REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7844010
César Cássio Rodrigues Oliveira Batista2
Orientador: Henry Guilherme Ferreira Andrade3
RESUMO:
O objetivo deste artigo é analisar as consequências para a sociedade e para o Estado decorrentes de decisões judiciais de difícil julgamento, onde o resultado pode ter consequências graves para ambas às partes. Justifica-se a importância de um assunto é que uma especificação só pode ser devidamente aplicada no que diz respeito aos princípios consistentes com ela. Assim, o tema convida a reflexões sobre a importância dos princípios do direito. A metodologia utilizada foi método dedutivo, revisão bibliográfica, descritiva. As normas básicas de um sistema jurídico são princípios porque formam a estrutura básica do direito, referem-se às obrigações, permissões e proibições existentes. Além disso, a validade, obrigatoriedade e eficácia dos princípios independem da positivação. São mandados de otimização, caso em que se exige que o direito seja exercido o máximo possível na prática. Para tanto, cumprem o papel de orientar a melhor interpretação da lei, integrando as normas e, ao mesmo tempo, desempenhando um papel normativo. Este artigo considera a forma dos princípios e visa abordar seus principais aspectos. Conclui-se que, pela sua importância, esses princípios não podem ser ignorados em nenhuma decisão judicial ou análise de um ordenamento jurídico. Eles se referem aos valores seguidos por toda uma sociedade em um determinado momento e lugar e refletem a ideologia dessa sociedade. Nesse caso, em um país democrático de direito, elas são a vontade do povo e, portanto, devem ser respeitadas.
Palavras chaves: Filosofia. Normas. Princípios.
ABSTRACT
The objective of this article is to analyze the consequences for society and the State arising from judicial decisions of difficult judgment, where the result can have serious consequences for both parties. The importance of a subject is justified is that a specification can only be properly applied with respect to the principles consistent with it. Thus, the theme invites reflections on the importance of the principles of law. The methodology used was deductive method, bibliographic review, descriptive. The basic norms of a legal system are principles because they form the basic structure of law, they refer to the existing obligations, permissions, and prohibitions. In addition, the validity, obligation and effectiveness of the principles are independent of positivity. They are warrants of optimization, in which case it is required that the right be exercised as much as possible in practice. To this end, they fulfill the role of guiding the best interpretation of the law, integrating the norms and, at the same time, playing a normative role. This article considers the form of the principles and aims to address their main aspects. It is concluded that, due to their importance, these principles cannot be ignored in any judicial decision or analysis of a legal system. They refer to the values followed by an entire society at a given time and place and reflect the ideology of that society. In this case, in a democratic country of law, they are the will of the people and therefore must be respected.
Keywords: Philosophy. Standards. Principles.
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo é analisar as consequências para a sociedade e para o Estado decorrentes de decisões judiciais de difícil julgamento, onde o resultado pode ter consequências graves para ambas às partes.
Os específicos estão distribuídos em analisar as hipóteses onde se faça necessário que princípios se sobreponham às normas, em vários momentos ao logo da história e nos dias atuais, não é difícil identificar situações em que há conflitos de regras no direito e seus julgados, apresentando as principais mudanças sofridas pelas regras no direito, e como ele muda sempre um passo atrás das mudanças sofridas na sociedade, nota-se que o direito e seus ramos buscam adaptar-se às novas realidades, porém na maioria das vezes de forma muito lenta e ineficaz e verificando como as referidas mudanças interferem na vida particular e em sociedade, sendo de vital importância, princípios éticos, límpidos e bem enraizados, para que possam suprir eventuais falhas das normas estabelecidas em dado tempo.
A Filosofia por ser um ramo do conhecimento que se dedica a desvendar as coisas as quais não se tem conhecimento, sempre esteve entrelaçada por todas as partes do conhecimento e seus estudos em busca de respostas, trabalhando em prol do Direito de modo a desvendar os fenômenos jurídicos, quando as leis e doutrinas se esvaíram, e mesmo assim não se tem respostas para o que se busca, se recorre aos ensinamentos deixados por essa matéria.
No que diz respeito à Filosofia nas academias jurídicas, a papel desta é apresentar o Direito aos estudantes de uma forma diferente, não na sua forma concreta (as leis) como a maioria das disciplinas tem o papel de fazer – mas sim apresentar o Direito de uma forma mais profunda, estudando suas origens e toda a sua essência.
Transmitindo aos estudantes todo o conhecimento crítico necessário para a sua formação e atuação no ramo jurídico, além do conhecimento da importância da ética e da moral. Para que assim não só os estudantes, como também os profissionais já atuantes tenham todos os conhecimentos necessários para que sejam bons representantes do Direito, e da justiça que são essenciais para toda sociedade.
Os princípios jurídicos constituem atualmente um dos temas de maior destaque nas discussões. Isso se deve em parte à superação da noção de que os princípios jurídicos desempenham apenas uma função suplementar ou auxiliar às normas, e ao reconhecimento de que os princípios jurídicos ocupam um status normativo jurídico altamente privilegiado no direito. das normas a que estão associadas, impondo uma análise do seu valor axiológico.
De fato, os princípios são a base do ordenamento jurídico, representam a essência do direito, da moral e da justiça, e não podem ser ignorados na aplicação do direito. São normas jurídicas, componentes do ordenamento jurídico, e valem independentemente de sua positivação. Portanto, essas regras devem ser seguidas. Esses princípios orientam toda a extensão, conteúdo e alcance da lei, pois são valores fundamentais. Portanto, a aplicação de qualquer mandamento legal deve ser feita de acordo com suas diretrizes.
A importância de um assunto é que uma especificação só pode ser devidamente aplicada no que diz respeito aos princípios consistentes com ela. Assim, o tema convida a reflexões sobre a importância dos princípios do direito.
