REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8105021
Ligia Padovani Nascimento
RESUMO: Este artigo procura compreender o impacto da pandemia da COVID-19 no sistema socioeducativo de São Paulo em relação ao número de adolescentes internados de forma provisória a partir das Recomendação n.º 62, de 17 de março de 2020 e a Recomendação n.º 91, de 15 de março de 2021 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por meio da análise do “INFORME MONITORAMENTO DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO NO CONTEXTO DA PANDEMIA 23 DE JULHO DE 2020”, publicado pela Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT), busca identificar o papel do Tribunal de Justiça de São Paulo na manutenção das internações provisórias de adolescentes a quem se atribui a prática do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas. A partir da análise qualitativa de decisões judiciais denegatórias de habeas corpus verifica-se que, mesmo durante a pandemia, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferir decisões fundamentadas em uma racionalidade punitivista, seletiva e com viés tutelar revestidas de paternalismo se valendo da utilização do sistema penal juvenil para gestão da vida desses adolescentes.
PALAVRAS-CHAVE: Internação provisória. Covid-19. Tribunal de Justiça de São Paulo. Necropolítica. Menorismo. Gestão da vida.
INTRODUÇÃO
A pandemia da COVID-19, iniciada em março de 2020, agravou a situação de vulnerabilidade de grupos sociais marginalizados, a exemplo dos adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa de internação.
No sistema socioeducativo a situação de vulnerabilidade é ainda pior, diante da impossibilidade de distanciamento social, precárias condições sanitárias e de saúde que impactaram negativamente na proliferação do coronavírus dentro desse ambiente de restrição da liberdade.
Segundo levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em junho de 2022, desde o início da pandemia (março de 2020) foram contabilizados 15.323 casos de infecção por COVID-19 no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo, dentre os quais 4.033 entre adolescentes em privação de liberdade e 11.290 entre servidores públicos. Não houve registro de óbitos entre adolescentes. Dentre os servidores do sistema socioeducativo 120 vieram a óbito1.
Por meio da análise do “INFORME MONITORAMENTO DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO NO CONTEXTO DA PANDEMIA 23 DE JULHO DE 2020”, publicado pela Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT), este artigo busca identificar o papel do Tribunal de Justiça de São Paulo na manutenção das internações provisórias de adolescentes a quem se atribui a prática do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.
Diante desse contexto, este artigo problematiza: de que forma o Poder Judiciário, enquanto órgão de controle social formal, atua para minimizar (ou não) a disseminação do coronavírus no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo. Quais os discursos utilizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nas decisões judiciais denegatórias de habeas corpus proferidas para manutenção de internações provisórias de adolescentes a quem se atribui a prática do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas?
Segundo Achille Mbembe (2019) os marcos teóricos da necropolítica e a teoria da situação irregular (menorismo), este artigo analisa os discursos das decisões judiciais fundamentadas em uma racionalidade punitivista, seletiva e com viés tutelar revestidas de paternalismo se valendo da utilização do sistema penal juvenil para gestão da vida desses adolescentes.
A pesquisa divide-se em duas análises: a primeira teórica quanto a análise dos dados publicados pelo Conselho Nacional de Justiça, bem como pelo informe de monitoramento publicado pela Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT) em relação ao número de internações definitivas e provisórias de adolescentes no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo de dezembro de 2019 a julho de 2020. E a segunda parte são analisadas decisões do Tribunal de Justiça a partir do método qualitativo, bem como exploração bibliográfica.
1 IMPACTO DA COVID-19 NO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE SÃO PAULO
A pandemia da COVID-19, iniciada em março de 2020, agravou a situação de vulnerabilidade de grupos sociais marginalizados, a exemplo dos adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa de internação.
Segundo levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em junho de 2022, desde o início da pandemia (março de 2020) foram contabilizados 15.323 casos de infecção por COVID-19 no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo, dentre os quais 4.033 entre adolescentes em privação de liberdade e 11.290 entre servidores públicos. Não houve registro de óbitos entre adolescentes. Dentre os servidores do sistema socioeducativo 120 vieram a óbito2 .
