THE JUDICIALIZATION OF PUBLIC POLICIES AS A MEANS FOR THE REALIZATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202506081620
Mainardo Filho Paes da Silva1
Railson da Silva Dias Fialho2
Este artigo analisa a judicialização de políticas públicas como mecanismo para a realização de direitos fundamentais no Brasil, especialmente após a Constituição Federal de 1988 (CF/88). O estudo distingue a judicialização, uma consequência do modelo constitucional e da omissão estatal, de ativismo judicial, uma postura interpretativa proativa. Por meio de revisão bibliográfica, identifica a redemocratização, a constitucionalização abrangente e o amplo controle de constitucionalidade como suas causas. Conclui-se que a judicialização é crucial para a efetividade dos direitos, mas levanta debates sobre legitimidade democrática e limites institucionais, refletindo tensões no constitucionalismo contemporâneo.
Palavras-chave: Ativismo Judicial, Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Interpretação Constitucional, Judicialização da Política.
This article analyzes the judicialization of public policies as a mechanism for the realization of fundamental rights in Brazil, particularly following the 1988 Federal Constitution (CF/88). The study distinguishes judicialization, a consequence of the constitutional model and state omission, from judicial activism, a proactive interpretative stance. Through a bibliographical review, it identifies redemocratization, comprehensive constitutionalization, and broad judicial review as its causes. It is concluded that judicialization is crucial for the effectiveness of rights, yet it raises debates concerning democratic legitimacy and institutional limits, reflecting tensions within contemporary constitutionalism.
Keywords: Judicial Activism, Constitutional Law, Fundamental Rights, Constitutional Interpretation, Judicialization of Politics.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) assinala um ponto culminante no processo de positivação dos direitos e garantias fundamentais no ordenamento jurídico pátrio, refletindo uma acentuada preocupação do Estado Democrático de Direito contemporâneo em conferir maior efetividade à proteção judicial desses direitos, tendo a dignidade da pessoa humana como sua aspiração maior. Este movimento insere-se em uma vasta trajetória histórica, com origens nos movimentos de constitucionalização do século XVIII e em documentos seminais que pavimentaram o caminho para o reconhecimento internacional dos direitos fundamentais, consolidado após a Segunda Guerra Mundial, notadamente com as Declarações de Direitos do Povo da Virgínia (1776) e a Declaração Francesa de 1789.
A doutrina jurídica usualmente classifica os direitos fundamentais em “gerações” para elucidar sua evolução: a primeira, referente aos direitos civis e políticos, impondo ao Estado um dever de abstenção (prestações negativas); a segunda, abarcando os direitos econômicos, sociais e culturais, exigindo do Estado uma atuação positiva (prestações positivas); e a terceira, consagrando direitos transindividuais como o direito a um meio ambiente equilibrado. Discute-se, ainda, uma quarta geração, relacionada aos desafios da globalização e da informática. A CF/88 reflete essa progressão, integrando direitos individuais, sociais, difusos e coletivos, e inovando ao destacar a aplicabilidade imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º).
Neste contexto, observa-se uma intensificação da presença do Poder Judiciário na resolução de questões com amplas repercussões políticas e sociais, suscitando o debate sobre a judicialização da política e o ativismo judicial. A judicialização, em sua acepção mais difundida, significa que questões de larga repercussão política ou social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais, sendo muitas vezes uma circunstância decorrente do modelo constitucional adotado. O ativismo judicial, por sua vez, distingue-se por ser “uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”.
No Brasil, a judicialização intensificou-se com a redemocratização e a promulgação da CF/88, sendo suas causas principais: a própria redemocratização, a constitucionalização abrangente que trouxe para a Constituição matérias antes afeitas à legislação ordinária, e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Este fenômeno global encontra raízes no pós-Segunda Guerra Mundial, quando eventos como o Tribunal de Nuremberg e o desenvolvimento do constitucionalismo democrático e do Welfare State dotaram os judiciários da capacidade de exercer jurisdição sobre o poder soberano. Adicionalmente, a globalização, ao impulsionar maiores interações econômicas, sociais e jurídicas entre nações, contribui para a tendência de constitucionalização e, consequentemente, para a judicialização da política.
A problemática central que impulsiona a judicialização de políticas públicas para a realização de direitos fundamentais reside, muitas vezes, na omissão dos entes estatais responsáveis por efetivar os direitos prestacionais garantidos na Constituição. É nesse interstício que a judicialização surge como um caminho para a concretização desses direitos, especialmente no Brasil pós-1988, onde cidadãos buscam o Judiciário para assegurar direitos não ofertados ativamente pelo Estado. Contudo, esta expansão da atuação judicial não é isenta de críticas, levantando-se debates sobre a “dificuldade contramajoritária”, os riscos para a legitimidade democrática, a politização indevida da justiça e os limites da capacidade institucional do Judiciário.