2 METODOLOGIA
O presente estudo foi realizado através de pesquisa bibliográfica. Esta modalidade de pesquisa inclui material impresso, como livros revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos (GIL, 2010).
Neste estudo se achou mais prudente e acertado utilizar o método dedutivo, que se inicia de uma visão macro para uma visão micro ou seja do geral para o específico (GIL, 2010).
A metodologia utilizada na elaboração do texto é a análise conceitual baseada na pesquisa teórico-conceitual. No que se refere ao método lógico da ciência, utiliza-se o método dedutivo, através de pesquisa bibliográfica, esta modalidade de pesquisa inclui material impresso, como livros revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos (GIL, 2010).
No que tange aos objetivos almejados, a pesquisa será de maneira descritiva, sendo desenvolvida através de técnicas padronizadas de coleta de dados, observando seu objeto de forma sistemática, assumindo assim a forma de levantamento, objetivando a análise das consequências para a sociedade e para o Estado decorrentes das alterações nas normas e princípios, e como e filosofia ao logo do tempo tem papel fundamental na reflexão e busca pelo direito mais acertado, é na pesquisa descritiva que será possível a busca de informações necessárias para a interpretação dos fatos (LAKATOS; MARCONI, 2010),
3 INFLUÊNCIA DA FILOSOFIA NO DIREITO
A filosofia tem uma tradição de 2.600 ou 5.000 anos, se considerarmos a influência do pensamento egípcio sobre o povo grego, a filosofia pode ter uma história de mais de 3.000 anos, e se analisarmos que um pensamento filosófico foi produzido no Extremo Oriente, a primeira raiz da filosofia pode ser que os antigos determinaram que os ensinamentos budistas existem há mais de 5.000 anos (GUATTARI, 1992)
Na verdade, a filosofia é uma forma conceitual organizada de pensar que tem a capacidade de conduzir seu próprio pensamento por meio da identificação e formulação de problemas, ou seja, a filosofia é problemática por natureza e evita fornecer soluções prontas para os problemas. Fazendo perguntas e criando perguntas, para que o ciclo do pensamento nunca deixe de existir (GUATTARI, 1992)
Platão disse: “A lei reside na busca da justiça, ou seja, é definida como a regra que mostra o que é justo. O princípio básico é dar a cada um o que ele merece. Este princípio deve ser garantido pelo Estado” (DIMOULIS, 2011, p. 23). Os movidos pelo desejo são o povo, os ocasionados pela coragem são o exército, os filósofos são os movidos pela razão, pela sabedoria, estes devem concentrar o poder decisório do Estado, razão pela qual, para Platão, direito significa, então, de acordo com sua natureza e seu papel na sociedade, dar a todos algo correspondente (DIMOULIS, 2011, p. 24).
Segundo Aristóteles, a lei só pode ser definida pelo Estado, devendo ser utilizado o critério da justiça: “Uma lei é justa quando protege o interesse geral da sociedade e, especialmente, quando trata igualmente todas as pessoas em posição igual.” (DIMOULIS, 2011, p. 24). Para Aristóteles, há duas formas de igualdade: a aritmética, que significa justiça de troca (sinalagmática), e a geometria, que significa justiça distributiva (ou pertença). Na visão de Aristóteles, lei e justiça, no entanto, como existem duas formas, deve-se decidir em cada caso se se aplica a justiça de troca ou a justiça distributiva, os resultados são muito diferentes, ou seja, às vezes a justiça é trocada e às vezes é atribuída.
A mais famosa definição de direito é de Celso, que disse: “O direito é a arte do bom e do justo: ‘Ius est ars boni et aequi’.” (DIMOULIS, 2011, p. 26) Celso afirma que o direito e a busca da justiça (boa e justa) relevante, ou seja, relacionada aos princípios que permitem o correto ordenamento da sociedade (DIMOULIS, 2011)
Sob uma perspectiva mais moderna, podemos observar mais de perto os ensinamentos de Miguel Reale, cujo estudo da tridimensionalidade do direito é a teoria que Miguel Reale ganhou fama por defender a existência de três etapas que devem ser consideradas e estudadas em um caso jurídico: fato, valores e normas.
Lei: Definição de Miguel Reale. Segundo Miguel Reale, o direito é a ordem moral exequível, heterônoma e bilateral das relações sociais, na esfera dos interesses comuns. A lei, então, é um conjunto de normas morais.
O direito é sempre um fenômeno verificável da realidade social, portanto, é um fato social. O direito como objeto científico pode ser estudado em três dimensões: através da filosofia jurídica, da ciência jurídica dogmático-normativa e da sociologia jurídica.
Reale ensinava: “Onde há um fenômeno jurídico, há sempre e necessariamente um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, tecnológico, etc.); ou objetivos no sentido de atender ou determinar o comportamento das pessoas; enfim, regras ou NORMs, representando relações ou medidas que combinam um desses elementos com outros, fatos e valores;”
A teoria jurídica tridimensional traz uma visão jurídica inovadora e abrangente que aproxima o direito dos ideais de justiça e fornece um conjunto de normas verdadeiramente concebidas para servir e orientar o desenvolvimento humano. A natureza dinâmica do direito como jogo dialético dinâmico dos seus três elementos que o integram só pode ser compreendida se considerarmos não apenas a dimensão normativa, mas também a dimensão fática e valorativa.
Argumentos em contrário também podem ser feitos, mas o ponto-chave a observar é que, para uma teoria tridimensional do direito, eles devem considerar todas as bases do tripé norma-fato-valor, não apenas uma ou duas, para ver como elas funcionam. relacionam-se entre si. Por causa dessa consideração complementar e não exclusiva desses três elementos, a abordagem de Reale, formalmente conhecida como “dialética da complementaridade”, produz maior flexibilidade interpretativa na pesquisa jurídica. A grande contribuição da teoria jurídica tridimensional e a sabedoria dos juristas brasileiros no seu desenvolvimento e consequente evolução de todo o ordenamento jurídico.
