2000, p. 54.
O STF enunciou a Súmula 629, com o fim de eliminar qualquer dúvida sobre a qualidade de substituto processual dos legitimados do art. 5.º, LXX, b, da CF/1988: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.
“O STJ dispensa ainda a lista nominativa dos associados no momento do ajuizamento da ação, o que é exigido pelo art. 2.º-A, parágrafo único, da Lei 9.494/97: “Mandado de segurança coletivo. Instrução da inicial com a relação nominal dos filiados. Desnecessidade. Precedentes. Desprovimento do agravo regimental. 1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que “(…) as entidades elencadas no inciso LXX, b, do art. 5.º da Carta Magna, atuando na defesa de direito ou de interesses jurídicos de seus representados – substituição processual, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, não necessitam de autorização expressa deles, nem tampouco de apresentarem relação nominativa nos autos” (STJ, REsp 220.556/DF , 5.ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05.03.2001). 2. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no REsp 1.030.488/PE , rel. Min. Denise Arruda, 1ª. T., j. 03.11.2009, DJe 25.11.2009).
Ainda sobre a filiação dos associados as Entidades de Classe, o STJ pelo Ministro Mauro Campbel Marques, asseverou no RESP 1.841.604 que “Os efeitos da decisão proferida em MS Coletivo beneficiam todos os associados – ou parte deles, cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum – sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ.”
O relator destacou que, no mandado de segurança, a hipótese é de substituição processual, diversa da representação.
O requisito de pré-constituição pode ser dispensado desde que haja interesse social clarividente pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem juridico a ser protegido, o fundamento está no art. 5.º, § 4.º, da Lei da Ação Civil Pública, que pode ser utilizado em razão do diálogo das fontes entre as leis especiais.
A legitimidade também estará configurada quando a entidade associativa defender interesses de parte da categoria, nos termos da Súmula 630 do STF “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”
Contudo, é fundamental que esta defesa não prejudique ou colida com os interesses dos demais associados.
O art. 21 da LMS não se refere ao Ministério Público, nem a defensoria pública, como legitimado para a impetração de mandado de segurança coletivo. Contudo, o CPC/2015 afirma sobre a legitimidade do MP (arts. 176 a 184) e Defensoria Pública (arts. 185 a 187) quando, por exemplo, determina que o MP exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais e que a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos aos necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita.
Inclusive, quanto à legitimidade para o mandado de segurança coletivo, por uma interpretação sistemática, dos artigos 127, caput e 129, III e IX da CF, determina a função institucional do MP de defender o interesse social, como é o caso das ações coletivas. A legitimidade do MP somente estará excluída, por razões óbvias, quando se tratar de direito individual disponível.
De acordo com a ideia do microssistema e visando ampliar a tutela dos direitos coletivos lato sensu através do mandado de segurança, Daniel Amorim Assunção Neves defende que, o Ministério Público tem legitimidade ainda que no tocante aos direitos individuais homogêneos, mas deve estar ligado aos direitos indisponíveis e aos direitos disponíveis com repercussão social.
Todavia esse entendimento não é pacífico e tem encontrado residência no STJ, alguns entendem que o MP não pode tutelar os interesses individuais homogêneos, pois na essência, são privados e divisíveis.
De todo modo para a tutela de interesses individuais homogêneos pelo MP deva ser excepcional e residual, é o que te entende o STF, em especial quando nega o ajuizamento de ação civil pública para a proteção de interesse tributário em interesse individual homogêneo. Contudo o STJ admite a possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo pelo Ministério Público.
Por outro lado, em relação à Defensoria Pública, entende-se que tem legitimidade para propor mandado de segurança coletivo, e o regramento advém da própria disposição legal.
Nesse sentido, cita-se a Lei Complementar n.º 988/06 do Estado de São Paulo, que no artigo 2º, dispõe que “a Defensoria Pública do Estado é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei”. Bem como do 4º42, Lei Federal 11.448/2006 que alterou a Lei da Ação Civil Pública Lei 7.347/1985 em seu art. 5º, II43
Dispõe que “a Defensoria Pública do Estado é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei”.