Diante da elevada disseminação do coronavírus no sistema socioeducativo, decorrente da impossibilidade do correto distanciamento social dos adolescentes que cumprem medidas socioeducativas de privação de liberdade, o CNJ editou a Recomendação n.º 62, de 17 de março de 20203 .
Tal normativa estipula a adoção, pelos magistrados e Tribunais de Justiça, de medidas preventivas quanto à disseminação do COVID-19 no âmbito do sistema carcerário e socioeducativo com a criação, por exemplo, de planos de contingências e de vacinação elaborados e implantados pelo Poder Executivo e Poder Judiciário. Assim como pela instituição de Comitês de acompanhamento das medidas de enfrentamento à pandemia no sistema socioeducativo.
De acordo com a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, no que se refere especificamente ao sistema socioeducativo, destaca-se a previsão da revisão pelo Poder Judiciário de internações de adolescentes cuja prática de atos infracionais ocorreu sem violência ou grave ameaça à pessoa. Situação que se enquadra o ato infracional equiparado ao tráfico de drogas4.
A fim de avaliar o impacto da Recomendação nº 62/2020 do CNJ nas decisões judiciais para consolidação das medidas de enfrentamento à pandemia no sistema socioeducativo em todo o país, o Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT), organismo criado juntamente com o Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (CNPCT) pela Lei nº n.º 12.847, de 02 de agosto de 2013, publicou o “INFORME MONITORAMENTO DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO NO CONTEXTO DA PANDEMIA 23 DE JULHO DE 2020”5.
Segundo esse informe, que se baseia em dados disponibilizados pela própria Fundação Casa houve redução inicial do número de adolescentes privados de liberdade no Estado de São Paulo a partir da vigência da Recomendação nº 62/2020 do CNJ (em 17 de março de 2020) se comparado ao último período de dados disponibilizados pela Fundação Casa, antes do início da decretação da pandemia, qual seja, dezembro de 2019
Isso porque havia 6.831 adolescentes inseridos em programa de atendimento inicial, provisório, sanção, semiliberdade e internação em dezembro de 2019, ao passo que esse quantitativo foi para 4.327 em julho de 2020, conforme dados disponibilizados pela Fundação Casa e analisados pelo informe do MNPCT.
Segundo o relatório publicado pelo MNPCT, em dezembro de 2019 havia 5.555 adolescentes internados por tempo indeterminado na Fundação Casa, nos moldes do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Ao passo que, em julho de 2020, houve redução para 3.549 adolescentes nessa modalidade de internação.
Dentre os apontamentos levantados pelo MNPCT, verifica-se, contudo, que o número de internações provisórias, modalidade prevista no art. 180 do ECA, não diminuiu. Ao contrário, em dezembro de 2019, foram deferidas judicialmente 753 internações provisórias, enquanto, em julho de 2020, houve um aumento para 755 adolescentes internados provisoriamente.
Essa situação indica que não houve observância da Recomendação n° 62 de 2020 do CNJ por parte do Poder Judiciário do Estado de São Paulo quanto à inserção provisória de adolescentes no sistema privativo de liberdade socioeducativo pela observância dos casos excepcionais da internação provisória.
Apesar da redução inicial do número de adolescentes internados (art. 122 do ECA), os quais tiveram judicialmente a medida socioeducativa revista para outra medida socioeducativa em meio aberto ou suspenso o seu cumprimento pela evolução da pandemia da COVID -19 (até julho de 2020), fruto da Recomendação n° 62 de 2020 do CNJ, houve alteração nesse quadro em virtude da edição do Provimento nº 2.565 de 2020 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 20 de julho de 2020, que disciplinou o retorno do cumprimento das medidas socioeducativas que estavam até então suspensas em decorrência da pandemia.
De acordo com o boletim estatístico de dezembro de 2020 disponibilizado pela Fundação Casa (seis meses após vigência do Provimento nº 2.565 de 2020 do Tribunal de Justiça de São Paulo), o número de adolescentes internados por prazo indeterminado (art. 122 do ECA) passou para 3.928, um aumento de 9,65%, sendo que 50,02% dentre esses adolescentes estão cumprindo a medida pelo ato infracional equiparado ao tráfico de drogas6.