A filosofia é como um rio para o direito, onde as pessoas podem beber a sabedoria necessária para resolver problemas complexos que não podem ser tocados pelo direito positivo na lei escrita. Existe apenas uma maneira de resolver esses problemas e, por meio de uma reflexão profunda, os problemas sutis que estão além do senso comum ou foram predeterminados são mais bem resolvidos.
Quando o direito encontra a filosofia, a ética, a moral e o bom senso, eles sempre são usados, como uma consulta entre um jovem aprendiz e um sábio mais velho, que perdura e se confirmará com o tempo, não importa o mundo quantas vezes a mudança sofra, a filosofia se tornará a parte mais coesa e profunda do conhecimento para a humanidade e para cada indivíduo, como uma bússola para as direções a seguir.
Na procura do pleno direito ou da melhor adequação para terminar uma questão, haverá sempre um lado que procura uma razão para a questão, ainda que obviamente lhe dê a resposta que procura, e haverá também, por outro lado, uma busca pela justiça, objetivamente mais subjetiva, não se apresenta com a clareza esperada, gerando dúvidas que devem ser respondidas pela razão, verdade enraizada na filosofia e em sua busca pelos pressupostos mais claros.
4 A ESTRUTURA DOS PRINCÍPIOS
A história do conceito mostra que as referências a princípios não são recentes. Na filosofia, o termo foi usado por Platão e Aristóteles. Para Platão, o termo alude à fonte da base do raciocínio. Aristóteles a considerava a “premissa maior de um argumento”, assim como Kant, para quem um princípio era a premissa maior de um silogismo (CARRAZA, 2003, p. 30-1).
Permanecendo no âmbito da filosofia, os princípios parecem traduzir “proposições básicas formadas na consciência de pessoas e grupos sociais a partir de uma determinada realidade e, uma vez formuladas, representar, ou reproduzir, essa realidade com vistas à compreensão”. Neste caso, são fruto de experiências e situações sociais, políticas ou religiosas (DELGADO, 2007, p. 184).
Assim, de acordo com a filosofia, esses princípios constituem a visão de mundo de um indivíduo ou sociedade, que emerge e influencia a prática e a vida cotidiana. Os princípios são, portanto, ao mesmo tempo, reflexões e mensagens da prática pessoal e social, são conjecturas ideais construídas a partir da realidade e podem orientar a compreensão dessa realidade (DELGADO, 2007, p. 184).
O significado de princípio na linguagem científica refere-se à primeira verdade, a premissa do sistema (BONAVIDES, 2011, p. 256), que é um sinônimo originário da linguagem comum, onde princípio traduz começo, começo, origem, algo nascimento (CARRAZA, 2003, p. 31).
Esses princípios estão na base da ciência e constituem suas “proposições fundamentais”. Nesse caso, informa, orienta sua análise e compreensão e, assim, forma a base do raciocínio científico (DELGADO, 2007, p. 184). Portanto, torna os princípios como base de um sistema e assume que nenhum sistema pode ignorá-los para análise, caso contrário a conclusão não será sustentável, é nesse sentido que se entendem diferentes sistemas científicos, inclusive jurídicos (CARRAZA, 2003).
No campo do direito, a palavra “princípio” não parece fugir do conceito usual de princípio, pois serve de base e constitui o ponto de partida da análise jurídica. Para Mendes Ee Branco (2013, p. 72;74), o princípio é a estrutura, sendo a base institucional que proporciona “o desenvolvimento e integração do ordenamento jurídico”. Eles carregam os valores éticos e morais do ordenamento jurídico que irão nortear a análise em sua direção, se referem aos valores seguidos por toda uma comunidade em um determinado momento e lugar, e refletem a ideologia da sociedade, razão pela qual devem ser respeitados em um estado democrático de direito, pois representam, em última instância, a determinação de seu povo (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 29).
A consideração do significado do termo princípio infere de um ponto comum que o termo tem um aspecto específico, dependendo do domínio ao qual é aplicado. Portanto, os princípios jurídicos recebem significados especiais de acordo com seu papel no sistema jurídico, desde então, é a esse papel que ele se refere.
Inicialmente, cabe observar que, embora esses princípios sejam um dos temas jurídicos mais discutidos na atualidade, permanecem “mal compreendidos” pelos juristas, como observam Atienza e Manero (2009) a intensificação da discussão dos princípios e, portanto, o ponto de partida para a representação jurisprudencial desses princípios começou em um trabalho de 1967 de Dworkin, faz-se referência aos princípios gerais do direito no Código Civil austríaco da Itália, 1811, e Espanha, 1889 (ATIENZA; MANERO, 2009, p. 49).
A filosofia jurídica tratou desse tema antes de Dworkin, como Delvecchio em 1958, Ethel em 1956, Bobbio em 1966, Hart em 1961, conforme explicam Atienza e Manero (2009, p. 49-50). No entanto, as inovações trazidas por Dworkin incluíam a ideia, ainda hoje amplamente aceita, de que o direito não consiste apenas em regras, mas em princípios, que Dworkin chamou de normas (ATIENZA; MANERO, 2009). Uma nova contribuição para o tema combinada com os conceitos de Dworkin que posteriormente se tornaram a base do pensamento dominante atual.
A noção de que tanto as regras quanto os princípios fazem parte de um sistema jurídico é amplamente aceita, mas não sem algumas divergências importantes. Os teóricos do direito identificaram o papel absolutamente necessário dos princípios no ordenamento jurídico, como o fez Carraza, ao referir-se ao ordenamento jurídico como um edifício cuja base ou espinha dorsal são os princípios jurídicos (CARRAZA, 2003, p. 31-3). princípios são fundamentais ao ordenamento jurídico e impedem que sejam ignorados (ANDRADE, 2008, p. 29).