O art. 4º, da mesma lei, estabelece atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, entre elas representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores.
Com isso entende-se que passou a prever expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pública. Desta forma, a legitimidade ativa da Defensoria Pública do Estado deriva de expressa disposição legal, pelo que, por uma interpretação sistemática, forçosamente, deve-se concluir por essa possibilidade.
Todavia o STJ afirmou em corrente minoritária que a Defensoria Pública não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, vejamos:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.
1. A Defensoria Pública não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, não se enquadrando no rol taxativo dos artigos 5°, LXX, da CF e 21 da Lei 12.016/2009. Precedente: RMS 49.257/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/11/2015.
2. Recurso não provido.
STJ. 1ª Turma. RMS 51.949/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/11/2021.
Estaremos diante da ilegitimidade ativa, se houver propositura do mandado de segurança coletivo, por aqueles que não são os legitimados do art. 5º inciso LXX da CF, nem do artigo 21 e 22 da Lei 12.016/19. Súmulas referentes ao tema:
STF, Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
STF, Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.
STF, Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
8. A desistência no mandado de segurança após proferida sentença
Existe divergência entre a jurisprudência e a doutrina acerca da desistência do mandado de segurança após a sentença de mérito proferida. Contudo, foi reconhecida a Repercussão Geral no RE 669.367, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, Tema 530 do STF, se decidiu como tese que “é lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973.”
Com isso, extrai-se, que a desistência é um privilégio do polo ativo, pode acontecer a qualquer tempo, independe de anuência do polo passivo e pode ser após decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação. Se concluiu por maioria de votos, que o mandado de segurança é uma ação eficiente ao cidadão contra o Estado, mas não gera direitos para a autoridade pública considerada coatora.
Porém, é verdade que esse entendimento fixado no plenário em 02/05/2013, tem sito relativizado, eis que agora a jurisprudência está se voltando ao princípio da boa-fé, entendendo que o direito de desistência no mandado de segurança pode (e deve) ser submetido ao controle do magistrado, vedando-se o exercício abusivo dessa prerrogativa.44
9. Conclusão
Nesse artigo se buscou abordar os aspectos principais acerca da legitimidade ativa e passiva no mandado de segurança individual e coletivo, definindo os procedimentos, bem como quem são as partes no mandado de segurança, ressaltando o conteúdo expresso na constituição federal e legislações, bem como as nuances doutrinárias e entendimentos jurisprudências acerca do remédio heroico, tão relevante no cenário jurídico do Brasil. Bem como se viu a possibilidade de desistência, ainda que tenha decisão de mérito favorável.
A ação do mandado de segurança, além de ser garantia fundamental, facilita o acesso ao judiciário, bem como constitui-se no Estado democrático de direito, pois de acordo com as normas do microssistema comum do direito processual coletivo e nos dispositivos da Constituição da República, como aclarado no presente artigo, possibilita um resultado mais célere as pretensões dos impetrantes, desde que o direito esteja provado de plano, isso é, líquido e certo, com isso garante maior efetividade aos direitos seja de forme individual ou coletiva, inclusive se concluiu pela ampliação do rol dos legitimados.
2 AURELLI, Arlete Inês. O Juízo de Admissibilidade na ação de Mandado de segurança. São Paulo, Malheiros Editores, 2006, p.151.
3Idem p. 20.
4 BADARÓ, Gustavo. Manual dos Recursos Penais. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020.
5 https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/464/edicao-2/mandado-de-seguranca
6 Lei 12.060/2009: Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
7 MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 14. Ed. São Paulo: Malheiros, 1990 p.25-26.
8 AURELLI, Arlete Inês. op. cit;
9 ALVIM, Eduardo Arruda, Mandado de segurança: 4ª Edição, reformulada e atualizada da obra mandado de segurança no direito tributário (de acordo com a Lei Federal nº 12.016 de 07/08/2009) Eduardo Arruda Alvim. 4ª Edição, reform. e atual. – Rio de Janeiro: GZ. 2021, pg.56 e 57.