O MNPCT concluiu no informe analisado que a edição do Provimento n° 2.565 de 2020 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo foi uma medida tomada sem diálogo com os demais atores do Sistema de Justiça, sociedade civil e Poder Executivo. Tampouco considerou o aumento da disseminação da COVID-19 entre os adolescentes internados e os profissionais do sistema socioeducativo estadual e o impacto desse quadro no cumprimento das medidas socioeducativas.
Isso porque, os casos de COVID-19 no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo se iniciaram em junho de 2020, com 116 casos de adolescentes confirmados, segundo dados do levantamento do CNJ, no boletim semanal de 15 de julho de 2020, quanto à disseminação do COVID -19 no sistema socioeducativo. Ou seja, apenas um mês antes da edição do Provimento nº 2.565 de 2020 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que regulamentou o precoce retorno do cumprimento das medidas socioeducativas de internação que estavam suspensas.
E conforme será analisado no tópico seguinte, o Provimento n° 2.565 de 2020 foi um dos argumentos mais utilizados como fundamentação para a denegação de ordens de habeas corpus pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto ao pedido de revogação de internações provisórias decretadas em decorrência de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.
II. ANÁLISE DAS DECISÕES EM SEDE DE HABEAS CORPUS EM RELAÇÃO À INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DE ADOLESCENTES QUE COMETERAM ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS
Este artigo analisa de que forma o Poder Judiciário, enquanto órgão de controle social formal, atua para minimizar (ou não) a disseminação do coronavírus no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo.
Conforme os apontamentos levantados pelo informe do MNPCT, observa-se que o número de internações provisórias, modalidade prevista no art. 180 do ECA, não diminuiu. Ao contrário, em dezembro de 2019, foram deferidas judicialmente 753 internações provisórias, enquanto, em julho de 2020, houve um aumento para 755 adolescentes internados provisoriamente.
Foram investigados quais os discursos utilizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nas decisões judiciais denegatórias de habeas corpus proferidas para manutenção de internações provisórias de adolescentes a quem se atribui a prática do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.
Para tanto, foram examinadas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com data de julgamento no período de 01.06.2020 a 31.12.2021, em sede de julgamento de Habeas Corpus individuais, cujos pacientes são adolescentes que cometeram ato infracional análogo ao tráfico de drogas e estavam em internação provisória (art. 180 do ECA).
Encontrou-se 121 (cento e vinte uma) decisões no site do Tribunal de Justiça de São Paulo, no setor de consulta jurisprudencial, utilizando como busca os seguintes termos: “recomendação nº 62”, “internação provisória”, “tráfico de drogas” e “habeas corpus”, sem optar por “Pesquisar por sinônimos” no campo de pesquisa. Dessas decisões, verificou-se apenas duas no sentido da concessão da ordem de habeas corpus pelo fundamento do excesso de prazo de 45 dias que se encontrava o adolescente em internação provisória.
E nada obstante os termos pesquisados foram determinados e sem optar por “Pesquisar por sinônimos”, constatou-se, por falha na precisão quanto à busca jurisprudencial do próprio site do Tribunal de Justiça de São Paulo, a presença de cinco processos referentes ao ato infracional análogo ao roubo e um processo referente ao ato infracional equiparado ao homicídio, que, embora as decisões judiciais versassem sobre a manutenção da internação provisória do adolescente durante a COVID-19, não foram analisadas neste artigo, o qual se restringiu ao ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
Por outro lado, dentre os fundamentos para denegação dos pedidos de desinternação dos adolescentes em internação provisória, destaca-se os seguintes argumentos:
| Grupo 01: Gravidade do ato infracional, reincidência, quantidade e qualidade da droga apreendida. Garantia da Ordem Pública. |
| Grupo 02: Adolescente não se enquadra em grupo de risco determinado pelo Provimento nº 2.565 de 2020 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Recomendação nº 62 de 2020 do CNJ não é vinculante. Pandemia, por si só, não justifica a desinternação do adolescente, pois o Poder Judiciário toma as medidas necessárias para diminuir a propagação do vírus, sobretudo para aqueles privados de liberdade. |
| Grupo 03: Salvaguardar a integridade física do próprio adolescente. Situação de risco social que está exposto o adolescente. |
O sistema penal juvenil, à luz da disciplina da constitucionalização dos princípios da proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente, deve ser analisado a partir da totalidade das garantias constitucionais do processo penal de adultos. Dado o princípio da legalidade, o processo penal dos adolescentes não pode ser mais gravoso, com maior violação de direitos, que o processo penal dos adultos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente7 menciona expressamente a excepcionalidade da internação provisória (diante de sua natureza cautelar), com fixação de prazo máximo de 45 dias.
