A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO SUS

THE JUDICIALIZATION OF THE RIGHT TO HEALTH AND THE SUPPLY OF MEDICINES THROUGH SUS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10071929

Cristina Mabel do Nascimento¹
Rosa Kelly Santos Castro²
Vera Mônica Queiroz Fernandes de Aguiar³

RESUMO

O presente artigo traz reflexões acerca da judicialização na saúde no Brasil, no que tange o fornecimento de medicamentos pelos Sistema Único de Saúde (SUS) no Brasil, entre os anos de 2020 a agosto de 2023, em que pese ao poder judiciário o papel de assumir o protagonismo na garantia do direito à saúde, em face o Poder Executivo, visando suprir as omissões inconstitucionais. Ocorre que tais medidas trazem consequências para o atendimento dessa demanda. O objetivo geral deste estudo é levantar dados decorrentes destes fenômenos e tentar melhor entendê-los e verificar sua consequência na sociedade. A metodologia aplicada quanto a abordagem é qualitativa, com a natureza básica, com o objetivo descritivo. Com relação aos procedimentos técnicos é uma pesquisa bibliográfica e documental, onde foram catalogados artigos, doutrinas e jurisprudências, além de dados em sites oficiais, com relevância no Direito Constitucional e leis extravagantes. A exposição de dados foi compilada e exemplificada durante o texto.

Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização da saúde. Política Pública. Medicamentos.

ABSTRACT

Resumo na língua inglesa, correspondente ao resumo no vernáculo. This article brings reflections on the judicialization of health in Brazil, regarding the supply of medicines by the Unified Health System (SUS) in Brazil, between the years 2020 and August 2023, despite the judiciary’s role as take the lead in guaranteeing the right to health, in the face of the Executive Branch, aiming to overcome unconstitutional omissions. It turns out that such measures have consequences for meeting this demand. The general objective of this study is to collect data arising from these phenomena and try to better understand them to mitigate their consequences on society. The methodology applied in terms of approach is qualitative, with a basic nature, with a descriptive objective. Regarding technical procedures, it is a bibliographic and documentary research, where articles, doctrines and jurisprudence were cataloged, in addition to data on official websites, with relevance in Constitutional Law and extravagant laws. The data presentation was compiled and exemplified throughout the text.

Keywords: Right to health. Judicialization of health. Public policy.Medicines.

1 INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988, consagraram-se valores, princípios e direitos fundamentais, sendo considerada um marco na proteção dos direitos sociais no país, trazendo normas significativas em seu texto, em especial ao direito à saúde, com status de direito fundamental, amplamente disposto no artigo 6º da CRFB/88 e devidamente explorado nos artigos 196 a 200 do mesmo texto constitucional, que trata a saúde como um direito universal, garantido a todos, sem distinção e sendo um dever do Estado.

Segundo Rocha (1999)⁴, a luta da população por seus direitos deu-se em decorrência das omissões do Estado e o descrédito da população, onde o poder judiciário tem sido acionado, dando respostas que seriam de responsabilidade do poder público, garantindo não somente a dispensa de fármacos e/ou insumos necessários ao tratamento de saúde, mas também a efetivação dos seus direitos fundamentais, exigindo uma melhor atuação por parte da gestão nos serviços públicos diante das demandas apresentadas.

Oliveira (2010)⁵ , aduz que os juízes, ao proferirem as sentenças, passam a determinar que os gestores forneçam determinados tratamentos (medicamentos, insumos, cirurgias, órteses e próteses, drogadição, dentre outros), em favor do cidadão, devolvendo a este a efetivação e garantia de seus direitos em todos os níveis de atenção, principalmente no tocante aos direitos sociais.

Ocorre que, mesmo com a vasta gama legislativa voltada à saúde, esta tem padecido com sérios problemas acerca da sua devida implementação, uma vez que não atende a todas as necessidades postas pela população, nas demandas voltadas para o acesso e garantia de seus direitos através de tratamentos e medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

O presente artigo objetiva o estudo da judicialização do direito à saúde para o fornecimento de medicamentos, e a busca da população na efetivação dos seus direitos através do poder judiciário.

Segundo Farias (2018)⁶, o direito à saúde tornou-se uma garantia social, concebendo tanto uma perspectiva individual, quanto coletiva, atribuindo ao Estado o dever de efetivar tais direitos, possibilitando assim, uma recente forma de pensar, agir, saber e poder entre a população, de modo a promover o panorama social, político e econômico e o surgimento de novas maneiras de cidadanias.