Esses princípios representam razões para se inclinar em uma determinada direção (DWORKIN, 2011, p. 39-42). Um princípio é “um padrão a ser observado não porque promoveria ou garantiria uma condição econômica, política ou social ideal percebida, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou algum outro aspecto da moralidade” (DWORKIN, 2011, p. 36)
Nesse caso, esses princípios servem como “modelos comportamentais ou organizacionais” vinculados ao “deve ser” de acordo com o estágio de evolução social que refletem e influenciam (DELGADO, 2007, p. 186). Os princípios não são desenvolvidos nem promulgados por instituições. São fruto do desenvolvimento de uma compreensão do que é adequado e válido na medida em que essa compreensão é válida na sociedade, uma vez que os princípios não podem ser revogados ou abolidos (DWORKIN, 2011, p. 64).
Os princípios jurídicos acompanham o ritmo da evolução social em um ritmo que transcende as fronteiras nacionais. A pesquisa de direito comparado mostrou que há indícios de uma tendência ou direção comum nos sistemas jurídicos de diferentes países do Ocidente, refletindo normas ideais de ideologias semelhantes baseadas nos mesmos princípios. Isso tem sido observado até mesmo em ordens de diferentes matrizes, como a tradição romano-germânica e a common law (CINTRA et al., 2003, p. 52). Também mostra que existem aspectos diferentes para esses princípios comuns, bem como para certos princípios específicos de culturas e sociedades específicas que sustentam seus sistemas jurídicos e impõem o necessário respeito intercultural (BAEZ, 2011).
Verifica-se então que esses princípios acompanham a transformação da sociedade, são fruto de sua ideologia e ao mesmo tempo são as referências que a influenciam. A ênfase nos princípios jurídicos decorre de sua importância para a sociedade e seu ordenamento jurídico como parte da sociedade. Em seguida, será verificada a posição do princípio no ordenamento jurídico, demonstrando sua natureza jurídica de norma.
5 PRINCÍPIOS ENQUANTO NORMAS JURÍDICAS
A condição probatória sobre a qual se estabelecem os princípios jurídicos é fruto do progresso, da constante mudança por que passa a ciência jurídica e do processo dinâmico pelo qual a sociedade evolui. Uma das consequências dessa evolução foi a seleção de princípios como nível padrão, questão que vem sendo abordada desde então.
Embora alguns princípios tenham sido mencionados há muito tempo na jurisprudência, o destaque atual é apenas a dogmática moderna, que a eleva à altura das normas jurídicas e supera o conceito de nenhum conceito, além de funções axiológicas, éticas, outras que carecem de força legal (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 29).
A maior contribuição para essa conquista veio na segunda metade do século XX, principalmente pela positivação dos princípios nas constituições, sua elevação a normas vinculantes a fim de assegurar proposições de justiça (DIDIER Jr. et al., 2010, p. 99). O que temos hoje é que os princípios, como as regras, são do tipo norma jurídica (BIANCO, 2011, p. 19; BONAVIDES, 2011, p. 288), pois atualmente as normas jurídicas são compostas por duas grandes categorias, a saber, segundo regras e princípios. Isso representou uma ruptura no discurso sobre o estatuto normativo do direito dominado pelos positivistas e pelo direito natural.
Na doutrina positivista, os princípios são normas gerais imprecisas que podem ser verificadas pela generalização de normas específicas. O positivismo assume uma visão de princípios dentro de um sistema, dando-lhes aplicabilidade imediata, função complementar, mas conteúdo derivado da abstração de certas regras. Os naturalistas jurídicos, por outro lado, sustentam uma visão extrassistêmica, como se esses princípios, fora do sistema normativo positivado, constituíssem o direito natural, decorrente da razão humana, não escrito, mas capaz de orientar a aplicação do direito e a integração integrada na Fonte (DIDIER JR; ZANETTI JR., 2010).
Esclarecida esta dúvida, entendeu-se que os princípios ocupam o lugar das normas tanto porque são o resultado de sucessivas generalizações de normas particulares como porque a função que cumprem, ainda que seja impossível afastá-los das normas, é a de prescrever normas modelo. O comportamento dos operadores legais também é o mesmo para outras normas. A visão de que eles apenas motivam os sistemas jurídicos é uma visão simplista do conceito, uma vez que os princípios são normas de sentido amplo que contêm orientação ou ímpeto para a ação (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2010, p. 103).
Bobbio abordou esta questão em sua Teoria da Ordem Jurídica de 1989 da seguinte forma:
A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normais. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. (…) Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que serem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas? (BOBBIO, 1989, p. 158 e 159).
No entanto, deve-se esclarecer que os princípios jurídicos existem apenas porque são princípios, independentemente de serem ativos ou não (BONAVIDES, 2011, p. 256). Os princípios fazem parte da lei, mesmo diante da falta de fórmulas que comprovem sua validade e da impossibilidade de dar-lhes muito peso, mesmo diante de suas normas – que são princípios – e nenhuma responsabilidade será imputada a uma clara configuração de exibição, como uma regra, não há dúvida de que é uma regra (DWORKIN, 2011, p. 65).
Como normas, esses princípios são dotados de “validade, vigência e obrigatoriedade”, referindo-se a verdades objetivas situadas na dimensão do que deveria ser (BONAVIDES, 2011, p. 256). Para Alexy, como norma, os princípios referem-se ao que deve ser, ao que é permitido e ao que não é permitido (ALEXY, 2012, p. 88-9). A jurisprudência brasileira, assim como a doutrina do Estado, com foco em Sarlet e Gilmar Mendes, também adere à noção de teoria normativa que distingue os tipos normativos em regras e princípios, que podem ser gerais ou específicos (MENDES et al., 2010, SARLET, 2011; MENDES; BRANCO, 2013).