Verifica-se, contudo, no Grupo 01 os argumentos das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a antecipação da punição/responsabilização do adolescente com base em aspectos objetivos relacionado ao ato infracional cometido (tráfico de drogas) e a garantia da ordem pública, bem como subjetivos fundamentados na reincidência como forma de controle social.
Referente à gravidade em abstrato do ato infracional de tráfico de droga, natureza e quantidade da droga é perceptível ampla discricionariedade punitiva perpetuada pelo Tribunal Justiça de São Paulo. Isso porque tais circunstâncias não foram valoradas pela norma para caracterizar a natureza cautelar da internação. Assim, ao fundamentar a antecipação da medida socioeducativa em requisitos não previstos pelos artigos 108 e 174 do ECA, o Poder Judiciário demonstra que a cultura institucionalizada da punição dos adultos também alcança o processo penal juvenil.
A menção discricionária quanto à gravidade em abstrato do ato infracional, bem como à garantia da ordem pública pelo órgão julgador, a partir de termos que inferem conceitos de menção auto explicável, sem análise da realidade concreta do caso, é violadora de direitos sobretudo quanto aos princípios da responsabilização subjetiva e da presunção de inocência por se tratar de restrição da liberdade de natureza cautelar.
Quanto ao argumento da reincidência do adolescente, destaca-se a seguinte fundamentação na decisão denegatória de Habeas Corpus:
A necessidade da medida de internação provisória mostra-se imperiosa pois se trata de adolescente que ostenta outro registro por este sistema de justiça também pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, o que demonstra a ausência de freios inibitórios por parte do jovem e sua estruturação no meio delitivo.
Esse argumento reproduz estereótipos de seletividade a partir do pressuposto de que o adolescente reincidente não demonstrava aptidão para o convívio social. Ou seja, o Poder Judiciário etiqueta como adolescentes inaptos os que já passaram pelo sistema socioeducativo sem problematizar a existência de cifra oculta9, ou seja, nem todas as condutas típicas são repreendidas pelo controle formal do Estado.
Disto decorre a seletividade penal que para Zaffaroni (1991)
A seletividade estrutural do sistema penal que só pode exercer seu poder regressivo legal em um número insignificante das hipóteses de intervenção planificadas é a mais elementar demonstração da falsidade da legalidade processual proclamada pelo discurso jurídico penal10
A reincidência reforça a falência do caráter pedagógico das medidas socioeducativas de internação. A concepção declarada de que por meio da restrição da liberdade do adolescente resultará sua reintegração social não é demonstrada diante dos índices de reincidência específica do sistema socioeducativo quanto ao ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
Isso porque diante do informe “Reentradas e reintegrações infracionais” publicado pelo Conselho Nacional de Justiça em 2019: “[…] a chance de um adolescente reentrar no socioeducativo ao ter praticado ato análogo ao tráfico é 51% maior em relação a um adolescente que não traficou, controlando-se sempre os efeitos das demais variáveis.”11.
E mais: “[…] partindo do teor da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que dispõe que a produção e a venda de drogas ilícitas são uma das piores formas de trabalho infantil, classificação também reconhecida normativamente no Brasil por meio do Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008, a pesquisa aponta que a internação, as demais medidas socioeducativas ou mesmo o sistema adulto não têm representado pontos de inflexão capazes de quebrar o ciclo de envolvimento dos adolescentes com o tráfico ilícito de drogas, recomendando uma mudança de cultura institucional quanto à forma de abordar essa realidade”12.
Deve-se, portanto, conceber uma ideia minimalista do sistema socioeducativo de punição, como forma de analisar a reintegração social como uma conquista do adolescente apesar da internação, e não por seu intermédio13.