Lembrando aqui que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, que garante por meio de políticas sociais e econômicas a redução do risco de doença e de outros ultrajes, de acesso universal e igualitário.

Para Ventura (2010)⁷, a judicialização da saúde é o resultado da intensificação da relação entre o Direito e a Saúde Coletiva com a devida intervenção do Judiciário na gestão da saúde, principalmente na assistência farmacêutica.

Dentro deste escopo, faz-se necessária uma reflexão: O Poder Judiciário deve atuar como solucionador de conflitos sociais frente às demandas por medicamentos, mesmo os de alto custo, ou aqueles não disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde (SUS)? Para responder a este questionamento devemos avaliar se o Poder Judiciário interfere no acesso de medicamentos pelo SUS, bem como no pilar basilar da atual Política Nacional de Saúde quanto ao princípio da equidade, beneficiando aos que recorrem ao Judiciário em detrimento da população em geral, que padece em decorrência de um sistema precário.

Dessa maneira, toda a pesquisa apresentada no trabalho foi organizada de forma a contribuir com os estudos já realizados acerca do tema, através de um compilado dos dados obtidos através do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), entre os anos de 2020 a agosto de 2023, bem como, trazer outras percepções para a comunidade acadêmica, de modo que possamos compreender o fenômeno da judicialização da saúde e o fornecimento de medicamentos, a partir do papel dos diferentes atores presentes nos processos jurídicos.

2 MATERIAL E MÉTODOS

O presente artigo é a realização de uma análise documental das fontes primárias, que analisam dados e documentos oficiais dos órgãos judiciais, trata-se de um estudo descritivo e de um método dedutivo, lançando mão da técnica monográfica, através de revisão bibliográfica de artigos e obras doutrinárias nacionais e internacionais referente ao tema da judicialização da saúde, e da pesquisa de jurisprudência nacional, visando assim, gerar conhecimento e melhor compreensão acerca do tema. Os dados relativos aos processos judiciais foram obtidos junto ao painel analítico do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Os objetivos do artigo são descritivos e explicativos, com relevância no âmbito do Direito Constitucional e leis extravagantes.

3 RESULTADOS

Observa-se que as ações judiciais que visam o fornecimento de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde – SUS, passaram por uma grande escalada, pois a cada ano novas ações judiciais são interpostas, em especial no que tange ao fornecimento de medicamentos, que são as maiores demandas propostas junto ao poder judiciário, em face das demais demandas voltadas ao direito à saúde.

Os resultados foram bastante abrangentes, sendo notável perceber o aumento no número de ações judiciais, considerando os períodos de 2020 a agosto de 2023, bem como o alto índice de atendimento às demandas pleiteadas em face dos requerentes, ou seja, do cidadão que recorre ao judiciário para ter garantido seu direito, que deveria ser garantido pelo poder público, através de políticas públicas de saúde, mesmo sabendo que o processo pode se estender por um período maior que um ano.

Notou-se também que, as regiões mais desenvolvidas no país alimentam o topo dessa lista, em face da demonstração, onde a região norte é a última colocada no número de processos judiciais, em que pese, talvez, a dificuldade de acesso a algumas cidades, principalmente aquelas de região amazônica.

Diante disso, percebeu-se que a atuação do judiciário tem sido expressiva, e efetiva, já que os litigantes obtiveram suas pretensões deferidas na grande maioria dos casos, garantindo o acesso aos medicamentos necessários para o tratamento, e dada à conjuntura social e política, o cidadão busca o Poder Judiciário com a finalidade de obter a efetivação dos seus direitos junto à saúde.

4 DISCUSSÃO

4.1 O conceito de saúde

Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), define-se saúde como completo bem-estar físico, social e mental, e não apenas na ausência de doença ou enfermidade. Já na Conferência Internacional sobre a Promoção da Saúde realizada em Ottawa em 1986, definiu a saúde como um conceito positivo, no qual faz-se necessários recursos que assegurem um estado de bem-estar individual. Enquanto que na VIII Conferência Nacional de Saúde, realizada no Brasil em 1986, a saúde foi considerada como o resultado das condições de alimentação, moradia, educação, meio ambiente, trabalho e renda⁸.

Sendo assim, o direito à saúde significa ter condições dignas de vida e de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde em todos os seus níveis, ou seja, é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, não se limitando somente apenas na ausência de doença ou de enfermidade, e sem qualquer distinção, seja de raça, religião, de credo político, condição econômica ou social.