Os princípios gerais do direito decorrem da consciência das pessoas (GONÇALVES, 2007, p. 53) e são pressupostos aplicáveis a todo o ordenamento jurídico, ainda que não tenham correspondência positiva (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 24) . A elas se refere o artigo 4º da Lei do Perfil das Normas Jurídicas, estabelecendo seu papel de base para a tomada de decisão quando não estiverem previstas em lei e não puderem ser resolvidas por analogia ou costume. Esses princípios incorporam o espírito de uma ordem jurídica, em vez de valores fixos ou absolutos, porque surgem de contextos historicamente específicos associados a uma determinada ordem jurídica. São legais, normativos e vinculantes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 25).
Este princípio irradia sua influência por todo o sistema, incluindo outros princípios mais restritos. Estas, por sua vez, se voltam para as normas, criando princípios cada vez mais específicos até que atendam a critérios específicos (CARRAZA, 2003, p. 41; BIANCO, 2011, p. 19).
Permanecendo evidente a natureza jurídica das normas pautadas em princípios jurídicos, é necessário abordar suas características e funções, também conhecidas como essas dimensões.
6 PRINCÍPIOS JURÍDICOS – CARACTERÍSTICAS E FUNÇÕES
Como mencionado anteriormente, os princípios são normas jurídicas de grande importância em um sistema jurídico. O espaço agora discutido revela o próprio caráter e a função desses princípios dos quais essas normas derivam seu prestígio.
Os princípios são caracterizados pela generalidade, abstração e indeterminação, permitindo aplicação em uma gama muito ampla de casos (ALEXY, 2012, p.88-9). Essa visão também é comum entre os estudiosos brasileiros, para quem as normas jurídicas de princípios tradutórios constituem enunciados normativos de valor universal, de maior abstração lógica, imprecisão, afetando diversas situações, que devem ser adaptadas à situação fática (MENDES; BLANCO, 2013, p. 184).
Eles possuem um caráter prima facie. Isso significa que o conhecimento O alcance pleno de um princípio, com todas as suas implicações jurídicas, não emerge imediatamente da leitura da norma que o contém, mas deve ser complementado pela consideração de outros fatores. Nesse sentido, o caráter normativo dos princípios é ad hoc, com possibilidade de adaptação a situações reais na busca de soluções ótimas (MENDES; BRANCO, 2013, p. 184).
Os princípios não são exclusivos, além disso, o mesmo efeito jurídico pode ser derivado de vários princípios (DIDIER JR., 2010, p. 32). Mas, além disso, sua fecundidade é sua característica, o que infere sua função (BONAVIDES, 2011, p. 274) e sua aplicação com base no peso ou equilíbrio, e não no tudo ou nada (MENDES et al., 2010)
Vale a pena notar que o termo princípios de dimensão também é comum, referindo-se ao papel e à função que eles desempenham no ordenamento. Da mesma forma, tem-se argumentado que é mais adequado classificar os direitos fundamentais por dimensões do que por gerações, e que as dimensões são atribuídas a princípios e não a funções, pois uma dimensão se soma a outra sem descartar ou substituir nenhuma dimensão, o mesmo princípio pode ser usado para muitos propósitos ao mesmo tempo, dependendo da situação real a que se aplica.
As dimensões ou funções dos princípios jurídicos são variadas, indo desde a formação da norma, passando pelas etapas políticas, até a perfeição, mas depois que a especificação é formulada e aprimorada, seu desempenho é mais óbvio. Na arena política, esses princípios aparecem como proposições políticas básicas que orientam a formação e a promulgação de leis e orientam os legisladores a desempenhar seus papéis nesse processo. Posteriormente, na esfera jurídica, tornam-se parâmetros de referência para as normas aplicáveis e para o Judiciário resolver “conflitos que lhe são apresentados”, aqui, os princípios assumem diferentes funções/dimensões e se classificam de acordo com elas (DELGADO, 2007, p. 187; BIANCO, 2011, p. 17).
Nesse ponto, cabe mencionar que esses princípios funcionam como instruções de otimização para executar certas coisas da maneira mais eficiente, de acordo com as possibilidades fáticas e legais, a fim de obter a melhor solução (SARLET, 2011, p. 86)
Isso também é o que Alexey ensinou, acrescentando que, dessa maneira, os princípios podem ser gradualmente realizados à luz das possibilidades fáticas e legais. Sua natureza superficial permite que um princípio preceda e dê lugar a outro, dependendo das condições e circunstâncias de um caso particular (ALEXY, 2012).
isso significa:
Os princípios jurídicos não se apresentam como imperativos categóricos, mandatos definitivos nem ordenações de vigência diretamente emanados do legislador, antes apenas enunciam motivos para que o seu aplicador se decida neste ou naquele sentido (MENDES et al., 2010, p. 99).
Ainda mais próximo de Dworkin, Gilmar Mendes insiste que os princípios não se aplicam direta e imediatamente, mas constituem mais pontos de partida e marcadores de justiça conforme as necessidades de casos específicos (MENDES, et al., 2010, p.99-100; MENDES & BRANCO, 2013, p.182-5).
Isso é importante porque no segundo momento, ou seja, na fase jurídica, ou seja, a fase que envolve a aplicação dos princípios a casos concretos, estes não impõem uma decisão única e predeterminada, pois coexistem e se relacionam com outros princípios, mesmo que, no final, eles concorram entre si, se restrinjam e se complementem. Esse processo dialético começa com a aplicação dos princípios traçados pelo aplicador em casos práticos e termina com a implementação das tarefas de otimização implicadas pelos princípios (MENDES et al., 2010, p. 100). A situação real, a situação empírica, o contexto definem a função que o princípio aplicável expressará para realizar sua tarefa de otimização para chegar à solução ótima.