O Grupo 02 de argumentos utilizados pelos Tribunal de Justiça de São Paulo para denegação de ordens de habeas corpus é carregada de autoritarismo e discricionariedade, uma vez que não fundamentados em circunstâncias legais que demonstram a necessidade e a brevidade da internação provisória dos adolescentes.
Como exemplo, destaca-se a seguinte fundamentação de acórdão denegatório de habeas corpus proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:
Em princípio, destaque-se que a mera existência da pandemia, por si só, não é razão idônea para justificar a desinternação de um adolescente em conflito com a lei. O Poder Judiciário e demais órgãos que operam com a prestação jurisdicional estão recorrentemente tomando as medidas necessárias e ao alcance para diminuir a propagação do vírus, sobretudo entre aqueles que se mostram privados de liberdade provisoriamente ou não, sejam adultos ou adolescentes.14
O argumento de que o adolescente não pertence ao grupo de risco ou que o Poder Judiciário toma as medidas necessárias para contenção da COVID-19 no sistema socioeducativo é falacioso, pois é fato notório a precarização das unidades do sistema socioeducativo de internação quanto aos recursos de serviços de saúde, além da impossibilidade fática de distanciamento social nesses ambientes para a prevenção da disseminação do coronavírus.
Além disso, explicitar que “a mera existência da pandemia, por si só, não é razão idônea para justificar a desinternação de um adolescente em conflito com a lei” demonstra como o poder de gestão das vidas é exercido pelo Poder Judiciário de São Paulo.
Isso porque a vida de um adolescente pode ser colocada em risco através da internação provisória pela prática de ato infracional que não ensejaria, necessariamente, medida socioeducativa de internação15, pois não cometido com violência e grave ameaça à pessoa, como é o tráfico de drogas, ainda que vedada constitucionalmente a pena de morte em tempo de paz.
E no contexto brasileiro, os dados indicam que o controle dos corpos dos adolescentes exercido pelo Estado, através do sistema socioeducativo, está alicerçado em uma estrutura racista e classista16 à semelhança do que ocorre com a seletividade do sistema carcerário.
Essa concepção de gestão da vida pelo Estado é o que Mbembe (2019), caracteriza como necropolítica, que corresponde a expressão máxima da soberania do poder do Estado de ditar a vida e a morte.
Para o autor, a concepção de “deixar morrer” se torna aceitável ao Estado com base em um discurso de ordem que valida políticas de segurança e reforçam certos estereótipos, segregações, inimizades e extermínio de grupos determinados.
Porém, essa “licença para matar” do Estado não é direcionada para todos os corpos. O “corpo matável” é aquele que se encontra eminentemente em risco de morte devido ao parâmetro definidor primordial de raça.
De acordo com Mbembe (2019),
Que a “raça” (ou, na verdade, o “racismo”) tenha um lugar proeminente na racionalidade própria do biopoder é inteiramente justificável. Afinal de contas, mais do que o pensamento de classe (a ideologia que define história como uma luta econômica de classes), a raça foi a sombra sempre presente sobre o pensamento e a prática das políticas do Ocidente, especialmente quando se trata de imaginar a desumanidade de povos estrangeiros – ou dominá-los.
Portanto, a gestão da vida exercida pelo Poder Judiciário tem alvo certo: o adolescente pobre, negro e de baixa escolaridade a indicar a manutenção do racismo estrutural a partir de decisões que ditam quais pessoas merecem viver e quais merecem morrer.
Para Almeida17 a gestão dos corpos matáveis se faz através da capacidade do Estado de fazer viver ou deixar morrer. E isso se dá por meio de práticas omissivas que são responsáveis pela manutenção das desigualdades sociais como ausência de serviços de saúde, saneamento básico, rede de abastecimento de água, segurança pública, os quais são exemplos do “deixar morrer” pelo Estado.