10 ALVIM, Eduardo Arruda. op. cit; pg.56.
11 CF: Art.60 “§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:”
“IV – os direitos e garantias individuais.”
12 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo civil comentado. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997.p.1810.
13 DINAMARCO, Candido Rangel, BARADÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy, LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do processo, 34.ed ,. ver, e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2023. P .558
14 LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
15 dispõe que “a Defensoria Pública do Estado é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei”.
16 o art. 4º, da mesma lei, estabelece atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, entre elas representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores.
17 passou a prever expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pública. Desta forma, a legitimidade ativa da Defensoria Pública do Estado deriva de expressa disposição legal, pelo que, por uma interpretação sistemática, forçosamente, deve-se concluir por essa possibilidade.
18 entes despersonalizados estão elencados no artigo 12 do Código de Processo Civil Brasileiro, sendo eles a massa falida, o espólio, a herança jacente, a herança vacante, a sociedade irregular e o condomínio edilício.
19 As pessoas jurídicas de direito público são aquelas constantes no artigo 41 do Código Civil, são elas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias, inclusive as associações públicas, as demais entidades de caráter público criadas por lei.
20 https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/464/edicao-2/mandado-de-seguranca.
21ALVIM, Eduardo Arruda. op. cit; pg.34.
22 AgRgAG AG 508.796/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004; REsp 604.109/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJU de 28/06/2004; REsp 124.300/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJU de 26/06/2001; REsp 228.626/ SP Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, DJU de 03/04/2001; Resp 656.631/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 05/09/2005;
23 MEIRELES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo, MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 33.
24 AURELLI, op.cit, p.133.
25 Idem, p.134.
27 Idem, p. 135.
28 ALVIM, Eduardo Arruda. op. cit; pg.43.
29 AURELLI, op.cit, p.138.
30 De fato, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, determina que as pessoas de direito público ou de direito privado, prestadoras de serviços público, responderão pelos atos, e eventuais danos a terceiros, que seus agentes praticarem, no exercício de suas atribuições. Portanto, é a pessoa jurídica de direito público que responderá, patrimonialmente, pelos danos causados e pela sucumbência no processo.
31 AURELLI, Arlete Inês. op. cit., p.136.
32 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, t. I, p. 240.
33 AURELLI, Arlete Inês. op. cit. , p.135.
34 https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/464/edicao-2/mandado-de-seguranca
35 ALVIM, Eduardo Arruda. op. cit; pg.42.
36 BONONO JÚNIOR, Aylton. Mandado de segurança individual e coletivo. Salvador: Editora Jus Podvim, 2019. p.125.
37 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Coletivo – Volume Único/ 6. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Jus Podivm, 2023, p. 245/246.
38 Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.
39 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 12.ed. Revista e Atualizada. Rio de janeiro: Forense, 2009, p. 136.
40 Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
41 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. op. cit., p. 247/248.
42 o art. 4º, da mesma lei, estabelece atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, entre elas representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores.
43 passou a prever expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pública. Desta forma, a legitimidade ativa da Defensoria Pública do Estado deriva de expressa disposição legal, pelo que, por uma interpretação sistemática, forçosamente, deve-se concluir por essa possibilidade.
44 SOUZA, James. Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020.
10. Referências Bibliográficas
ALVIM, Eduardo Arruda, Mandado de segurança: 4ª Edição, reformulada e atualizada da obra mandado de segurança no direito tributário (de acordo com a Lei Federal nº 12.016 de 07/08/2009) Eduardo Arruda Alvim. 4ª Edição, reform. e atual. – Rio de Janeiro: GZ. 2021.
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AYLTON, Bonomo Júnior e ZANET, Hermes Júnior. Mandado de segurança individual e coletivo – Salvador: editora Juspodivm, 2019.
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1Advogada. Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (2024). MBA em Gestão Estratégica pela Universidade de São Paulo Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto – USP (2021). Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus -FDDJ (2012). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (2010). Graduada em Direito pela Universidade Braz Cubas – UBC (2006). E mail: alineambrosio@aasp.org.br