Conforme Cristina Leitão Teixeira de Freitas (2014, pg. 63)⁹:

[…] a saúde é também um direito fundamental social individual, pois é disciplinado na Constituição da República. O art. 6º relaciona a saúde como direito social, juntamente com a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança e previdência social, a proteção à maternidade, à infância e a assistência aos desamparados; os direitos sociais, como é sabido, demandam prestações positivas por parte do Estado, seja direta, seja indiretamente.

Nesse sentido, a judicialização apoia-se na positivação dos direitos individuais e sociais cristalizados pela Constituição Federal de 1988, ao buscar um caminho que atenda aos anseios sociais, aliados à positivação das normas infraconstitucionais, uma vez que a própria Constituição proclama o direito à saúde como direito fundamental e dever do Estado na sua promoção, propondo a organização do SUS, conforme preconiza o artigo 196, da CF/88¹⁰.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Ressalta-se que, a Constituição Federal não limitou no artigo em epígrafe, se o dever do Estado abrangia todo e qualquer tipo de prestação relacionada à saúde humana, fazendo com que fosse judicializado todas as aspirações da sociedade, sejam eles direitos individuais e/ou coletivos, não levado em consideração que os recursos financeiros para esse fim são finitos em detrimento das necessidades postas.

De acordo com as afirmações de Delduque (2015), no Brasil, as demandas em matéria de saúde que têm mais proeminências são aquelas em que o acesso é o objeto material da celeuma. De um lado está o cidadão enfermo, demandando ações ou insumos de saúde contra o Estado, que é o provedor de serviços públicos de saúde, que, por motivos de ausência do serviço ou da não previsibilidade deste nas políticas públicas, deixa então de ofertá-los. Trata-se de um enfrentamento social, que recebeu proporções epidêmicas, ou seja, os mecanismos clássicos de resolução dos conflitos findaram por produzir externalidades negativas para o SUS, já combalido por distintas causas.

Nota-se que, buscando dar efetividade à norma constitucional, o Congresso Nacional, dois anos após a Constituinte, regulamenta a Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), objetivando dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, representando assim, um marco na Política Nacional de Saúde, sendo pontuadas as responsabilidades de cada esfera, identificando suas especificidades e atribuições dos gestores do SUS e destes com a sociedade, sendo instituído ainda, o Sistema Único de Saúde através do conjunto de ações de serviços de saúde, prestados à população pelas três esferas de governo: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Para Cristina Leitão Teixeira de Freitas (2014, pg. 66)¹¹:

O Supremo Tribunal de Justiça também reconhece a solidariedade dos entes federativos, in verbis: Administrativo. Fornecimento de medicamentos. Obrigação da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Solidariedade dos entes federativos. Direito à vida e à saúde. Comprovação de necessidade do medicamento. Súmula 7/STJ. 1 – É assente o entendimento de que a saúde pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do poder público, expressão que abarca a União, Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto (art. 2º e 4º da Lei 8080/90). Dessa forma, qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.

Anote-se que por ser a saúde pública, um direito fundamental do homem, e, portanto, um dever do poder público, a União, os Estados. O Distrito Federal e os Municípios são também responsáveis pelo fornecimento deste direito primordial, conforme estatui a Constituição Federal.

Todavia, mesmo com os avanços e implementação da política nacional de saúde destinada a promover melhores condições a vida da população, e ainda enfrenta dificuldades quanto ao acesso aos serviços e à dispensa dos medicamentos, fazendo com que o paciente, busque a garantia dos seus direitos via Poder Judiciário.

4.2 O Direito à Saúde no ordenamento jurídico

Dada a abordagem conceitual da saúde, faz-se necessário abordar o tema no ordenamento jurídico Brasileiro.

Paim (2009)¹², enfatiza que a saúde passou a ser vista como direito social para todos os brasileiros, indistintamente, somente a partir da Constituição Federal de 1988, ficando a cargo do poder público garantir a redução do risco da doença e de outros agravos através de políticas públicas, com ações envolvendo todos os níveis de complexidades, desde a promoção e prevenção, até os tratamentos mais complexos (CONASS, 2009).

Corroborando com esta ideia, é fato que a Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), trouxe uma dupla abordagem acerca do tema, sendo a inicial, dentre o rol dos direitos sociais, previsto no artigo 6º, e também entre os artigos 196 e 200, do texto constitucional, que traz uma visão aprofundada em face do Direito à saúde, já consagrada no rol dos direitos sociais, previsto no a artigo6º da Carta Magna.