O presente artigo científico propõe-se, assim, a analisar a judicialização de políticas públicas como um mecanismo para a realização de direitos fundamentais no Brasil, abordando seu contexto de emergência, as causas subjacentes e suas implicações no âmbito do Estado Democrático de Direito contemporâneo e do neoconstitucionalismo.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 Dos Direitos Fundamentais
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) demarca um zênite no processo de positivação dos direitos e garantias fundamentais no ordenamento jurídico pátrio, refletindo uma acentuada preocupação do Estado Democrático de Direito contemporâneo em conferir maior efetividade à proteção judicial dos direitos individuais e coletivos. Como Lei Maior, seus preceitos não apenas fundamentam institucional e politicamente a legislação ordinária, mas também são densamente permeados por dispositivos relativos aos direitos fundamentais, os quais influenciam direta, forte e constantemente o direito, tendo a dignidade da pessoa humana como sua aspiração maior.
Conforme destaca Abreu (2008, p. 8-9), “os direitos fundamentais foram proclamados e inseridos de maneira explícita nas constituições, há bem pouco tempo, precisamente após a 2ª Grande Guerra Mundial”, sendo que, no Brasil, “a Constituição Federal de 1988 […] propicia um grande avanço no que se refere aos direitos e garantias fundamentais”.
O percurso histórico dos direitos fundamentais é vasto, originando-se em movimentos de constitucionalização que remontam aos primórdios do século XVIII. Embora as primeiras manifestações de preocupação com a dignidade humana possam ser rastreadas até a antiguidade, com nuances distintas das atuais concepções, documentos seminais como a Magna Carta inglesa de 1215, a Petition of Rights de 1628, a Ata de Habeas Corpus de 1629 e o Bill of Rights de 1689 já prenunciavam futuras declarações. Contudo, foram as Declarações de Direitos do Povo da Virgínia (1776) e a Declaração Francesa de 1789 que culminaram na afirmação do Estado de Direito, pavimentando o caminho para o reconhecimento internacional dos direitos fundamentais, consolidado com a Declaração da Organização das Nações Unidas de 1948. A CF/88 insere-se nesse continuum evolutivo, inovando ao congregar a proteção dos direitos individuais e sociais com a tutela dos direitos difusos e coletivos, e ao apresentar os direitos fundamentais antes mesmo da organização do Estado em seu texto.
Como sintetiza Abreu (2008, p. 2), “os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização que começou nos primórdios do século XVIII […] são indispensáveis e necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igualitária”.
A doutrina costuma classificar os direitos fundamentais em “gerações” para elucidar sua evolução. A primeira geração, referente aos direitos civis e políticos, materializa as liberdades clássicas e impõe ao Estado um dever de abstenção (prestações negativas). A segunda geração, impulsionada pela Revolução Industrial e pelas consequentes demandas sociais, abarca os direitos econômicos, sociais e culturais, exigindo do Estado uma atuação positiva (prestações positivas) para assegurar o bem-estar material e a igualdade. A terceira geração, surgida no final do século XX, consagra direitos transindividuais, como o direito a um meio ambiente equilibrado e à paz, fundados na fraternidade e solidariedade (Abreu, 2008, p. 7).
Mais recentemente, desponta uma quarta geração, relacionada aos desafios da globalização, da informática, do pluralismo e da democracia. A CF/88 reflete essa progressão, notadamente ao dar ênfase à dignidade da pessoa humana e à cidadania como pilares do Estado Democrático de Direito, e ao assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.
A teoria dos direitos fundamentais distingue, classicamente, os direitos de defesa – que protegem a esfera de liberdade do indivíduo contra intervenções dos Poderes Públicos por meio de ações negativas (abstenções) do Estado – dos direitos a ações estatais positivas, ou direitos a prestações em sentido amplo. Estes últimos impõem ao Estado o dever de agir, de fornecer prestações fáticas ou normativas. A Constituição de 1988 incorporou essa pluralidade geracional ao consagrar, no Título II, um catálogo de direitos e garantias fundamentais, outorgando-lhes aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º).
Nesse sentido, Abreu afirma que
a nossa Carta Magna se reveste de inovações ao inserir no seu Título II os Direitos Sociais. […] no art. 5º, parágrafo 1º, fica destacada a inovação da CF/88 ao dispor a aplicabilidade imediata às regras definidoras dos direitos e garantias fundamentais. (Abreu, 2008, p.10-11).