E ao se negar a liberdade de adolescentes internados provisoriamente que não cometeram atos infracionais com violência e grave ameaça à pessoa e sem a análise da necessidade legal da restrição de liberdade de forma cautelar, sob o argumento de que a pandemia da COVID-19, por si só, não é fato determinante para a concessão da liberdade, o Poder Judiciário exerce seu poder de gestão das vidas desses adolescentes, selecionando os que merece viver daqueles que merecem morrer. Ou seja, o conceito de necropolítica desenvolvido por Mbembe (2019).
Quanto ao Grupo 03 de argumentos, deve ser refutado de maneira crítica a possibilidade de internação provisória para “segurança pessoal do adolescente” (art. 108 ECA).
A privação da liberdade imposta pelo Poder Judiciário, como forma de salvaguardar a integridade física do adolescente e o afastar de situações de risco de social, encontra sua raiz no sistema da situação irregular (menorista) em que a violação de direitos e a restrição de liberdade poderiam ser impostas para o “bem” do adolescente, independente, inclusive, do cometimento de qualquer ato infracional.
No sistema da situação irregular, o juiz, no desempenho de sua função institucional, equiparava-se a “um bom pai de família” dos “menores infratores”, os quais eram diferenciados pelo binômio carência e delinquência, a necessitar de maior intervenção disciplinar, uma vez que esse sistema arbitrário, abusivo e sem respeito ao devido processo legal tinha alvo certo: a infância pobre e criminalizada.
Como resquício do sistema da proteção irregular em que a privação de liberdade é decretada para a proteção do adolescente, cita-se a fundamentação dos seguintes acórdãos denegatórios de pedido de habeas corpus em sede de medida de internação provisória pelo cometimento de ato infracional análogo a tráfico de drogas, proferidos durante a pandemia do COVID-19:
Em conformidade com o princípio da proteção integral, a medida de internação provisória imposta busca retirar de imediato o menor do ambiente delitivo, possibilitando sua reestruturação em local adequado, onde poderá iniciar acompanhamento, recebendo orientação psicológica, pedagógica e profissionalizante18.
Com efeito, o envolvimento do menor com o tráfico de drogas indica a necessidade da firme atuação estatal, a fim de afastá-lo do meio delituoso, bem como revela ausência de respaldo familiar adequado19.
Ademais, não há, nos presentes autos, qualquer elemento de convicção tendente a demonstrar, de modo seguro, a suficiência de eventual medida socioeducativa em meio aberto para afastar o adolescente do pernicioso meio infracional e fortalecer seus vínculos familiares e comunitários, de molde a fomentar a sua gradual reinserção social20.
Esse tipo de fundamentação não encontra amparo no sistema vigente de proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente.
Conforme aponta Silkunas Vay21, o Poder Judiciário desconhece, de fato, o que seria melhor para aquele adolescente no caso concreto, pois não o conhece, não sabe de suas relações pessoais e de seus familiares, não sabe os motivos que o levaram a prática do ato infracional e, na maioria dos casos, provêm de classe social não equivalente ao do adolescente a fim de conhecer a realidade que o cerca.
Caso o objeto seja a proteção do adolescente que cometeu ato infracional e que está com sua integridade física em perigo ou exposto a um risco social, o próprio sistema protetivo disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece medidas a serem aplicadas em favor desse adolescente como, por exemplo, encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; acompanhamento temporário ao adolescente; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente e requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial (art. 101 ECA). (BRASIL, 2021)
A determinação da internação provisória para assegurar a proteção pessoal do adolescente, além retroceder ao sistema menorista/tutelar, em que a privação de liberdade poderia ser decretada pela autoridade judiciária como medida de proteção a sua integridade, revela, ainda, a antecipação da punição quando invocado o princípio da brevidade da intervenção estatal em desfavor ao princípio da presunção de inocência.
Na constatação de Garcia (2002), verifica-se, portanto, uma crise de interpretação das normas legais sobretudo quando se trata da punição de adolescente, uma vez que o Poder Judiciário resiste em eliminar práticas tutelares e paternalista que retomam o conceito de que os adolescentes são objetos da tutela do Estado e não sujeitos de direitos e, portanto, a privação de liberdade pode decretada para a proteção do sujeito22.