Acerca deste ponto, Cristina Freitas (2014, pág. 77)¹³, afirma:

O legislador constitucional não mediu esforços no sentido de conferir instrumentos suficientes no próprio texto da Carta de 1988, também conhecida como ‘Constituição Cidadã’, para que os entes federativos, dentro da possibilidade e razoabilidade, possibilitem aos cidadãos brasileiros acesso a um sistema público de saúde de qualidade. Sendo o direito à saúde prerrogativa constitucional indisponível, e quem procura a tutela estatal para receber medicamentos está, via de regra, padecendo de algum mal, que, dependendo do caso, poderá levar à diminuição da qualidade de vida ou até mesmo ao óbito do requerente.

Tendo em vista que a Carta Magna consubstanciou o direito à saúde a todos como sendo um benefício constitucional que é considerado indisponível, com certeza quem se vale da tutela estatal para ganhar medicamentos necessariamente padece de alguma doença, que, a depender da situação, poderá ter a sua qualidade de vida reduzida ou então chegar à óbito.

A previsão constitucional, descrita entre os artigos 196 a 200, traz a saúde como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Sendo válido ressaltar também que, o conteúdo é de extrema relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente, ou por meio de terceiros e, também por pessoa física ou jurídica de direito privado (artigo 197, CF).

Depois da promulgação da CRFB/1988, as maiores leis (infraconstitucionais) em matéria de saúde são as Leis nº 8.080 de 19 de setembro de 1990, e a Lei nº 8.142 de 28 de dezembro de 1990, acerca destas leis, Cunha (2001)¹⁴, destaca que:

A Lei n° 8.080/90 dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”.

Após sua criação, as ações de saúde passaram a ser regulamentadas em todo o território nacional.

A participação da iniciativa privada no SUS é aceita em caráter complementar, com prioridade das entidades filantrópicas sobre as privadas lucrativas. Foi sancionada em 19 de setembro de 1990 com vetos do então presidente Fernando Collor de Mello para extinção do Inamps, vinculação de percentuais orçamentários para o orçamento da seguridade social para transferências automáticas de recursos fundo a fundo para estados e municípios, além de dispositivos relacionados a mecanismos de participação e controle sociais. A pressão política dos atores da reforma sanitária ensejou a aprovação da Lei n° 8.142/1990, que foi sancionada em 28 de dezembro de 1990 e dispõe sobre a participação social do SUS, incluindo a participação popular e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área de saúde. Além disso, define os principais instrumentos de gestão e o controle social para o Sistema de Saúde.

Já Polignano (2001)¹⁵, enfatiza que, para uma análise acerca das políticas de saúde no Brasil, na realidade de hoje, é necessário conhecer os determinantes históricos neste processo. Assim como nós somos frutos do nosso passado e da nossa história, o setor da saúde também sofreu as influências de todo o contexto político-social pelo qual o Brasil passou ao longo do tempo.

O tema sobre saúde pública e políticas públicas é debatido desde longas datas, porque a saúde é o maior recurso para o desenvolvimento social, econômico, pessoal de um país, assim como representa uma extraordinária grandeza da qualidade de vida do homem.

Vemos que, os direitos sociais consistem em dimensão dos direitos fundamentais do homem e que as prestações positivas trazidas pelo Estado, de forma direta ou indireta, representadas em normas constitucionais, devem possibilitar melhores condições de vida aos mais fracos, direitos esses que permitem concretizar a igualização de situações que são totalmente desiguais.

Segundo Paim (2009)¹⁶, durante anos no Brasil, os cidadãos não eram atendidos na sua totalidade quanto aos seus direitos, sendo somente com o advento da Constituição Federal, com o Sistema Único de Saúde e as diretrizes da Lei 8.080/90, que a saúde teve avanço significativo para a população, passando a ser vista como direito social para todos os cidadãos, de modo que o poder público pudesse garantir através de políticas de saúde a redução de doenças e de outros agravos.

Certamente o direito à saúde mereceu uma enorme evidência com a Constituição Federal, que veio qualificá-la, em seu artigo 6º, como um direito social, consagrando-a como um direito humano fundamental. Daí a grande relevância da Lei nº 8.080/90, que passou a dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes.