Tal previsão normativa rompe com a tradição de dispositivos programáticos e reforça a pretensão de concretude e exigibilidade desses direitos.
Ademais, o art. 5º, §2º, ao prever que os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios adotados ou de tratados internacionais, amplia o espectro de proteção e lhes confere tratamento e aplicabilidade análogos. A Emenda Constitucional nº 45/2004 reforçou essa abertura, ao equiparar às emendas constitucionais os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados com quórum qualificado.
2.2 Do Ativismo Judicial
A intensificação da presença do Poder Judiciário na resolução de questões com amplas repercussões políticas, sociais e morais tem suscitado um debate fundamental no campo do Direito Constitucional contemporâneo, centrado nos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. Conforme elucida Barroso (2012, p. 25), “a judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas”. Embora frequentemente interligados, estes fenômenos possuem origens, características e implicações distintas, cuja compreensão é crucial para analisar o papel e os limites da atuação judicial no Estado Democrático de Direito, especialmente no contexto do neoconstitucionalismo ou pós-positivismo.
A judicialização da política, em sua acepção mais difundida, “significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” (Barroso, 2012, p. 24). Este fenômeno, conforme Matias-Pereira (2021, p. 29297), está relacionado “à transferência de poder das instâncias políticas tradicionais para as judiciais”. Trata-se de um processo multifatorial, particularmente proeminente no Brasil após a redemocratização e a promulgação da Constituição Federal de 1988. Barroso identifica três causas principais para a judicialização no contexto brasileiro:
A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. […] A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. […] A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo (Barroso, 2012, p. 24).
Nessa perspectiva, a judicialização é muitas vezes um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Como consequência, o Judiciário decide porque é o que lhe cabe fazer, uma vez que se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Matias-Pereira, por outro lado, confronta essa visão, ao afirmar que o fenômeno da judicialização da política e ativismo judicial, no período de 2004 a 2020, “tem contribuído para fomentar uma crescente interferência do Judiciário em assuntos políticos e nas escolhas inerentes aos outros poderes, impactando no funcionamento do governo, na legitimidade das instituições e na democracia” (Matias-Pereira, 2021, p. 29287).
O ativismo judicial, por sua vez, distingue-se da judicialização por ser “uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”. Enquanto a judicialização se refere à expansão das matérias decididas pelo Judiciário, o ativismo se relaciona à forma como o Judiciário decide. Conforme Teixeira (2012, p. 50), o ativismo judicial representa a deslegitimação da política e, portanto, pode ser compreendido como uma patologia constitucional, eis que resulta da insuficiência do Estado em atender aos anseios da população. Este fenômeno encontra suas raízes na jurisprudência norte-americana, onde o termo “judicial activism” foi cunhado por Arthur Schlesinger Jr. em 1947. O ativismo judicial se manifesta por meio de diferentes condutas, que, segundo Barroso, incluem:
a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (Barroso, 2012, p. 26).
Miarelli e Lima sustentam que
por ‘ativismo judicial’ entende-se o papel criativo dos tribunais ao fazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade ao caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei. (Miarelli e Lima, 2012, p. 34).
Este fenômeno instala-se frequentemente em “situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva” (Lima, 2016). No Brasil, Barroso (2017, p. 23) cita como exemplos de ativismo judicial decisões sobre “fidelidade partidária”, a “extensão da vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo”, e a “distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial”.
A distinção fundamental reside, portanto, no fato de que a judicialização “decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil”, sendo um processo de expansão temática da jurisdição (Barroso, 2012, p. 31). O ativismo judicial, em contraste, é “uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição” (Barroso, 2012, p. 31). A judicialização pode ocorrer sem ativismo, caso os juízes se atenham a uma postura de autocontenção. O ativismo, por outro lado, representa uma forma de exercício da jurisdição para além dos limites tradicionalmente reconhecidos.
O contexto do neoconstitucionalismo ou pós-positivismo é crucial para a compreensão da ascensão desses fenômenos. Esta corrente de pensamento jurídico, como apontado por Kim (2017, p. 493), caracteriza-se “pelo reconhecimento da força normativa da Constituição, muito bem percebida e desenvolvida por Konrad Hesse”, e pela reaproximação entre Direito e Ética/Moral. Barroso (2017, p. 20) destaca que, nesse ambiente, promove-se “uma reaproximação entre o Direito e a ética”, e os princípios constitucionais adquirem proeminência, exigindo do intérprete uma postura mais ativa na concretização de valores. De Pretto e De Pretto (2017, p. 421-422) ressaltam que “a matéria constitucional abarca, nesse quadro, não só rigorosamente os direitos fundamentais, mas valores, opções políticas, diretrizes aos poderes do Estado”.
A expansão da atuação judicial, contudo, não é isenta de críticas. Barroso (2012, p 27) aponta que tais críticas se concentram nos “riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário”. A “dificuldade contramajoritária” é uma preocupação central, questionando a legitimidade de um órgão não eleito sobrepor-se a decisões de representantes populares. Adicionalmente, Torres e Gonçalves (2015, p. 296) elencam críticas como a “dificuldade contramajoritária”, a “capacidade institucional e os riscos dos efeitos sistêmicos”, o “problema da elitização do debate político” e o “colapso judiciário”. Sarmento (2009, p. 52-67) apresenta objeções ao neoconstitucionalismo e ao ativismo judicial, argumentando que o “pendor judicialista é antidemocrático”, que a preferência por princípios e ponderação é “bastante perigosa, sobretudo no Brasil”, e que se corre o risco de uma “panconstitucionalização do Direito”.
Em suma, a distinção entre judicialização e ativismo judicial é analiticamente importante. A judicialização é um processo de expansão do escopo de atuação do Judiciário, em grande medida impulsionado pelo próprio arranjo constitucional e pela dinâmica social. O ativismo judicial, por outro lado, é uma postura interpretativa proativa e criativa, que busca dar máxima efetividade à Constituição, mas que também suscita debates sobre os limites da função jurisdicional e a separação de poderes. A tensão entre a necessidade de garantir a efetividade da Constituição e o respeito à legitimidade democrática e às capacidades institucionais permanece como um desafio central no constitucionalismo contemporâneo.
2.3 Da Judicialização de Políticas Públicas
O papel do judiciário, e do juiz, como meio para alcançar a garantia de direitos eventualmente não ofertados ativamente ao cidadão em necessidade cresce continuamente à medida que cada vez mais pessoas conseguem acesso à justiça. Isto é um fenômeno mundial que tem sua origem em movimentos democráticos oriundos do pós-guerra da Segunda Guerra Mundial.
Como bem ressaltam Vianna, Burgos e Salles:
Em primeiro lugar, a própria guerra, com o Tribunal de Nuremberg, convocado para o julgamento de crimes contra a humanidade praticados pelos dirigentes nazistas, abrindo caminho para a penalização de agentes estatais que violem os Direitos Humanos, como institucionalizado nas últimas décadas do século XX, e superpondo ao poder soberano nacional um direito de foro internacional. Da guerra igualmente veio a motivação, de importância crucial, para que as constituições trouxessem em seu corpo um “núcleo dogmático”, na expressão de J. Habermas, explicitando valores fundamentais a obrigar o poder soberano. O chamado constitucionalismo democrático reclamava, portanto, um judiciário dotado da capacidade de exercer jurisdição sobre a legislação produzida pelo poder soberano. E, na esteira da guerra, o Welfare State, com suas ambições de organizar o capitalismo e introduzir relações de harmonia entre as classes sociais, com suas fortes repercussões no sentido de trazer o direito para o centro da vida social. (Vianna; Burgos; Salles; 2007, p. 39).
É nesse contexto de transformação que os Estados Democráticos da sociedade ocidental buscam uma forma de prevenir, ou de dissuadir, os estados soberanos e seus agentes de violarem os Direitos Humanos. O horror da guerra parece ter sido o catalisador que impeliu aos Estados Democráticos de Direito a se submeterem a princípios, como supracitado, de ‘foro internacional’. Assim, o ‘núcleo dogmático’ das constituições baseadas no constitucionalismo democrático dotou os tribunais, e seus juízes, da capacidade de obrigar o poder soberano do estado a fazer, ou não fazer, e exigir dele atos que viessem a garantir o bem-estar de seus cidadãos.
No pós-guerra se deu o início das transformações que moldariam as relações internacionais entre os Estados Nacionais soberanos, com a criação de entidades como a Organização das Nações Unidas (ONU) e diversas plataformas de interação internacional que permitiriam o desenvolvimento do que chamamos hoje de “Globalização”.
Segundo Bauman,
Para alguns, “globalização” é o que devemos fazer se quisermos ser felizes; para outros, é a causa da nossa infelicidade. Para todos, porém, “globalização” é o destino irremediável do mundo, um processo irreversível; é também um processo que nos afeta a todos na mesma medida e da mesma maneira. (Bauman, 1999, p. 6).
Nesse sentido, tal processo de integração econômica e cultural se dá de forma irreversível à medida que as ferramentas para tal se aprimoram a cada dia. Redes sociais permitem a instantânea troca cultural entre povos do mundo inteiro, nunca foi tão fácil conhecer novas culturas sem sair de casa.
O Direito não fica isento dessas mudanças. O constitucionalismo moderno passa por adaptações para responder à nova realidade de relações internacionais globalizadas. Como destaca Guimarães:
A globalização, em que pesem as variações de ritmos e intensidades, é impulsionada pelo desenvolvimento das comunicações, os avanços tecnológicos e a liberalização econômica que, por provocar a aproximação entre os povos e as nações, tem como consequências maiores interações econômica, social e jurídica, que se desenvolvem através de diversos tipos de relações, desde simples influências ou coordenações, até a cooperação e a integração regional cujo modelo mais expressivo é, sem dúvidas, o da integração da União Europeia. (Guimarães, 2021, p. 118).
Assim, percebe-se que as transformações sociais que ocasionaram fenômenos como a globalização geram, consequentemente, mudanças na forma como o Direito, enquanto ciência social aplicada, reage às interações sociais entre indivíduos e, também, entre o Estado e o cidadão.
Na verdade, a própria constitucionalização dos Estados Nacionais parece ser um efeito decorrente da globalização. Segundo Hirschl (2010), a judicialização da política tem sido uma das principais manifestações da tendência de constitucionalização ao redor do mundo. Ainda, segundo ele:
Com recém-adquiridos mecanismos de controle de constitucionalidade, tribunais superiores ao redor do mundo têm sido frequentemente chamados a resolver uma série de problemas — da extensão das liberdades de culto religioso e de expressão, dos direitos à igualdade e à privacidade e da liberdade de reprodução, a políticas públicas relacionadas à justiça criminal, à propriedade, ao comércio, à educação, à imigração, ao trabalho e à proteção ambiental. (Hirschl, 2010, p. 140).
Dessa forma, temas e questões que normalmente seriam tratados nas casas legislativas dos Estados Soberanos são agora levados à discussão nos tribunais superiores de tais Estados, seja pela velocidade com que a questão é decidida, seja pela omissão dos legisladores ao não abordarem os temas que a sociedade exige.
Como bem explica Hirschl (2010), “A judicialização da política agora inclui a transferência massiva, para os tribunais, de algumas das mais centrais e polêmicas controvérsias políticas em que uma democracia pode se envolver”.
No Brasil, a judicialização da política intensificou-se após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que expandiu os direitos fundamentais e estabeleceu uma série de deveres e garantias para os cidadãos, ampliando as possibilidades de atuação judicial em defesa desses direitos.
Luís Roberto Barroso aponta três causas principais para a judicialização no Brasil:
A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. […] A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. (BARROSO, 2012, p. 2).
A CRFB/88 reestruturou o Poder Judiciário e, em um ambiente democrático, propiciou um protagonismo da jurisdição, transformando o Judiciário em um ator político relevante na efetivação da Constituição. A CRFB/88 é extensa e analítica, regulamentando matérias que anteriormente eram de competência infraconstitucional, como saúde, educação, meio ambiente e trabalho. Ao trazer esses temas para o âmbito constitucional, eles se tornam potenciais pretensões jurídicas, passíveis de serem demandadas judicialmente.
Isso permite que tanto o STF, em controle concentrado, quanto os demais juízes e tribunais, em controle difuso, analisem a constitucionalidade de leis e atos normativos. A ampla legitimidade para a propositura de ações de controle direto também contribui para esse cenário. Importante frisar que, nesse contexto, a judicialização muitas vezes não decorre de uma vontade de decisão do magistrado, mas de uma configuração institucional que impõe a apreciação da matéria constitucional.
À medida que direitos tidos como fundamentais são dispostos no texto constitucional a garantia destes se torna dever do Estado para com seus cidadãos. Pressupõe-se que quanto maior o número de direitos fundamentais, maior a demanda de ação do poder estatal em garanti-los.
Conforme afirma Alexy (2008, p. 433) “Saber se e em que medida se deve atribuir aos dispositivos de direitos fundamentais normas que garantam direitos a prestações em sentido amplo é uma das questões mais polêmicas da atual dogmática dos direitos fundamentais”.
Portanto, percebe-se que a manifestação de tais direitos pode encontrar empecilho em sua execução. É a omissão dos entes responsáveis por trazê-los à realidade da sociedade a que são prometidos que leva à transferência de tal responsabilidade para o judiciário.
A atribuição de direitos a prestações aos dispositivos de direitos fundamentais, contudo, permanece como uma das questões mais controversas da dogmática contemporânea, especialmente no que tange aos direitos fundamentais sociais, como o direito à assistência social, ao trabalho, à moradia e à educação. Ainda, segundo Alexy (2008, p. 433), a interpretação liberal clássica via os direitos fundamentais primordialmente como ações negativas do Estado; a concepção de direitos que exigem uma ação positiva estatal demanda um maior esforço para sua concretização e, por isso, são mais suscetíveis à negligência.
É nesse interstício, entre a promessa constitucional de direitos prestacionais e a eventual omissão dos entes responsáveis por sua efetivação, que se intensifica o fenômeno da judicialização da política. A expansão dos direitos fundamentais na CF/88 e o estabelecimento de deveres e garantias ampliaram as possibilidades de atuação judicial em sua defesa. Este fenômeno, de espectro mundial e com raízes nos movimentos democráticos do pós-Segunda Guerra Mundial, viu o judiciário ser dotado da capacidade de exercer jurisdição sobre a legislação e os atos do poder soberano para garantir o bem-estar dos cidadãos. A judicialização da política implica a transferência, para os tribunais, de controvérsias políticas centrais e polêmicas, muitas vezes em decorrência da inércia legislativa ou da celeridade do provimento judicial. No Brasil, tal processo acentuou-se após 1988, à medida que um número crescente de cidadãos busca o Judiciário para assegurar direitos não ofertados ativamente pelo Estado. A própria constitucionalização dos Estados Nacionais, em um contexto de globalização que permeia inclusive o Direito, parece ser um efeito que contribui para essa tendência, sendo a judicialização uma de suas principais manifestações.
Assim, a CF/88, ao consagrar um vasto rol de direitos fundamentais e lhes outorgar aplicabilidade imediata, não apenas reafirmou o compromisso do Estado brasileiro com a dignidade humana, mas também abriu canais para que o Poder Judiciário atue como garantidor último desses direitos, suprindo omissões e compelindo o Estado a realizar as prestações positivas necessárias à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme os desígnios constitucionais.
3 METODOLOGIA
O estudo trata-se de uma pesquisa de revisão bibliográfica com cunho descritivo e qualitativa que, segundo Brasileiro (2013), são aquelas que se valem de publicações científicas em periódicos, livros, anais de congressos etc., não se dedicando à coleta de dados in natura; a pesquisa teve como objetivo analisar os impactos sociais e legais dos contratos firmados entre instituições financeiras e aposentados beneficiários do INSS.
A metodologia é o estudo dos métodos, neste caso do método científico, portanto, daquilo que fundamenta um determinado estudo. Conforme Oliveira e Valença (2015), a metodologia científica pode ser definida como o estudo dos métodos, da forma e dos instrumentos necessários para a produção científica.
O tema escolhido para ser trabalhado no decorrer deste projeto foi a judicialização de políticas públicas como meio para a realização de direitos fundamentais, onde o problema levantado foi investigar as causas e os impactos da judicialização da política no brasil. As etapas desta pesquisa compreendem: levantamento bibliográfico sobre o assunto em artigos científicos, livros e revistas.
O banco de dados utilizado foi: Biblioteca Eletrônica Científica SciELO, Portal de Periódicos da CAPES, Portal da Legislação do Governo Brasileiro e Google Acadêmico. Foram utilizados cerca de vinte textos, entre leis e artigos científicos, tendo como critério para seleção destes textos a abordagem de assuntos chave para este estudo, como relação contratual entre aposentados e instituições financeiras e a do crédito consignado no superendividamento de idosos.
Com a revisão bibliográfica pretendeu-se discorrer a natureza dos direitos fundamentais no constitucionalismo brasileiro, os impactos da judicialização de políticas públicas, a distinção entre judicialização da política e ativismo judicial, e, por fim, os efeitos da judicialização da política na garantia de direitos fundamentais. As palavras chaves utilizadas para encontrar os artigos citados no projeto foram: Ativismo Judicial, Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Interpretação Constitucional, Judicialização da Política, Legitimidade Democrática.
4. RESULTADOS E ANÁLISES
A análise dos excertos fornecidos permite depreender uma intrínseca relação entre a arquitetura constitucional brasileira inaugurada em 1988 e a intensificação da judicialização da política, notadamente como via para a concretização dos direitos fundamentais. A CF/88, ao positivar um extenso rol de direitos e, crucialmente, ao lhes conferir aplicabilidade imediata (art. 5∘, §1∘), não apenas rompeu com uma tradição de normas programáticas de baixa efetividade, mas também pavimentou o caminho para uma atuação mais incisiva do Poder Judiciário. A abertura material do texto constitucional, abarcando temas como saúde, educação e meio ambiente, e a previsão de um sistema de controle de constitucionalidade abrangente são, conforme a doutrina citada, causas diretas da judicialização. Trata-se, em grande medida, de uma consequência do modelo constitucional adotado, no qual o Judiciário é instado a se manifestar sobre a conformidade de atos e omissões estatais com a Lei Maior.
A distinção entre judicialização e ativismo judicial revela-se fundamental. Enquanto a primeira descreve a expansão temática da jurisdição, sendo um “fato” decorrente do arranjo institucional, o segundo configura uma “atitude” do intérprete, um modo proativo de conferir sentido e alcance à Constituição. O ativismo, ao se manifestar pela aplicação direta da Constituição, pela flexibilização de critérios para declaração de inconstitucionalidade ou pela imposição de condutas ao Poder Público em matéria de políticas públicas, busca dar máxima efetividade aos preceitos constitucionais, especialmente em cenários de inércia dos demais poderes.
O ambiente do neoconstitucionalismo, com sua ênfase na força normativa da Constituição e na reaproximação entre Direito e Moral, fornece o substrato teórico para essa postura mais ativa do Judiciário. A proeminência dos princípios constitucionais e a necessidade de concretização de valores legitimam, sob essa ótica, uma intervenção judicial que transcenda a mera subsunção formal.
No âmbito específico das políticas públicas, a judicialização emerge como resposta à omissão estatal na concretização de direitos fundamentais que demandam prestações positivas. A CF/88, ao elencar direitos sociais e impor ao Estado o dever de garanti-los, cria uma legítima expectativa nos cidadãos, que, diante da inércia administrativa ou legislativa, buscam no Judiciário o garantidor último desses direitos. Esse movimento é influenciado por um contexto global de valorização dos direitos humanos e de fortalecimento dos tribunais constitucionais, herdeiro dos ideais do pós-Segunda Guerra Mundial e do constitucionalismo democrático. A globalização, ao aproximar ordenamentos e intensificar interações, também contribui para a disseminação de modelos constitucionais que favorecem a judicialização.
Entretanto, essa expansão da esfera de atuação do Judiciário não ocorre sem tensões e críticas. A “dificuldade contramajoritária” questiona a legitimidade democrática de decisões judiciais que se sobrepõem às deliberações dos poderes eleitos. Preocupações com a capacidade institucional do Judiciário para lidar com questões complexas de políticas públicas, o risco de politização da justiça, a elitização do debate e o eventual colapso do sistema judicial são objeções relevantes. A crítica de que o “pendor judicialista é antidemocrático” e de que a primazia de princípios e ponderações pode ser “perigosa” reflete a preocupação com os limites da função jurisdicional e a preservação do princípio da separação de poderes.
Em síntese, os resultados indicam que a judicialização da política, impulsionada pela CF/88 e pelo contexto neoconstitucional, tornou-se um mecanismo significativo para a busca da efetividade dos direitos fundamentais no Brasil. O ativismo judicial representa uma faceta proativa dessa atuação. No entanto, a tensão entre a necessidade de garantir a supremacia constitucional e os direitos nela insculpidos, e o respeito aos canais democráticos e às capacidades institucionais, permanece como um desafio central, demandando um equilíbrio delicado na atuação do Poder Judiciário.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A judicialização da política como meio para a realização de direitos fundamentais foi tema do presente trabalho, por meio do estudo de seu desenvolvimento e manifestações foi possível identificar a relevância deste fenômeno no contexto do Estado Democrático de Direito contemporâneo.
O estudo realizado apresentou limitações importantes quanto à diversidade de estudos anteriores relacionados à judicialização de políticas públicas específicas, ficando, portanto, limitado à análise da judicialização da política em sentido amplo em sua maioria. Ainda, restringiu-se à mera revisão bibliográfica, não introduzindo dados quantitativos em relação à demanda judicial causada pela judicialização de direitos fundamentais nem discutiu seus efeitos no judiciário brasileiro ou como isso impactaria em sua eventual morosidade.
Ficou constatado que o percurso histórico de positivação dos direitos fundamentais culminou, no ordenamento pátrio, com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), a qual reflete uma progressão geracional desses direitos e lhes confere aplicabilidade imediata.
Ainda, verificou-se a importância da distinção analítica entre a judicialização, compreendida como um processo de expansão temática da jurisdição, decorrente do modelo constitucional adotado e impulsionado por causas como a redemocratização, a constitucionalização abrangente de inúmeras matérias e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, e o ativismo judicial, que se configura como uma atitude ou modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.
Portanto, entende-se que a expansão do rol de direitos fundamentais na CF/88, notadamente aqueles que exigem prestações positivas do Estado para sua concretização, transferiu ao Poder Judiciário um papel crucial na sua efetivação, mormente diante de omissões dos demais poderes em assegurar tais direitos. Este fenômeno possui raízes no constitucionalismo democrático do pós-Segunda Guerra Mundial e é influenciado pelo contexto da globalização, que também permeia o Direito.
Levando em consideração os aspectos narrados, foi analisado que a intensificação da atuação judicial na seara das políticas públicas e na solução de questões com amplas repercussões não ocorre sem suscitar debates significativos. Tais debates envolvem, entre outros pontos, riscos para a legitimidade democrática, questionamentos sobre os limites da capacidade institucional do Poder Judiciário e a chamada dificuldade contramajoritária.
Observa-se, ademais, que objeções ao que se considera um excessivo pendor judicialista e à expansão interpretativa dos tribunais são consistentemente apresentadas no debate acadêmico, alertando para perigos como a desvalorização do processo político majoritário e uma eventual panconstitucionalização do Direito.
Por fim, verifica-se que a Constituição Federal de 1988, ao inaugurar um novo paradigma de proteção e promoção dos direitos fundamentais e ao lhes conferir aplicabilidade imediata, também delineou um arranjo institucional no qual o Poder Judiciário é frequentemente chamado a atuar como garantidor último desses direitos, suprindo omissões e compelindo o Estado a realizar as prestações positivas necessárias. A tensão inerente entre a premência da efetivação das normas constitucionais e o respeito aos cânones democráticos e às capacidades institucionais dos diferentes poderes permanece como um desafio central e contínuo no constitucionalismo contemporâneo brasileiro.
6. REFERÊNCIAS
ABREU, Neide Maria Carvalho. Direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Anais do Conselho, 2007. Disponível em: http://publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/055.pdf. Acesso em: 20 maio 2025.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 3. ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. (SYN)THESIS, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 23–32, 2012. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/synthesis/article/view/7433. Acesso em: 20 maio 2025.
BARROSO, Luis Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. In: DE PRETTO, Renato Siqueira; KIM, Richard Pae; TERAOKA, Thais Maria Covello (Org.). Interpretação constitucional no Brasil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2017.
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Tradução de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
DE PRETTO, Pedro Siqueira; DE PRETTO, Renato Siqueira. Interpretação constitucional e limites à reação legislativa. Revista da Escola da Magistratura do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 17, p. 417-441, 2017.
GUIMARÃES, Diego Fernandes. Breve ensaio sobre a globalização do direito constitucional. Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco, n. 13, p. 115-124, 2021.
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. Tradução de Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 251, p. 139-159, maio 2010.
KIM, Richard Pae. Pós-positivismo e alguns paradoxos sobre a interpretação constitucional. In: DE PRETTO, Renato Siqueira; KIM, Richard Pae; TERAOKA, Thais Maria Covello (Org.). Interpretação constitucional no Brasil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2017.
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Processo jurisdicional e política na democracia constitucional: parte 5. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 4975, 13 fev. 2017. ISSN 1518-4862. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/54149. Acesso em: 13 maio 2025.
MATIAS-PEREIRA, José. Impactos da judicialização da política e ativismo judicial no Brasil. Brazilian Journal of Development, Curitiba, v. 7, n. 3, p. 29286-29316, mar. 2021. DOI: https://doi.org/10.34117/bjdv7n3-580.
MIARELLI, Mayra Marinho; DE LIMA, Rogério Montai. Ativismo judicial e a efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: teoria da constituição. Salvador: Juspodivm, 2009.
TEIXEIRA, Anderson Vinchinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, p. 37-57, 2012.
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicialização da política. Tempo Social, v. 19, p. 39-85, 2007.
VIEIRA, Abner Thadeu Confessor. Judicialização da política e ativismo judicial brasileiros no combate á pandemia de COVID-19: uma análise do constitucionalismo sob a ótica da globalização. Revista InterScientia, v. 1, n. 11, 2024. Disponível em: https://doi.org/10.5281/zenodo.12791852.
1Centro Universitário Presidente Antônio Carlos (UNITPAC)
E-mail: mainardoadv@hotmail.com
ORCID: https://orcid.org/0009-0009-0919-4781
2Centro Universitário Presidente Antônio Carlos (UNITPAC)
E-mail: railsond.dias@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0009-0001-8158-7733