Os princípios não podem transformar o conteúdo normativo, ou a ciência jurídica como um todo, em dogma imutável e estagnado. Em vez disso, é necessário explicar e analisar a sua aplicação num contexto factual, tendo em conta o contexto histórico, político e social em que surgiu e funcionou, sendo a realidade a que se refere a ciência jurídica conceitual, ideal e direcional, os princípios são o motor, o guia e o norte na busca pela compreensão do sentido das normas e dos institutos jurídicos (DELGADO, 2007, p. 187).
Além disso, como afirmado anteriormente, esses princípios são consequências e implicações realistas, portanto, os princípios são essenciais à jurisprudência porque se relacionam com a realidade: “São as normas centrais que derivam do ordenamento jurídico e, quando derivadas, reportam-se a ele, informam-no” (DELGADO, 2007, p. 187).
Segundo a doutrina brasileira, a função e os principais aspectos dos princípios são explicativos e sintéticos, eles também são os mais famosos, ambos representam a necessária coerência do sistema normativo. O uso de princípios que atendem a uma ou ambas essas funções pode ajudar a superar a ambiguidade jurídica ou substituir seu silêncio, revelam questões jurídicas, por mais complexas que sejam, de modo que as regras do ordenamento jurídico convergem a partir de sua integração em princípios (BONAVIDES, 2011, p. 259; 274; SILVA, 2009, p. 96; CARRAZA, 2003).
Na linha positivista, defende-se que o ordenamento jurídico é um bloco sistemático composto de infinitas normas e diversas nuances, e que os princípios são o elo de ligação dessas normas (BONAVIDES, 2011, p. 274; THEODORO JUNIOR, 2007a, p 135).
A análise desses conjuntos normativos conclui que os legisladores são guiados por pressupostos que indicam uma direção geral, e que certos conceitos, mesmo implícitos, existem sem dúvida nos “estatutos harmônicos concentrados”. Estes são os princípios informativos do direito, cuja compreensão é sem dúvida importante para a compreensão e funcionamento do ordenamento jurídico, e para o sentido específico de cada norma, devendo ser perseguida em harmonia com estes vetores representativos da harmonia do ordenamento jurídico (Theo Jr. Doro, 2007a, p. 135). Mello considera o princípio da informação:
por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes e espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (MELLO, 2006, p.902-3).
Além dos princípios informativos, o papel dos princípios descritivos é demonstrar a direção pretendida da interpretação normativa e do sistema jurídico. Eles iluminam a ciência do direito para que ela possa ser compreendida e revelar sua essência. Nesse papel, eles não são fontes do direito, mas ferramentas para a compreensão do direito (DELGADO, 2007, p. 188; DIDIER JR., et al., 2010, p. 99). A realidade a que se refere a jurisprudência é conceitual e ideal. Sua compreensão é baseada na direção indicada por princípios descritivos que atuam como condutores e guias. São o norte das instituições jurídicas que buscam entender o significado e as obrigações das normas (DELGADO, 2007, p. 187).
Esses dois princípios, tanto descritivos quanto informativos, são princípios balizadores da interpretação jurídica de inegável importância para o entendimento sistemático do campo jurídico.
O princípio das normas subordinadas é a fonte das formas jurídicas suplementares e desempenha um papel na integração normativa. Para Delgado, na ausência de outra regra que se aplique a um determinado caso, eles jogam pela regra subsidiária desse caso como se fosse específica. Delgado observou que, na ausência de “regras aplicáveis a todo o conjunto de fontes normativas”, esses princípios servem como regras subsidiárias específicas. Esta dimensão implementa a função estruturante. Eles são responsáveis por reunir e coordenar as diversas partes do sistema jurídico (DELGADO, 2007, p.188-9; CAVALIERI FILHO, 2010, p. 31).
Assim, como um tribunal ou juiz não pode evitar um julgamento, eles terão que argumentar por princípio. Dworkin explicou que não há regras pré-julgamento, mas regras são feitas após o julgamento, então os tribunais têm uma razão em princípio para adotar e aplicar novas regras. Os autores enfatizam que as obrigações devem, portanto, dar o devido peso ao papel dos princípios “na formulação de decisões jurídicas específicas”. (DWORKIN, 2011, p. 46).
No entanto, o escopo desses princípios não se limita aos princípios normativos explicativos – descritivos e informativos – e abrangentes – subsidiários. Além disso, existem dimensões mais modernas de princípios normativos concorrentes. Essa dimensão aparece pela primeira vez nos escritos de importantes filósofos e juristas como Norberto Bobbio, Robert Alexi, Ronald Dworkin. Ao mesmo tempo, a dimensão normativa exige o reconhecimento da “natureza das normas jurídicas válidas” dos princípios. Os princípios que desempenham esse papel são normas-chave do ordenamento jurídico e, por definição, possuem uma função normativa paralela.
A dimensão normativa não é uma função independente, pois esses princípios atuam em conjunto com a função interpretativa da norma analisada, complementando-a ou restringindo-a com outros princípios, conforme o caso (DELGADO, 2007, p. 191).
Quanto à função destes princípios, refira-se ainda que têm também uma função dissuasiva para justificar a inaplicabilidade de regras incompatíveis com o estado de coisas que pretendem promover (DIDIER JR., 2010, p. 32).
Esses princípios são agrupados como princípios descritivos ou informativos por seu papel de destaque na interpretação jurídica; entre normas subsidiárias, por seu papel normativo integrador; e entre princípios normativos concorrentes, por sua natureza de normas jurídicas, e o princípio de bloqueio.