Para Torronteguy (2010)¹⁷, faz-se necessário uma divisão do contexto político, social e sanitário de várias épocas para melhor compreensão acerca do contexto histórico, uma vez que a inclusão do direito à saúde no rol dos direitos sociais teve avanço significativo para a população, refletindo nas iniquidades do acesso à saúde no Brasil, ganhando importância teórica e prática entre vários setores da sociedade.

Durante muitos anos a saúde pública vem sendo abordada no Brasil, dando ênfase com a Constituição Federal de 1988, que a inseriu nos direitos sociais dos cidadãos, para que estes pudessem ter uma vida mais digna e justa.

4.3 Judicialização da Saúde e a garantia de direitos

A expansão da intervenção judicial, principalmente no que tange às políticas Públicas, vem crescendo a cada dia mais, com o passar dos anos, os tribunais brasileiros têm apresentado grande atuação na sociedade, que considerando as garantias de seus direitos, recorrem ao Poder Judiciário, para que sejam preservados, conforme estabelece a Constituição Federal.

Outrossim, afirma o Ministro Joaquim Barbosa apud Baliardo (2013), no Seminário do Direito à Saúde defende que:

A judicialização dos direitos sociais à saúde é um tema “superlativo” e deve ser enfrentado sem rodeios em razão do número cada vez mais frequente de decisões administrativas e judiciais referentes ao pleito de cidadãos na busca por essa garantia elementar. E que no Brasil, a desigualdade no campo da saúde é tão expressiva, que se tornou imperativo para o Poder Judiciário atuar com bastante rigor e precisão, para impedir que o fosso entre os cidadãos se alargue ainda mais. Reconhecendo, contudo, que diante das limitações orçamentárias, não se pode impor ao Estado a responsabilidade pela concessão ilimitada de tratamentos e medicamentos. Porém, isso não deve servir como justificativa para o desrespeito a um direito que, além de constitucional, envolve uma garantia elementar, que é o direito à vida.

Repise-se que, no campo da intervenção judicial, em que pese a efetivação de políticas públicas, os poderes em questão, executivo e judiciário, devem manter-se dentro de suas atribuições, evitando o ativismo judicial, que difere da judicialização. Tal diferenciação, é brilhantemente abordada pelo ministro do STF, Luiz Roberto Barroso (2018, pág. 235)¹⁹, que em sua análise diz que a judicialização e o ativismo são conceitos diferentes, sendo:

A judicialização é um fato, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala – e este é o caso do Brasil– em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (…) o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados.

Diante desse cenário, nota-se que os fenômenos da judicialização e o ativismo judicial são cada vez mais frequentes no espaço jurídico, contudo, o poder judiciário deverá agir balizado nas normas e limites estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, percebe-se que, uma vez acionado, o poder judiciário não tem a escolha de se posicionar ou não sobre as demandas que lhe são postas, devendo decidir a questão, uma vez que ao atuar para desarmar conflitos e mediar as relações entre o Estado e a sociedade, o judiciário tende a assumir uma posição nitidamente política, mesmo não cabendo a este, criar políticas públicas de forma arbitrária, mas tornar efetiva aquelas já existentes, conforme preconiza o ordenamento jurídico Brasileiro.

De acordo com Barroso (2009)²⁰, a grande ascensão do poder judiciário nos últimos anos veio a ser comumente denominada pelo fenômeno judicialização, significando que “algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do poder judiciário, e não pelas políticas tradicionais: o congresso Nacional e o Poder Executivo”

Sendo assim, conceituamos a judicialização da Saúde como a interferência do poder judiciário em áreas específicas do poder executivo e do poder legislativo, na elaboração e execução de políticas públicas em saúde.

Nas palavras de Lenir Santos (2014, pág. 120)²¹:

Porém, fica claro que por judicialização não se pode entender a ausência de interlocução entre os poderes e decisões sobre políticas públicas que não tenham em conta o planejamento setorial e permitam aprimorá-lo. A resposta judicial deve ser entendida como uma forma de retroalimentação do sistema, criando condições para que a gestão e a prestação de serviços no setor público sejam fortalecidas e os direitos dos cidadãos possam ser exigidos. Esse movimento dialético, envolvendo tanto a execução de políticas como a judicialização onde houve falhas no planejamento estatal, introduz, a cada dia, novas formas de diálogo e novos instrumentos para a solução do problema que é comum a todos: o verdadeiro exercício do direito à saúde.

Pode-se dizer ainda que, a influência do Poder Judiciário pela efetivação do direito à saúde reserva-se ao argumento de garantir condições mínimas para o bem-estar social, atendendo às necessidades individuais para a manutenção, recuperação e prevenção na área da saúde, em seu sentido amplo.