Com base na finalidade tutelar, observa-se, ainda, a inclusão de argumentos que ferem o princípio da secularização na imposição de medidas socioeducativas no sentido de o Poder Judiciário fundamentar a internação dos adolescentes em valores morais de padrão de comportamento como disposto no seguinte acórdão, “ressalta-se, ainda, a situação de risco por ele experimentada, cuja internação mostra-se de suma importância para que os valores morais sejam revistos e restabelecidos e sirva como resposta inibitória em favor de outros jovens.”23
A aplicação de medida socioeducativa não tem por finalidade o restabelecimento de valores morais pelo adolescente. Trata-se de punição penal. E, portanto, pautada nos princípios limitadores do direito penal, sobretudo restritos a culpabilidade e intervenção mínima.
A concepção de que a privação de liberdade pode ser positiva para o adolescente dissociada da taxatividade da norma quanto a sua imposição, bem como da excepcionalidade da medida, demonstra o distanciamento da finalidade declarada da medida quanto a reinserção social e a prevalência das funções de reprovação e responsabilização do adolescente em discordância com os fins impostos pelas medidas socioeducativas.
Constata-se, portanto, grande resistência do Poder Judiciário em eliminar práticas tutelares proveniente da doutrina da situação irregular revestidas de paternalismo, se valendo da utilização do sistema penal juvenil e da restrição da liberdade por meio da internação provisória do adolescente.
CONCLUSÃO
Este artigo analisa a atuação do Poder Judiciário, enquanto órgão de controle social formal, para conter (ou não) a disseminação do COVID-19 no sistema socioeducativo do Estado de São Paulo.
Para tanto, este artigo examina os discursos contidos nas fundamentações das decisões judiciais denegatórias de habeas corpus proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para manutenção de internações provisórias de adolescentes a quem se atribui a prática do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.
Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para manutenção da internação provisória se baseiam em três grupos de discursos: Grupo 01: Gravidade do ato infracional, reincidência, quantidade e qualidade da droga apreendida. Garantia da Ordem Pública. Grupo 02: Adolescente não se enquadra em grupo de risco determinado pelo Provimento nº 2.565 de 2020 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Recomendação nº 62 de 2020 do CNJ não é vinculante. Pandemia, por si só, não justifica a desinternação do adolescente, pois o Poder Judiciário toma as medidas necessárias para diminuir a propagação do vírus, sobretudo para aqueles privados de liberdade. Grupo 03: Salvaguardar a integridade física do próprio adolescente. Situação de risco social que está exposto o adolescente.
Quanto ao Grupo 01 de argumentos verifica-se a antecipação da punição/responsabilização do adolescente com base em aspectos objetivos relacionados ao ato infracional cometido (tráfico de drogas) e a garantia da ordem pública, bem como subjetivos fundamentados na reincidência do adolescente como forma de controle social. Esse discurso revela o caráter seletivo e a racionalidade punitiva do processo penal juvenil, à semelhança do processo penal de adultos, com a manutenção da internação cautela com viés de antecipação da punição.
Com relação ao Grupo 02 de argumentos, o Poder Judiciário exerce seu poder de gestão das vidas desses adolescentes, selecionando os que merecem viver daqueles que merecem morrer. E no contexto brasileiro, o controle dos corpos dos adolescentes exercido pelo Estado, através do sistema socioeducativo, está alicerçado em uma estrutura racista e classista, à semelhança do que ocorre com a seletividade do sistema carcerário.
O Grupo 03 de argumentos demonstra a ideia minorista de que a internação seria benéfica aos adolescentes, mesmo diante da situação de pandemia. Esse discurso revela a grande resistência do Poder Judiciário em eliminar práticas tutelares proveniente da doutrina da situação irregular revestidas de paternalismo, se valendo da utilização do sistema penal juvenil e da restrição da liberdade por meio da internação provisória do adolescente.
A partir dessas análises constata-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo, mesmo diante de um contexto de pandemia da COVID-19, se utiliza do caráter seletivo e da racionalidade punitivista do processo pena de adultos como forma de antecipação da punição dos adolescentes pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, ainda que sem condenação definitiva. Além disso, estão presentes discursos minoristas e de necropolítica de gestão da vida dos adolescentes com alicerce em uma estrutura racista e classista, à semelhança do que ocorre com a seletividade do sistema carcerário.
1Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/07/boletim-covid-19-junho2022.pdf. Acesso em 14.07.2022.
2Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/07/boletim-covid-19-junho2022.pdf. Acesso em 14.07.2022.
3Art. 2º Recomendar aos magistrados competentes para a fase de conhecimento na apuração de atos infracionais nas Varas da Infância e da Juventude a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória,
4Art. 2º Recomendar aos magistrados competentes para a fase de conhecimento na apuração de atos infracionais nas Varas da Infância e da Juventude a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória, notadamente em relação a adolescentes (…): IV – que estejam internados pela prática de atos infracionais praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
5Disponível em: https://mnpctbrasil.files.wordpress.com/2020/07/informe-de-monitoramento_temc3a1tico-socioeducativo_mnpct.pdf. Acesso em 16.07.2022.
6Disponível em: https://mnpctbrasil.files.wordpress.com/2020/07/informe-de-onitoramento_temc3a1tico-socioeducativo_mnpct.pdf. Acesso em 16.07.2022.
7Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Art. Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
8Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus nº 2183295-11.2020.8.26.0000. Relator. LUIS SOARES DE MELLO. Data de Julgamento, 30.08.2020. Data da Publicação: DJE. 30.08.2020.
9 Para Zaffaroni o sistema repressivo está estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere, mas permita uma discricionariedade seletiva, dirigida contra os setores sociais mais vulneráveis. Isto explicaria as razões pelas quais os presos são na maioria absoluta originários de camadas sociais economicamente frágeis ou de segmentos discriminados. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 27 p.
10 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 281 p.
11Reentradas e reinterações infracionais: um olhar sobre os sistemas socioeducativo e prisional brasileiros/ Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2019. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/Panorama-das-Reentradas-no-Sistema-Socioeducativo.pdf. Acesso em 11.09.2022.
12Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/Panorama-das-Reentradas-no-Sistema-Socioeducativo.pdf. Acesso em 11.09.2022.
13 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
14Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus nº 2183295-11.2020.8.26.0000. Relator. LUIS SOARES DE MELLO. Data de Julgamento, 30.08.2020. Data da Publicação: DJE. 30.08.2020.
15A súmula 492 do STJ prevê que “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente” .
16 Ipea levanta perfil de adolescentes infratores no Brasil. Disponível em: https://brasildebate.com.br/ipea-levanta-perfil-de-adolescentes-infratores-no-brasil/. Acesso em 11.09.2022.
17ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo estrutural. São Paulo: Sueli Carneiro/Pólen, 2019.
18Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus nº 2183295-11.2020.8.26.0000. Relator. LUIS SOARES DE MELLO. Data de Julgamento, 30.08.2020. Data da Publicação: DJE. 30.08.2020.
19Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus Cível no 2118561-51.2020.8.26.0000. Relator. LUIS SOARES DE MELLO. Data de Julgamento, 13.07.2020. Data da Publicação: DJE. 13.07.2020.
20 Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus nº 2145033-89.2020.8.26.0000. Relator: GUILHERME G. STRENGER. Data de Julgamento, 28.07.2020. Data da Publicação: DJE. 28.07.2020.
21VAY, Giancarlo Silkunas. A regra de tratamento de inocência antes do trânsito em julgado de sentença condenatória na seara da infância e juventude e a execução provisória da medida socioeducativa. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/media/posts/arquivos/25/Lib20_Infancia01.pdf. Acesso em 11.09.2022.
22MENDEZ, Emílio García. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latino-americano. In: Por uma reflexão sobre o arbítrio e o garantismo na jurisdição socioeducativa. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Ministério Público, FESDEP, 2000.
23Tribunal de Justiça de São Paulo. Habeas Corpus nº 2145033-89.2020.8.26.0000. Relator: GUILHERME G. STRENGER. Data de Julgamento, 28.07.2020. Data da Publicação: DJE. 28.07.2020.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BARATTA, A. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/navegue-por-temas/crianca-e-adolescente/publicacoes/eca_digital_Defeso_V2.pdf Acesso em: 30.set.2022
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ZAFFARONI, E, R. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.