Vale ressaltar que não existem princípios isoladamente, nem cumprem apenas uma dessas funções, pois qualquer um deles pode cumprir qualquer uma delas, dependendo das circunstâncias. (Delgado, 2007, p. 188).
O princípio ou sua função não pode ser compreendido apenas pela leitura da especificação que o contém. Ela precisa ser analisada juntamente com outros fatores. Isso permite, inclusive, a aplicação de princípios a casos concretos em graus variados, dependendo da relevância da situação real, sem excluir qualquer regime jurídico (MENDES et al., 2010, p.362-3).
Vê-se que os princípios são a inspiração e a integração das normas, mas também são o resumo e o refinamento das normas. Eles constituem a causa profunda, a causa geral e a causa raiz da lei, sobre a qual são feitas as provisões da lei. Princípios são também quaisquer normas jurídicas que identificam outras normas subordinadas que posteriormente formulam e especificam suas diretrizes, sintetizam e determinam seu conteúdo, sejam eles formulados ou derivados dos princípios nos quais se baseiam.
6.1 PRINCÍPIOS JURÍDICOS – CONFLITOS
Conforme discutido, os princípios jurídicos recebem características especiais que os distinguem de outras normas. Desempenham múltiplas funções no ordenamento jurídico para melhor interpretar, integrar, complementar as normas e até impedir a aplicação de normas incompatíveis com o ordenamento jurídico. Na prática, porém, a aplicação de um princípio nem sempre é pacífica. Tensões podem existir entre princípios que levam a diferentes soluções para o mesmo caso. Este projeto aborda especificamente este problema.
Esses princípios são tarefas de otimização que devem ser implementadas da forma mais ampla possível, consideradas como pesos ou critérios de importância a serem ponderados em casos específicos, preservando o máximo possível de cada princípio. Isso faz sentido porque a aplicação dos princípios não funciona na base do tudo ou nada e eles não têm consequências jurídicas automáticas (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 29; DWORKIN, 2011, p.39-42; MENDES & BRANCO , 2013, p. 183).
No entanto, podem surgir situações em que um princípio se opõe a outro, tomando posições diferentes sobre o mesmo caso e propondo soluções diversas, impedindo a validade simétrica das normas pela incompatibilidade dos princípios (BARCELLOS, 2011, p.116)
Conflitos entre normas que podem ter consequências contraditórias para uma mesma situação jurídica não são incomuns, mas a lei não tolera contradições ou inconsistências. As verdadeiras contradições são praticamente insolúveis, mas as aparentes contradições podem ser resolvidas através da cronologia, padrões hierárquicos e especializações, que levam à ocorrência de uma norma levando à eliminação de outra. Para os autores, entretanto, a aplicação de princípios contra as regras não gera conflito, mas apenas tensão temporária, que pode ser superada (MENDES, et al., 2010, p. 99).
Se um princípio como uma tarefa de otimização afirma que algo deve ser executado na maior extensão possível com base em possibilidades factuais e legais, então a aplicação do princípio a uma determinada situação fornece uma justificativa para a solução, mas não precisa ser especificada. Isso significa que o princípio norteia a decisão, eles devem ser analisados para tirar conclusões com base neles, não para descartar um, não para escolher qual é o válido. Os princípios devem ser resolvidos comparando e ponderando conflitos ou tensões entre eles (SARLET, 2011, p.87-8; DWORKIN, 2011, p. 114).
A hermenêutica convive sempre com antinomias e estabelece diversos critérios de solução nas ordens constitucionais e infraconstitucionais e não deve ser confundida com pesos (BARCELLOS, 2011, p.116-8). As técnicas tradicionais normalmente operam por meio do uso da inclusão, que busca reduzir o conflito a apenas uma premissa principal. A ponderação ou balanceamento é uma alternativa quando as técnicas tradicionais falham em isolar uma única premissa principal, uma vez que existem várias válidas e atuais, com a mesma hierarquia, e apontam para soluções diferentes e opostas entre si (BARCELLOS, 2011, p. 121 -2).
Como explicou Alexy, a forma de resolver um conflito de princípios não é declarar um deles inválido. Um desses princípios deve ceder, prevalecendo o princípio de maior importância em circunstâncias específicas. Isso se dará por meio da utilização de técnicas de ponderação – a aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito – que considera a situação real, estabelece a “precedência condicional” e estabelece as condições sob as quais um princípio prevalece sobre outro (ALEXY, 2012, p. 93-96; MENDES et al., 2010, p. 101-2; MENDES; BRANCO, 2013, p. 184-5).
O equilíbrio relativiza os princípios concorrentes. Se considerado individualmente e de forma abstrata, qualquer princípio sobreviveria com a mesma força e relevância constitucional (MENDES et al., 2010, 101-2; ALEXY, 2012). Ou seja, um princípio não prevalece sobre o outro, apenas afasta o outro que não se aplica de acordo com as particularidades de cada situação (MENDES et al., 2010, p. 99).
Este julgamento ponderado está vinculado ao princípio da proporcionalidade. A aplicação de pesos é sensível à ideia de que os princípios podem ter pesos abstratos. Quando aplicado a casos concretos, além do peso dos princípios, devem ser considerados os benefícios obtidos com a adoção de medidas, bem como o grau de impacto de se abster de escolher a outra parte. As soluções podem variar caso a caso, mas sua aplicação pode criar precedentes para situações semelhantes (MENDES, et al., 2010, p.364-5; MENDES & BRANCO, 2013, p.184-6).
A aplicação de técnicas de ponderação de princípios a casos específicos não permite nenhuma hierarquia entre princípios inferenciais, com exceção da dignidade humana. Especialmente no que se refere à dignidade da pessoa humana frente a outro princípio, vale a pena trazer os comentários de Sarlet para o texto pela sua importância e pela discussão de sua pervasividade em todos e quaisquer princípios.