A interferência do Poder Judiciário pode ser observada tanto no Brasil como em outros países, onde se observa uma crescente busca pela efetivação de direitos constitucionais de cada Estado de Direito. A judicialização da Saúde, em resumo, busca compelir o Estado através do ordenamento jurídico a aprimorar a sua política pública que tem sido ineficiente.

Para Carvalho (2012)²², diante dos obstáculos trazidos pela organização do sistema e com as diversidades postas pelos serviços de saúde, foi publicado o Decreto nº 7.508/2011, alterando a Lei 8.080/1990, com o propósito de atenuar as desigualdades regionais, buscando uma rede regionalizada e hierarquizada, que pudesse atender a população em diversas ações: Atenção primária, urgência e emergência, atenção psicossocial, atenção ambulatorial especializada e hospitalar e de vigilância em saúde, de modo a atender o cidadão na sua totalidade.

O Decreto nº 7.508, de 28 de junho de 2011, regulamenta ainda, a Lei Orgânica da Saúde – LOS (Lei nº 8.080/1990), definindo que o acesso universal e igualitário à Assistência Farmacêutica deve estar em conformidade ao preconizado pela Relação Nacional de Medicamentos – RENAME, aos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas e/ou conforme a relação complementar dos Estados e Municípios. Devendo a oferta de medicamentos seguir critérios de seleção com rígidos estudos para sua incorporação, resultando na oferta de fármacos resolutivos e seguros para atender os usuários do Sistema Único de Saúde – SUS.

Outrossim, a integralidade da assistência à saúde no SUS não pode ser confundida com o Estado ofertando tudo para todos, faz-se necessária discutir essa demanda e a Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011 (altera a Lei nº 8.080/90), corrobora sobre esse entendimento acerca dos limites do atendimento da Assistência Farmacêutica, segundo Ana Luiza Chieffi e Paula Sue Fecundo de Siqueira (2014, pág. 270):

Na falta de Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas instituídas pelo gestor federal, poderão os gestores das esferas federal, estadual e municipal de saúde, instituir relações de medicamentos, observadas as competências quanto ao custeio²³.

Certamente, o Estado ao conceder assistência à saúde pelo SUS aos cidadãos deverá observar os dispositivos legais, bem como as competências alusivas ao custeio público.

De acordo com CYRILLO et al (2010, pág. 27 – 47)²⁴, mesmo com a publicação da Política Nacional de Medicamentos – PNM (Portaria GM/MS nº 3.916 de 30/10/98) e da Política Nacional de Assistência Farmacêutica (Resolução CNS nº 338, de 06/05/04), conforme anexo da Portaria nº 3.918/98, regulamentadas com o intuito de garantir a necessária segurança, qualidade e eficácia dos medicamentos, promoção do uso racional e acesso da população àqueles considerados essenciais, não se atendeu às necessidades de saúde da população, porque a Relação Nacional de Medicamentos/RENAME, não acompanhou a evolução tecnológica da assistência farmacêutica, tampouco contempla medicamentos modernos e eficazes que atendam às necessidades da população acometidas por doenças raras.

Vemos, portanto, que a judicialização da saúde instiga respostas efetivas pelos agentes públicos, do setor saúde e do sistema de justiça, permitindo-se vários ângulos de observação deste fenômeno, se por um lado o Judiciário busca manter e/ou garantir os direitos do cidadão, por outro acaba afetando o orçamento da gestão da saúde, uma vez que as demandas judiciais passaram a interferir de forma significativa não somente no plano orçamentário, como também no planejamento das ações de saúde dos entes federativos.

De acordo com Neto (2009)²⁵:

Que devido ao crescente números de ações impetradas contra o poder público e da intervenção do judiciário com vistas a atender o usuário em situações em que se verifica a inconstitucionalidade da lei, o Supremo tem, praticamente assumido o papel que seria do legislativo, ao editar a base principiológica das leis brasileiras e ao editar súmulas vinculantes.

Assim, vemos que a judicialização é o ato de transferir para o judiciário respostas que deveriam ser de competência do poder público, a considerar que o sistema público de saúde se apresenta ineficiente na qualidade dos serviços, frente aos inúmeros problemas expostos pela população.

Portanto é notável que, a crescente demanda de ações judiciais solicitando medicamentos tem preocupado gestores das três esferas – União, Estado e Municípios, visto que alguns medicamentos solicitados não se encontram na lista dos padronizados pela Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), outras vezes sem autorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas devido ao mercado farmacológico e da indústria farmacêutica acabam sendo judicializado com alto custo para os gestores, acerca deste pensamento, Maria Célia Delduque (2014, pág. 405)²⁶:

A assistência farmacêutica no SUS é um debate que vem sendo travado entre os subsistemas sanitário e jurídico. Acerca dos pleitos por medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária / ANVISA, tanto a decisão da STA 178 quanto o CNJ na Recomendação 31, reforçam as indicações e propostas trazidas à Audiência Pública da Saúde: não há permissão legal para que a administração pública os adquira, pois é proibida a dispensação em território nacional, conforme se afere das Leis 6.360/76 e 9.782/99. Portanto, não há justificativa legal para que o SUS arque com despesas relativas aos medicamentos sem registro no Brasil.

Salienta-se que, mesmo com a implantação da Política Nacional de Medicamentos, criada através da Portaria GM/MS nº 3.916/1998 em que fora estabelecido parâmetros para dispensa, financiamento e elaboração da lista padronizada de medicamentos, esta não atende à realidade dos problemas apresentados pela população, principalmente nos casos de doenças raras, câncer, hepatites, etc., ocasionando assim, a busca pelo judiciário como forma de garantia de direitos em nome do princípio da precaução do direito à vida.

4.4 A judicialização da saúde e o fornecimento de medicamentos conforme estatísticas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)²⁷, no Brasil, até o mês de agosto de 2023, o número de processos judiciais que visam o direito à saúde e que tramitam com status de pendente, somam 573.7 mil, destes, 561.5 mil, possui como sendo a razão de pedir, o fornecimento de medicamentos, conforme demonstra o quadro a seguir:

Fonte: https://www.cnj.jus.br/datajud/painel-saude

Nota-se que em sua grande maioria correspondem à região sul, seguido pelo centro-oeste, sudeste, nordeste e região norte do país, e que todos os anos há um aumento do número de ações judiciais, conforme imagem abaixo:

Fonte: https://www.cnj.jus.br/datajud/painel-saude

Outro ponto a ser observado, conforme dados do CNJ, é o fato desses processos serem longos, alguns tramitam por mais de 365 dias (um ano), conforme é demonstrado com o quadro a seguir:

Fonte: https://www.cnj.jus.br/datajud/painel-saude

No entanto, apesar de os processos serem longos, na perspectiva de quem aguarda um medicamento, uma expressiva quantidade deles tem as suas pretensões deferidas, obtendo um alto índice do atendimento a estas demandas, conforme imagem abaixo:

Fonte: https://www.cnj.jus.br/datajud/painel-saude

Diante de todo o exposto, é crucial trazer o destaque acerca do fornecimento de medicamentos que não constam no registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), e sobre este ponto, o Supremo Tribunal Federal (STF), na apreciação do Tema 500 da Repercussão Geral, fixou a tese (RE 657.718, j. 22.05.2019)²⁸:

1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.

2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamentos por decisão judicial.

3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei n. 13.411/2016), quando preenchido três requisitos: (i) a existência de pedido de registro de medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultra raras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; (iii) a existência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Infere-se, portanto, que o Estado não deve ser compelido a fornecer medicamentos advindos de experiência e que a falta de registro na ANVISA obsta, como via de regra geral, o fornecimento de medicamentos por intermédio de decisão judicial.

Ademais, torna-se possível, de maneira excepcional, a concessão judicial de medicamentos sem o registro sanitário, nas hipóteses de mora irrazoável por parte da ANVISA quando da análise dos pleitos, inobservando o contido na Lei n. 13.411, de 28 de dezembro de 2016.

Ressaltando-se que as demandas alusivas ao fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão fundamentalmente serem judicializadas contra a União Federal, apesar de o artigo 23 da Constituição Federal, determinar a responsabilização quanto ao cuidado à saúde ser de competência da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho buscou-se demonstrar o fenômeno da judicialização da saúde, ou seja, a atuação do Poder Judiciário nas demandas envolvendo a tutela do direito à saúde, bem como o aumento da incidência destes casos no Brasil.

Foram demonstrados como a população, em busca do cumprimento e da garantia dos seus direitos fundamentais, previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988, em face da omissão dos Poderes Públicos no fornecimento de medicamentos que possam lhe assegurar a saúde.

Também é perceptível que em face do aumento de demandas junto ao Poder Judiciário, deve-se ter o cuidado de não desequilibrar as políticas orçamentárias com imposições administrativas e judiciais a considerar que, o usuário tem pleiteado judicialmente suas necessidades.

Conclui-se, portanto, que quando houver a omissão do Poder Público no cumprimento das políticas voltadas aos direitos da saúde, faz com que os usuários transfiram ao Poder Judiciário a responsabilidade de garantir a efetividade de terem suas demandas supridas, posto que o sistema público de saúde se apresentou ineficiente na prestação dos serviços, frente aos problemas apresentados pela população, dentro das possibilidades orçamentárias de cada ente, pois não se pode prejudicar o orçamento de um ente público, impondo-se ao Estado a concessão ilimitada no fornecimento de tratamentos medicamentoso.

REFERÊNCIAS

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¹ Acadêmica de Direito. Email: crismabel.sesau@gmail.com. Artigo apresentado à União das Escolas Superiores de Rondônia, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
² Acadêmica de Direito. E Mail: rosakelly.cast@gmail.com. Artigo apresentado a União das Escolas Superiores de Rondônia, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
³ Professora Doutora Orientadora. Professora do Curso de Direito. E-mail: vera.aguiar@gruposapiens.com.br.
⁴ ROCHA, J.C.S. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos. São Paulo. LTr, 1999.
⁵ OLIVEIRA, N.A. Direito sanitário: oportuna discussão via coletânea de textos do “blog direito sanitário: saúde e cidadania”. 1. ed. ANVISA, CONASEMS, CONASS. Brasília: 2010 (pg. 116-117).
⁶ FARIAS, Rodrigo Nóbrega. Direito à saúde e sua judicialização. Editora Juruá, Curitiba, ano 2018.
⁷ VENTURA, M.et al. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis. 2010, v. 20, n. 1, p. 77-100
⁸CARTA DE OTTAWA. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/carta_ottawa.pdf. Acesso em 26 de outubro de 2023.
⁹ Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
¹⁰Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 25 de outubro de 2023.
¹¹ Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
¹² PAIM, Jairnilson Silva. Uma análise sobre o processo da reforma Sanitária brasileira. Saúde em Debate, Rio de Janeiro, v. 33, n. 81, p. 27-37, jan./abr. 2009.
¹³ Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
¹⁴ CUNHA, J. P. P. & CUNHA, R. E. Sistema Único de Saúde: princípios. In:
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¹⁵ POLIGNANO, Marcus Vinicius. História das Políticas de saúde no Brasil. Disponível em: http://www.saude.mt.gov.br/ces/arquivo/2165/livros. Acesso em 25 out. 2023.
¹⁶PAIM, Jairnilson Silva. Uma análise sobre o processo da reforma Sanitária brasileira. Saúde em Debate, Rio de Janeiro, v. 33, n. 81, p. 27-37, jan./abr. 2009.
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¹⁸ Barbosa diz que judicialização da saúde é tema superlativo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2013-jun-03/joaquim-barbosa-judicializacao-saude-problema-superlativo. Acesso em: 23 set. 2023.
¹⁹ BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, jan./mar. 2009. Disponível em:
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²⁰ BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, jan./mar. 2009. Disponível em:
https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433. Acesso em 30 de setembro de 2023.
²¹Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
²²CARVALHO, A.L.B. Direito sanitário: oportuna discussão via coletânea de textos do “blog direito sanitário: saúde e cidadania”. 1. ed. ANVISA, CONASEMS, CONASS. Brasília: 2012 (pg. 215-217).
²³ Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
²⁴ CYRILLO. D.C; CAMPINO. A.C.C. Direito à vida e à saúde: impactos orçamentário e judicial. São Paulo: Atlas, 2010.
²⁵NETO, M.J.S. Direito Constitucional. 4ed., Lúmen Júris Editora – Rio de Janeiro, 2009
²⁶Judicialização da saúde no Brasil/organizadores: Lenir Santos, Fabiana Terrazas. Campinas, SP: Saberes Editora, 2014.
²⁷ Estatísticas Processuais de Direito à Saúde. Disponível em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=a6dfbee4-bcad-4861-98ea-4b5183e29247&sheet=c0cac07f-b08c-492e-ad32-267812fbc70b&opt=ctxmenu,currsel. Acesso em 31 out.2023.
²⁸ Recurso Extraordinário n. 657.718 MINAS GERAIS. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754312026. Acesso em 31 out. 2023.