Para o autor, a dignidade não é absoluta e não prevalece sobre todos os outros princípios em todos os casos, por se tratar de um princípio e não de uma regra, portanto sua aplicação ocorre por ponderação. Para o professor, a posição oposta constrangeria a noção do princípio da dignidade da pessoa humana. Enfatiza que a dignidade humana pode ser realizada e relativizada em vários graus, refletindo sua perspectiva de princípio. No entanto, Sarlet afirma que a dignidade humana não pode ser sacrificada, mas apenas relativizada em favor de uma dignidade igual para todos (SARLET, 2011, p. 89-90).
A linha de pensamento do autor é baseada na teoria de Alexei, para quem os princípios não são absolutos. Mesmo a dignidade humana não é um princípio absoluto no conceito de Alexy. A impressão contrária é a de que esta norma é vista em parte como regra, em parte como resultado de um princípio, e “como no caso da dignidade há uma ampla gama de preceitos, o princípio da dignidade humana triunfará sobre os princípios conflitantes” (ALEXY, 2012, p.111-12).
Portanto, isso mostra que não há hierarquia entre nenhum dos princípios, por ponderação ou balanceamento, as condições fáticas associadas à aplicação em cada caso definem a importância desta ou daquela aplicação de acordo com o cenário apresentado (ANDRADE, 2008, p. 34).
Os princípios podem ser avaliados de forma diferente dependendo de sua aplicação em diferentes situações específicas, pois as circunstâncias de cada caso serão consideradas para que um princípio prevaleça e o outro seja negado. Ele funcionará como uma fórmula para garantir que algo seja mais bem alcançado em um caso específico (MENDES et al., 2010, p. 102).
A utilização de hipóteses de ponderação associadas ao princípio da proporcionalidade contraria o atual estágio de pesquisa e aplicação do princípio, tentando superar os problemas do positivismo estrito ao invés de regredir às leis da natureza. O autor defende que o princípio da proporcionalidade permite um estudo mais substantivo do direito porque reconhece a força normativa do princípio e faz seu uso racional, primando pela máxima efetividade dos direitos fundamentais. Ela permite o controle dogmático, sem apelar para a lei natural, e, ao contrário, foca nos elementos substantivos da lei (DIDIER JR., 2010, p. 102).
Acontece que o princípio da proporcionalidade e a teoria dos princípios estão intimamente relacionados porque suas propriedades “implicam o princípio da proporcionalidade, que implica isso”. Isso implica que alguns dos princípios da proporcionalidade: suficiência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito derivam da natureza do princípio (ALEXY, 2012, p.16-7).
A aplicação de uma norma de princípios que entra em conflito com outro princípio requer equilíbrio – proporcionalidade em sentido estrito. Isso significa que esse princípio da proporcionalidade decorre da natureza principiológica das normas de direitos fundamentais (ALEXY, 2012, pp.117-8).
A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato dos princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas (ALEXY, 2012, p.118).
Alexy explicou que o critério da necessidade afirma que as medidas menos onerosas precisam ser usadas para atingir o objetivo e que, dada a situação, as melhores medidas são escolhidas ponderando as melhores medidas oferecidas. Já a adaptação implica a otimização de dois princípios conflitantes, decorrente da não adoção de medida que onere um dos princípios conflitantes. “A adequação decorre da natureza principiológica das normas de direitos fundamentais” (ALEXY, 2012, p. 120).
Trata-se da lei do equilíbrio, da ponderação, que considera as exigências de um princípio em relação às de outro princípio conflitante de forma que o peso dos dois seja relativizado. A regra do equilíbrio reconhece a importância do grau de satisfação dos princípios, ou seja, o grau em que um princípio é satisfeito e o grau em que outro princípio não é satisfeito (ALEXY, 2012, p. 166-7).
Diante disso, concluiu-se que esses princípios têm função fundamental e específica no ordenamento jurídico, o que exige que não possam ser ignorados (CARRAZA, 2003, p. 40). Em casos de eventual conflito ou tensão entre os princípios aplicáveis ao caso, a ponderação ou ponderação utilizando o critério proporcional como solução deve demonstrar a ordem de otimização contida nos princípios, levando à melhor solução possível.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise empreendida fornece elementos importantes, ainda que introdutórios nesta fase, para dizer que há uma estrutura comum na raiz do significado do termo princípios. Não parece haver uma divisão profunda entre os pontos de vista da filosofia jurídica, da filosofia clássica, da filosofia de Platão e da filosofia de Aristóteles em geral. Nesses contextos, o termo é marcado como uma compreensão de origem, ideia inicial, local de nascimento, fonte, base e base. Nos textos vistos, esses princípios aparecem como normas de valor superior orientando a análise e o comportamento.
Muito próxima dessa concepção clássica parece estar a teoria de Dworkin, segundo a qual os princípios são proposições fundamentais da justiça e, portanto, elementos indispensáveis de uma ordem jurídica justa. Como tal, esses princípios não seriam valores fora do ordenamento jurídico, mas sim normas jurídicas que fazem parte da lei, nenhuma decisão jurídica ou análise de um sistema jurídico podem ignorar os princípios.
Diante de qualquer tensão que possa existir entre princípios diferentes, aplicados à mesma situação, que possam ter efeitos diferentes, os princípios não serão aplicados da mesma forma que as regras, na base do tudo ou nada. No entanto, sem invalidar qualquer princípio, o equilíbrio e a ponderação serão usados.
REFERÊNCIAS
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1Artigo apresentado ao Curso de Bacharelado de Direito
2Acadêmico de direito no Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão/ Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão.
3Orientador e professor do curso de direito no Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão/ Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão