REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th102503011427
Andréa Lúcia Batista Lopes Wanderley[2]
Gustavo Manoel Leles Martins[3]
Murilo Miranda Nunes[4]
Samir Fernandes Braga[5]
Stela Maris de Almeida Oliveira[6]
RESUMO
O tema discorre sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo Brasileiro, conforme previsão constitucional. O tema proposto situa-se no campo do direito constitucional e processual, assim, o presente trabalho tem o escopo de apresentar um estudo acerca da atividade probatória, as características da prova em geral, bem como um estudo quanto à sua ilicitude. A prova ilícita deve ser desentranhada do processo assim que restar caracterizado sua ilicitude e, em seguida, inutilizada por decisão judicial, objetivando valorar os direitos e garantias fundamentais do indivíduo que são tutelados constitucionalmente.
Palavras chave: direito constitucional e processual atividade probatória, provas em geral, prova ilícita, desentranhada, decisão judicial.
ABSTRACT
The aim of this work is to disccuss the inadmissibility of illegal evidence in the Brazilian justice system, according to constitutional provision. The theme is located in the field of constitutional and procedure law, thus, this study has the purpose of showing a study of evidential activity, the nature of evidence in general as well as a study as to its illegality. The proof of abuse must be removed from the file as soon is characterized its illegal activity and then destroyed by court order, aiming to value the rights and guarantees of the individual that are constitutionally protected.
Key words: constitutional and procedural law, evidential activity, evidence in general, illegal evidence, judicial decision
INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo examinar as provas no processo brasileiro, em especial àquelas que, por serem obtidas ilicitamente, são vedadas pela Constituição Federal. Eis que, em virtude de tal vedação, inúmeras discussões já foram suscitadas e continuam gerando várias controversas.
Anterior ao advento da Carta Magna em 1988, não existindo disposição legal sobre o tema, já era patente o dissenso doutrinário e jurisprudencial a respeito da dualidade de correntes apresentada pela admissibilidade e inadmissibilidade das provas ilícitas. Mediante o referido advento, a prova ilícita passou a ser regularizada, todavia de forma obscura suscitando questionamentos.
Este tema tem causado polêmicas e poucos são aqueles que se arriscam a discorrer sobre ele. A sua complexidade é atribuída ao confronto de valores normativos referentes aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo que são tutelados constitucionalmente.
Perante este clima de oposições surgiram cinco teorias que versam sobre a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal, em que uma defende a admissibilidade, outras três alegam a inadmissibilidade e por fim a quinta conhecida como teoria da proporcionalidade, que busca sopesar os bens jurídicos em prol do equilíbrio entre a infringência da norma ao colher a prova e os valores que a sociedade busca preservar.
Tem-se, portanto, também como objetivos nessa pesquisa realizar uma interpretação sistemática do Art. 5º, LVI da Constituição da República de 1988, colocando-o em consonância com outros princípios constitucionais que também incidam no caso concreto, visando compatibilizar os direitos fundamentais em conflito e assim abordar o alcance da vedação constitucional às provas ilícitas em face dos direitos fundamentais.
Utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica onde foram analisadas as posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema.
A relevância dessa pesquisa fica assegurada, para um bom desenvolvimento da sociedade, promovendo a justiça, baseando-se na valorização humana frente aos problemas sociais.
A motivação pessoal surgiu das inquietações surgidas durante o aprofundamento dos trabalhos realizados na profissão em que hoje estou inserida e despertou enorme interesse, e o artigo se apresentou como o momento adequado para verticalizar os estudos na area.
O problema nessa pesquisa é discutir a possibilidade do Art. 5º, LVI da Constituição Federal ter caráter absoluto vez que o texto constitucional é claro e taxativo ao vedar, por completo, a utilização de provas obtidas por meio ilícito fazendo com que a segurança jurídica dos cidadãos tenha amparo tutelados constitucionalmente.
1. DESENVOLVIMENTO
1.1 Conceito e Características da Prova
O principal fim do Direito Processual, e do Direito Processual Penal, reside no reconhecimento e no estabelecimento de uma verdade jurídica. Consegue chegar a esse fim seguindo o caminho deixado pelas provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei.
É notório que o processo possui como uma de suas especialidades a busca de uma decisão justa e baseada na verdade dos fatos ou o mais próximo possível deles, pois é através dos elementos apresentados que o julgador formula sua convicção para decidir a lide de forma justa. E desta forma a prova representa: “o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último julgador” (TORNAGHI, 1980-1995, p. 265).
Segundo Tourinho filho (2008, p. 514) conceitua a prova como: “Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la.”
A palavra provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós, e cabe a cada um apresentar os meios necessários para que dela tomem conhecimento. E o ônus da prova incumbe a quem faz alegação, ou seja, ao autor da tese que deve ser provada.
A prova possui como objeto a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deve ser demonstrada no processo. E segundo José Frederico Marques (2000), há uma presunção de que o juiz seja instruído sobre a aplicação do direito, e isto faz com que os atos instrutórios se refiram apenas à prova das questiones facti.
A prova penal, por sua vez, é conceituada por José Frederico Marques (2000, p. 257) como sendo:
Um episódio do processo, porque nele é que tem de ser demonstrada a procedência da pretensão punitiva, ou a sua improcedência, com o consequente reconhecimento, na última hipótese, de estar o réu inocente da acusação contida na denúncia.
O conceito de prova, no entanto, não é unívoco, podendo ser usado em vários sentidos. Segundo Aranha (1987, p. 5):
Num sentido comum ou vulgar (verificação, reconhecimento etc.) significa tudo aquilo que pode levar ao conhecimento de um fato, de uma qualidade, da existência ou exatidão de uma coisa. Como significado jurídico representa os atos e os meios usados pelas partes e reconhecidos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados.
Deve ocorrer um convencimento por parte do magistrado, de que sejam verdadeiros determinados fatos. Realizará a apuração de tal veracidade na instrução, fase do processo em que as partes procuram expor os seus objetivos, e demonstrar ao juiz se a imputação ao réu é verdadeira ou falsa, alegando também as circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas.
Conforme os ensinamentos de Alberton (2008, p. 15) o instituto da prova se torna elemento fundamental para a atividade processual, “pois é o meio pelo qual as partes tentam demonstrar a veracidade dos fatos levados a juízo”, e dessa forma, trazer a necessária clareza dos fatos ocorridos, fazendo exercer assim, o direito de defesa ou de alegação, para que possa decidir de forma justa e segura.
Na lição de José Frederico Marques, “objeto da prova, ou tema probandum, é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deve ser demonstrada no processo” (MARQUES, 2000, p. 330).
Mirabete (2000 apud NASCIMENTO, 2005, online) assevera que:
O referido objeto abrange, além do fato criminoso, as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na imposição da resolução do caso. Entretanto, importam apenas aquelas questões que sejam pertinentes e relevantes à solução da causa, excluindo-se todos àquelas que não tenham ligação com o que se está discutindo.
No processo Brasileiro todos os fatos incontroversos devem ser provados, já que o juiz não está obrigado a aceitar como verdadeiro o que é admitido pelas partes, em homenagem ao princípio da busca da verdade material.
Ainda fazendo-se referência aos estudos de Nascimento (2005, online) tem-se que: “por mais que o objeto da prova seja o fato ligado direta ou indiretamente ao processo, alguns destes não precisam ser provados”. De acordo ainda com o autor a lei entende a presunção de existência ou de verdade de um determinado fato. Em se tratando de um entendimento absoluto, aquele quer for o interessado na ação estará dispensado de apresentar provas., no caso de ser relativa, a outra parte também ficará dispensada da mesma forma cabendo à parte oposta a obrigatoriedade de desconstituir a presunção, provando o contrário.
Aduz-se que a prova constituinte de determinado processo possui como objeto os fatos pertinentes e relevantes que não se submete a presunção legal. E neste âmbito, encontra-se o direito à prova que se relaciona com o contraditório e a ampla defesa.
Acrescenta-se, que o princípio do contraditório é a expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, sendo possível em dados momentos contrariá-los; e neste contexto é que se insere como decorrência lógica, o direito à ampla defesa que garante às partes, tanto o direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo, quanto o de alegar e provar o que alegam.
O direito à prova apresenta-se como aspecto de suma importância no contraditório; e nesse sentido, o concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz à realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.
É nesse quadro de igualdade substancial e bilateralidade que se desenvolve o processo, sendo o direito a produção de provas à forma por excelência de realização do contraditório e da ampla defesa (NASCIMENTO, 2005).
De nada adiantaria garantir o direito de buscar a tutela jurisdicional se não fosse permitido à parte influir na decisão através da produção de provas. Assim sendo, o direito a prova como decorrência do contraditório, “da ampla defesa e do próprio direito de ação, apresenta-se como garantia constitucional, inserta no art. 5º, LV da Constituição de 1988, devendo ser plenamente observado” (GRINOVER, 1997, p. 120).
Entretanto, a despeito o acima mencionado ser garantido constitucionalmente, existem limites, entre eles é vedado pelo ordenamento a produção de algumas provas, sendo que se enfatiza o não aceite de provas comprovadamente ilícitas.
1.2 Princípios Básicos ao Estudo das Provas
Há uma regra que aduz a liberdade na produção de prova, tendo em vista a busca da verdade substancial, material ou real, no processo; mas tal regra não é absoluta, pois existem algumas restrições.
Segundo Muccio (2003, p. 167):
[…] a produção de toda e qualquer prova é impedida pelos princípios de ordem constitucional e preceitos do Direito Material. E de um modo geral, não são permitidas todas as provas que atentem contra a moralidade pública e aquelas que violem a dignidade da pessoa humana.
E quanto aos princípios que norteiam o estudo das provas ilícitas, primeiramente cabe relatar como vem a seguir.
1.2.1 Principio do Livre Convencimento
O Principio do Livre Convencimento, em que o juiz irá apreciar valorar as provas constantes dos autos, de forma a fundamentar sua decisão. O sistema que confere ao julgador liberdade na valoração das provas e o princípio do livre convencimento, todavia motivado, está consagrado no ordenamento processual brasileiro, como o exposto no art. 155 do Código de Processo Penal (CPP), in verbis: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova” (VADE MECUM, 2009, p. 629).
Bem como o art. 131 do Código Processo Civil (CPC) in verbis: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (VADE MECUM, 2009, p. 336).
De acordo com tal princípio, inexistindo valor predeterminado ou legal, o julgador amparado legalmente possui liberdade para valorar as provas; cada circunstância de fato será avaliada no contexto das demais provas existentes, podendo receber maior ou menor peso segundo critérios do julgador.
Justamente por não haver um valor a priori para cada elemento probatório e muito menos predeterminação quanto à forma de provar alguns fatos, este princípio contrapõe-se com o sistema de tarifação de provas. Encaixa-se na mesma linha do sistema da convicção intima, já que em ambos a valoração da prova fica a cargo do juiz, mas o sistema do livre convencimento, consoante Greco Filho (1995, p. 90) aduz que:
[…] vincula o conhecimento do juiz ao material probatório constante dos autos, obrigando, também, o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento.
No processo penal o juiz possui liberdade para a valoração da prova, mas a mesma é limitada por algumas formas de prova legal; tal limitação pode ser observada no exame de corpo e delito que é utilizada na comprovação das infrações que deixam vestígios, e na submissão do juiz penal à prova civil no que concerne ao estado das pessoas.
É justamente no contexto das restrições à liberdade de pesquisa da verdade material/real que se situam as provas ilícitas. E sendo admitida a vedação às provas ilícitas, o julgador não fundamentará sua decisão nesses meios de prova, e isto se apresenta como uma forma de restrição ao seu livre convencimento.
1.2.2 Principio da Busca da Verdade Material
De acordo com entendimento de Avólio (1995, p. 34) “o princípio da verdade material ou substancial, está relacionado com o poder inquisitivo do juiz penal, que possui a demonstração da existência do crime e da autoria como seu objeto”.
No processo penal não basta que as alegações das partes devam ser provadas, mas também, é preciso que seja analisada a reconstrução do fato criminoso e suas circunstâncias alegadas ou não pelas partes; havendo inclusive a possibilidade do próprio juiz tomar a iniciativa na produção da prova.
O real objetivo da liberdade concedida às partes e ao juiz na atividade probatória não pode ser desvirtuado. Por esta razão, a busca da verdade real não é absoluta, sofrendo limitações que podem ser gerais, especiais ou constitucionais.
Desta forma, não são viáveis como instrumentos probatórios a serviço do juiz na busca da verdade real os interrogatórios fatigantes, penosos e exaustivos, interceptações telefônicas e gravações clandestinas, provas denominadas científicas que possam atingir a integridade física ou moral do ser humano, como a hipnose, a narcoanálise, mesmo quando pedida ou aceita pelo acusado, o emprego do lie-detector, e todas as formas de provas ilícitas.
1.2.3 Principio da Liberdade Probatória
A princípio, a busca da verdade não apresenta qualquer espécie de restrição à liberdade probatória, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Todavia, atualmente a tendência é pela não taxatividade das provas, zelando pela vedação dos meios de prova que atentem contra a moralidade e atinjam a dignidade humana.
Neste sentido, acredita-se que o rol de provas apresentadas no Código de Processo Penal é exemplificativo, não sendo necessário utilizar somente os meios de provas previstos em lei, contanto que se abstenha daqueles que sejam defesos ao acusado, Ministério Público ou ao juiz.
Tourinho Filho (2008, p. 518) conclui que a não taxatividade pode ser extraída do comando contido no art. 155 do CPP, relativamente à fase Instrutória, bem como dos incisos IV, V, VI, VII, VIII, IX do art. 6º do CPP, relativos ao inquérito policial.
Realmente há uma liberdade probatória, mas pelo fato de sofrer as mesmas restrições apontadas para busca da verdade real, ela não é absoluta. Assim, Avólio (1995, p. 21) afirma: “O Estado, assim, deve restringir, limitar, proibir ou impedir a utilização de determinados meios, ou o seu uso em relação a certos fatos. Tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais avultam a liberdade e a intimidade”.
1.2.4 Princípio da Vedação da Prova Ilícita
Através do princípio da vedação da prova ilícita, o cidadão é munido de uma garantia individual em qualquer tipo de processo, seja ele civil, administrativo, penal ou tributário. Tal princípio encontra-se expressamente previsto no art. 5º, LVI, da Constituição de 1988, in verbis: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Há uma configuração da garantia individual, sempre que independente do tipo de processo haja um confronto do Estado e particular.
O conceito amplo de prova proibida é considerado pela doutrina como o passo inicial para o estudo da ilicitude da prova, já que possui grande utilidade ao determinar as modalidades de provas vedadas pelo direito. A referida prova é apresentada como se fosse um gênero do qual há duas espécies: as provas ilícitas e as ilegítimas, a primeira diz respeito a violação das regras de direito material, já a segunda versa sobre a infração das normas processuais (BELO, 2009).
A vedação da prova ilícita relata o veto que o legislador constituinte impõe à utilização das provas obtidas por meios ilícitos, por ser ofensivo à lei, não produzindo, em consequência, nenhum valor de ordem processual, e aos valores humanos.
1.3 A Inadmissibilidade das Provas Ilícitas com o Advento da Constituição Federal de 1988
No âmbito jurídico, o tema que versa sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no Processo tem produzido várias controvérsias desde a sua elevação a nível constitucional, devido a grande relevância da atividade probatória na busca em influir na formação do convencimento do julgador.
Mesmo antes da Constituição da República de 1988, já havia a busca para solucionar essa questão, apesar da falta de disposição legal que regulasse diretamente a matéria, as construções doutrinarias e jurisprudenciais formulavam entendimentos a respeito.
Atualmente a matéria encontra-se expressamente tratada no art.5º, LVI da Constituição Federal, in verbis: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, anterior à ela a doutrina dividia-se entre a admissibilidade e a inadmissibilidade da prova ilícita no processo, fundamentada em várias teorias, em que no tocante à prova cível aplicável ao direito de família predominava a tese da admissibilidade. Entretanto, em outros ramos do direito já predominava a tese da inadmissibilidade, temperada pelo princípio da proporcionalidade (GRINOVER, 1998).
Em relação a possibilidade de produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam ilegítimas pelo ordenamento jurídico, tanto a jurisprudência quanto a doutrina brasileira, sempre se posicionaram com decisões e opiniões contrapostas.
É justamente pelo fato das doutrinas se apresentarem com oposições variadas, é que surgiram as diversas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade da provas ilícita.
De acordo com o entendimento de Hidejalma Muccio (2003, p. 158):
[…] não é absoluta a proibição das provas obtidas por meios ilícitos, sendo esta colocação sustentada pela doutrina que se baseia no capítulo destinado aos direitos fundamentais do homem, e que prima pelo princípio que visa resguardar o réu, razão pela qual é admiti-la a seu favor.
O referido autor aduz que sendo a prova ilícita favorável à defesa, deve ser admitida, pois se anulará o direito de terceiro em razão do direito do acusado, que é maior (MUCCIO, 2003, p. 158), e se a única forma de se obter a absolvição do réu, for através da prova ilícita que sustenta a sua inocência, não há como negá-la, pois segundo Greco Filho:
A consideração de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida, ainda que se sacrifique algum outro preceito legal. A norma constitucional da inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilícito vale, portanto, como regra, mas certamente comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios, também constitucionais, mais relevantes (apud GRINOVER, 1998, p. 46).
Haviam correntes que eram irredutíveis ao defenderem a total inadmissibilidade desse tipo de prova, aplicando ao processo penal, por analogia, dispositivos legais como o art. 332 do CPC e o art. 295 do Código Processo Penal Militar (CPPM). Mas, outras correntes acreditavam que o ideal era existir uma ponderação de valores na hipótese concreta, pois em determinados casos, a admissibilidade dessas provas impediriam erros irreversíveis por meio da injustiça. Em meio a esse confronto de correntes, atualmente há cinco teorias, uma pela admissibilidade, três pela rejeição e uma de posição intermediária.
Na verdade, ocorreu uma transferência de entendimento em que a prova colhida ilicitamente era admitida, para uma nova concepção de processo, baseado nas garantias individuais do cidadão, e não exclusivamente como instrumento de busca da verdade real e de punição do infrator, a qualquer custo.
A vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos surgiu com o advento da atual Carta Magna, até então o problema parecia está solucionado.
Contudo, “correntes doutrinárias e alguns julgados passaram a indicar a necessidade de se fazer uma interpretação sistemática do art. 5º, LVI, da Constituição de 1988”, adequando-o com os demais princípios constitucionais que também indicam no caso concreto, com o objetivo de compatibilizar os direitos fundamentais em conflito (NASCIMENTO, 2005, online).
Assim, o argumento para a admissibilidade da prova ilícita no processo, sobretudo nos casos em que fosse para beneficiar o réu, vem sendo sustentado por teorias como a da proporcionalidade. Esta teoria tem se fortificado a cada dia, e seus adeptos alegam que a rigidez poderia levar a situações potencialmente conflitivas, prejudicando um direito em detrimento de outro direito.
A colisão entre garantias individuais do cidadão frente aos arbítrios de um Estado sedento para combater a criminalidade faz com que a admissibilidade ou não no processo penal da prova obtida por meios ilícitos seja considerada de forma extremamente importante nos dias atuais.
Pelo fato de se anular um direito fundamental em virtude da supervalorização de outro, o que certamente, ocasiona situações de flagrante injustiça, não há como apresentar uma solução sem antes haver um estudo sistematizado da questão.
Ao decidir a lide, o julgador aprecia as provas que foram produzidas no processo, devendo na sentença fundamentar sua decisão com os elementos, apresentados, ressaltando que todas elas possuem o mesmo valor probatório, inexistindo qualquer tipo de hierarquia, haja vista que todas são formuladas param alcançar a verdade dos fatos (ARANHA, 1987).
O princípio do livre convencimento é resultante da regra esculpida no art. 155, primeira parte, do Código de Processo Penal, que dispõe que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”.
Para Marques (2000, p. 278):
O livre convencimento não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbítrio. Esse princípio libertou o juiz, ao ter que examinar a prova, de critérios apriorísticos contidos na lei, em que o juízo e a lógica do legislador se impunham sobre a opinião que em concreto podia o magistrado colher; não o afastou, porém, do dever de decidir segundo os ditames do bom senso, da lógica e da experiência.
Diante da Constituição, entende-se que o sistema do livre convencimento ocupa, ao lado de outras questões, ponto central na discussão da matéria, já que a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma forma de limitação ao livre convencimento do julgador, que não poderá fundamentar sua decisão em prova obtida ilicitamente.
A Carta Magna em sua disposição nos leva a concluir que, por mais que seja necessária certa flexibilização da vedação constitucional, não se admite, no direito brasileiro, a utilização das provas obtidas ilicitamente, seja em qualquer modalidade de processo, mesmo que o seu conteúdo seja verdadeiro e de grande relevância (BASTOS, 1989, p.273).
1.4 Breves Noções de Prova Proibida
O processo penal tem o intuito de alcançar a verdade material ou real, e isto faz com que o Código de Processo Penal enumere os meios de prova em uma forma não taxativa, mas sim exemplificativa. Assim sendo, há uma liberdade na produção de prova; todavia, não é absoluta já que existem restrições estabelecidas pela norma processual.
Pelo fato da liberdade de prova não justificar a invasão à intimidade das pessoas, como ocorre em uma interceptação telefônica clandestina, ou até mesmo a confissão obtida por meio de tortura, é que decorre a necessidade de uma prescrição na produção das provas, proibindo algumas, restringindo outras ou estabelecendo requisitos para tantas outras.
A Constituição Federal em seu art. 5º regula os direitos e garantias fundamentais, abrangendo também o princípio da proibição da prova ilícita; tal princípio deve ser conjugado com os dispositivos relativos aos direitos fundamentais da inviolabilidade do sigilo da correspondência e da intimidade, prevista nos incisos XII e X do referido artigo. Ressaltando que o inc. XII foi regulamentado pela Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996 (GRINOVER, 1998).
A Lei nº 9.296/96 amparou a interceptação de conversas telefônicas, excluindo-a do rol de discussão; atualmente a quebra do sigilo pode ocorrer mediante a autorização de ofício do juiz ou a requerimento do membro do Ministério Público ou autoridade policial. E para que isto se aconteça, é necessária a presença de requisitos como o da justa causa para ação penal, o da inexistência de outro meio para se produzir a mesma prova, ou do fato ser punido com pena de reclusão.
Na esfera do direito processual civil, a moderna doutrina alemã pronuncia-se no sentido de que o princípio da busca da verdade real, não vige por completo, conduzindo-se à imposição de algumas restrições à obtenção da prova, sempre preservando os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais. Logo, o meio de prova sendo invalido materialmente, fatalmente a prova não será utilizada no processo em decorrência de sua inadmissibilidade (PENTEADO, 1997, p.14).
Justamente neste âmbito é que surge a figura da prova proibida que segundo o doutrinador Adalberto José, ela não tem sido primada pelos estudiosos justamente por ser considerada como um tema delicado e extremamente complicado (ARANHA, 2004, p. 53).
Além do mais, o autor considera a matéria atual ao advertir que a sociedade se encontra em um contexto de violência, sendo válidos desta maneira, todos os métodos que sanem esta criminalidade; e não só por isto, mas também por vivermos em uma era de desenvolvimento tecnológico que aprimora cada vez mais os meios de espionagem.
Antes de expor o conceito de prova proibida, é necessário observar o que se entende por proibir, que significa “impedir que se faça tornar defeso, impedir impondo sanção, prescrever abstenção” etc. e sua origem etimológica está ligada a palavra latina prohibere (TERSARIOL, 1968, p. 634).
O autor Hidejalma Muccio (2003, p. 158) conceitua prova proibida como uma espécie de prova não admitida pelo Direito; sendo repelida pelo ordenamento jurídico que não lhe ampara.
Diante destes preceitos, esta prova é aquela que se apresenta como defesa, em que não há como realizá-la pelo direito, sendo impedida por meio de uma sanção. Portanto, ofende, opõe-se ao Direito, que é dotado de normas de natureza material e de natureza processual.
Havendo ofensa quanto à obtenção da prova, será prejudicada uma norma de direito material, e neste caso a prova é denominada ilícita; mas se a ofensa, quando da produção da prova, é ao direito processual, molestando-se uma norma instrumental, tal prova será ilegítima.
Desta forma, a prova proibida pode tanto ofender uma norma legal, costumeira, constitucional ou até mesmo um princípio moral. E há hipóteses em que a ofensa poderá atingir tanto o direito material quanto o direito processual.
De acordo com Mirabete (2006, p. 253) a própria doutrina considera como inadmissíveis as provas que se opõem aos princípios de respeito ao direito de defesa e a dignidade humana, aos métodos que molestam as normas reguladoras do direito responsável pela harmonia da sociedade. E também àquelas provas de invocação ao sobrenatural.
1.4.1 Provas Іlícitas
Em relação ao dispositivo legal art. 5º, LVI, da CF/88, considera-se que provas ilícitas são aquelas obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
Logo, diante deste preceito constitucional, são proibidas em qualquer processo, seja judicial ou administrativo, todas as provas cuja colheita ou obtenção, tenha como origem um meio ilícito (OLIVEIRA; SANCHEZ, 2010).
Tais provas se apresentam como espécie das provas proibidas, já que por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou requeridas como fundamento de um direito, enquadrando-se ao lado das provas ilegítimas.
O constituinte utiliza o termo “ilícito” que tem a sua origem etimológica no latim illicitus (il + licitus), possuindo sentido restrito ao significar o que é proibido ou vedado em lei, e o sentido amplo e genérico, ao expressar o que é contrário à moral e aos bons costumes, reprovável pela opinião pública e proibido pelo direito (AURÉLIO, 1986, p. 916).
Segundo Adalberto José Aranha (2004, p. 53) o constituinte brasileiro com o objetivo de evitar a anulação das várias formas de expressões do direito, adotou o termo “ilícito” em seu sentido genérico, pois assim ele não se limita à lei.
É interessante esta observação feita pelo nosso constituinte ao usar o sentido genérico da expressão “ilícito”, pois com isto demonstra-se a valorização da moral, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Não se atendo à “atos mecânicos” daquele que se prende à lei (ARANHA, 2004, p. 53).
Ada Pellegrini Grinover (1996, p. 131) entende em sentido estrito, que a prova ilícita se configura quando é colhida com infrigência às normas ou princípios estabelecidos pela Constituição e pelas leis, que visam proteger as liberdades públicas, os direitos de personalidade e em especial o direito à intimidade.
Conforme a obtenção da prova poderá ocorrer a ofensa ao direito material configurando a prova ilícita, como por exemplo, a confissão obtida mediante sevícia ou coação, na devassa a um diário íntimo, na conversa telefônica entre terceiros e objeto de gravação etc.
Há vários exemplos de provas ilícitas, um deles é a tortura, que atualmente é considerada como crime autônomo, em detrimento da disposição do art. 5º, LVI da Constituição Federal. No momento em que uma confissão é obtida por meio de tortura, haverá dois crimes, em que um corresponderá ao meio utilizado para se alcançar a confissão, e o outro que seria o crime confessado mediante tortura (MARQUES, 2000, p. 354).
No mesmo sentido, são proibidas as provas que utilizam a hipnose, por estupefacientes em geral, por narcoanálise, pelo ritmoscópio, pelo soro da verdade (serum truth); pois estes métodos afetam o estado de normalidade e o controle psíquico da pessoa, não sendo, portanto, válida a declaração da mesma. E tudo isto se funda no principio de direito que tem como prerrogativas o estado emocional e psíquico, plenos da pessoa, que irá prestar uma declaração. Outros exemplos de provas obtidas ilicitamente serão analisados no próximo capitulo, a partir da análise em casos concretos.
1.4.2 Provas Ilegítimas
A ciência do direito é regida por normas de natureza material e processual. E a prova proibida compreende duas espécies que ora, se configurará com a ofensa ao direito material, e ora, com a oposição ao direito processual.
Tais espécies são as provas ilícitas e ilegítimas. Cabe agora tratar das provas ilegítimas, que segundo Fernando Capez (2006, p. 285) “surge quando uma norma de ordem processual é afrontada”.
Desta forma, se há uma ofensa ao direito na produção da prova, ou na sua introdução ao processo, afetando uma norma instrumental, incorrerá o caráter ilegítimo. “E em razão de tal prova, defluirá do próprio ordenamento jurídico as sanções ou consequências resultantes do não acatamento de determinada norma processual” (RAMOS, 2009, online).
Assim as provas ilegítimas violam a regra do direito processual no momento de sua obtenção em juízo, como o da testemunha que, a fim de guardar sigilo, é proibida de depor em razão de um dever funcional (CPP, art. 207); o das provas relativas ao estado de pessoas produzidas em desconexão com a lei civil, através de outro meio que não seja a respectiva certidão (CPP, art. 155); ou até mesmo a infração que ao deixar vestígios, impossibilita a substituição do exame de corpo e delito por uma confissão (CPP, art. 158).
Outros exemplos são o interrogatório sem a presença de advogado, a colheita de um depoimento sem advogado e etc. segundo o entendimento de Luiz Flavio Gomes (2008, online).
Assim o doutrinador Fernando Capez (2006, p. 285) ilustra o seguinte:
[…] a título de exemplo, se houve uma lesão corporal consistente em uma fratura do antebraço, nem mesmo a radiografia, a ficha médica do paciente, o depoimento dos médicos e a confissão do acusado podem suprir a falta do exame do corpo de delito, devido à exigência processual expressa constante do art. 158 do CPP.
Diante desta situação, aquelas provas que surgirem como fruto da substituição, serão nulas por ferirem à norma de natureza processual, caracterizando a ilegitimidade que impede o juiz de aceitá-la (CPP, art. 564, III, b). E com a falta de comprovação da materialidade delitiva, a alternativa será a absolvição.
1.4.3 Prova Ilícita por Derivação
As provas ilícitas por derivação têm originado vários pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência. Tais provas são lícitas em sua essência, mas descaracterizadas ao serem produzidas por um ato ilícito. E neste contexto, se coloca em evidência a teoria dos frutos da árvore envenenada (BELO, 2009).
Na lição de Barbosa Moreira, verifica-se que há uma tendência de exclusão dessas provas, que é sustentada pela teoria ou doutrina “do fruto da árvore envenenada”, denominação esta traduzida literalmente do inglês “fruit of the poisonous tree doctrine”, que aborda um conjunto de regras jurisprudenciais que tem a sua origem na Suprema Corte norte-americana. Esta teoria tem como fundamento a argumentação de que, se uma planta possui vício, este se transmitirá a todos os seus frutos (MOREIRA, 2000, p. 122-123).
O desprezo às provas ilícitas por derivação é sustentado por vários juristas pelo fato de acreditarem que as provas são viciadas pela ilicitude advinda do meio que lhes proporcionou. Na visão de muitos, a ilicitude seria um veneno que “contamina” as provas que a principio possuía um caráter lícito (CAPEZ, 2006).
Ada Pellegrini Grinover (1992, p. 46) ao versar o tema das limitações que, fundadas em regra de exclusão, incidem sobre o direito à prova, analisa a questão da ilicitude – mesmo da ilicitude por derivação – dos elementos instrutórios produzidos em sede processual, in verbis:
A Constituição brasileira toma posição firme, aparentemente absoluta, no sentido da proibição de admissibilidade das provas ilícitas. Mas, nesse ponto, é necessário levantar alguns aspectos: quase todos os ordenamentos afastam a admissibilidade processual das provas ilícitas. Mas ainda existem dois pontos de grande divergência: o primeiro deles é o de se saber se inadmissível no processo é somente a prova, obtida por meios ilícitos, ou se é também inadmissível a prova, licitamente colhida, mas a cujo conhecimento se chegou por intermédio da prova ilícita (GRINOVER, 1992, p. 46-47).
Diante do exposto, a doutrina tem se posicionado diversificadamente a respeito da utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Embora essa prova, possua caráter ilícito por si só, se a sua produção resultou ou derivou de uma prova ilícita, não poderá a mesma, ser utilizada, já que a prova originária sendo ilícita faz com que a prova derivada também possua caráter ilícito.
Há dificuldades para estabelecer solução constante nos mais variados casos que sempre se apresentam, pois cada um é composto de suas próprias peculiaridades. Alguns juristas não acreditam na possibilidade de negar a priori a contaminação da prova derivada pela ilicitude inicial, tanto pelo fato lógico quanto pelo aspecto proibitivo do tema, neste sentido Barbosa Moreira alude que há uma exceção à regra da invalidade da prova derivada de ilicitude como, por exemplo, no seguinte caso: “o agente policial de boa-fé, ignorando a circunstância que lhe tornava ilegítima a atuação”(MOREIRA, 2000, p. 93).
A determinação de uma prova como fruto de uma árvore envenenada, não é pura e simples, devido a exigência de conexão entre os atos interligados por um raciocínio lógico. Inicialmente, é preciso verificar se a primeira ofensa à lei é condição sine qua non e requisito para a existência das provas derivadas, que só existem no plano real em virtude da ilicitude originária (BELO, 2009).
Assim, se houver nexo causal incorrerá em ilegalidade. E não ocorrendo tal relação, poderá ser admitida determinada prova pelo fato da desconexão com a ilegalidade originária. Neste aspecto encontra-se a justificativa para a admissibilidade ou não de certas provas.
Por mais que a prova ilícita ou ilegítima esteja presente no processo, este não será afetado pelo vício de nulidade; visto que, apenas a prova é nula, e ela deverá ser desentranhada dos autos, e não tendo contaminando o processo a sua validade permanece intacta (COSTA; ANGELUCI, 2010).
Ao analisar esta questão da derivação das provas, nota-se até um caráter profilático, no momento em que, um indivíduo ao saber antecipadamente que uma árvore está envenenada, ele não se alimentará dos frutos da mesma, pois entende que os tais estão contaminados.
Através deste raciocínio lógico, exemplifica-se a profilaxia do tema ora versado, que alerta a todos sobre o “mal” que a utilização da prova ilícita por derivação pode ocasionar. Porém, deve se estudar cada caso concreto, e medir até que ponto este cuidado profilático é bem-vindo.
2. DISCUSSÃO
2.1 Das Provas Ilícitas em três Casos Concretos
As partes possuem direito constitucionalmente amparadas de introduzirem no processo as provas que entendam serem importantes para concretização de suas pretensões, porém, o mesmo não é absoluto. Visto que, o ordenamento jurídico impõe limitações a tal direito, da mesma forma que o faz com os demais valores e interesses equiparadamente dignos de proteção.
2.1.1 Provas ilícitas em Mandato de Segurança
Os impetrantes “x” alegaram ser ocupantes do cargo de Auditores Fiscais da Receita Estadual, integrantes do quadro de pessoal da Secretaria Estado da Fazenda de Goiás, tendo sido investigados pela Corregedoria Fiscal daquela Secretaria, por suposta participação em transações de baixa de passes fiscais envolvendo as empresas “y” o que culminou em processo administrativo instaurado contra os impetrantes.
As provas que foram produzidas no processo administrativo estão respaldadas em provas emprestadas, obtida em relatório denúncia nº 042/2006, que se constitui em mera cópia de relatório apresentado pela Polícia Federal que ensejou anterior ação penal em desfavor dos impetrantes perante a 1ª Vara Federal de Itaboraí, no Rio de Janeiro. Assim, entendem que a utilização de referida prova emprestada se apresenta inadmissível, em se tratando de procedimento que está em jogo liberdades constitucional e, ainda, porque tais elementos probatórios já foram considerados nulos na ação penal instaurada contra os mesmos anteriormente.
A presente impetração teve como único escopo a retirada do processo disciplinar a que são submetidos em primeira instância, da prova emprestada, produzida na ação penal nº 20055107000650-3, que tramitou na Justiça Federal de Itaboraí, no Rio de Janeiro.
No entanto, tais provas, derivadas de interceptações telefônicas e de dados, foram consideradas obtidas por meios ilícitos pelo Superior Tribunal de Justiça, que em resposta a pedido feito por Marinaldo Rosendo Albuquerque, no HC Nº 57624-RJ, juntado às fls. 74/89, considerou ter havido quebra de sigilo das comunicações telefônicas, na colheita de tais elementos de convicção. Consequentemente, todas as provas oriundas de interceptações telefônicas referentes à denominada “Operação Cevada” foram consideradas nulas, tendo sido extinta a ação penal respectiva relativamente a alguns réus, tendo o feito sido extinto.
Uma vez anuladas as decisões que autorizaram a colheita das referidas provas, também consideradas ilegais, a ilegalidade contamina, inclusive, os processos administrativos, no tocante ao aproveitamento de tais elementos probantes, posto que inadmissíveis em decorrência de expressa disposição constitucional, conforme art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988.
Por sua vez, a interpretação jurisprudencial do referido dispositivo da Constituição não diverge do posicionamento ora adotado, como se pode mencionar, exemplificativamente, o julgado a seguir: “A prova ilícita contraria o processo, o inquérito policial, o processo administrativo e a sindicância” (STJ, RHC nº 6.008/ SC, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro).
Desse modo, a produção de provas no processo administrativo foi considerada nula de pleno direito e foram desentranhadas do processo conforme ementa do acórdão in verbis:
EMENTA: AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DESENTRANHAMENTO DE PROVAS ALEGADAS ILÍCITAS, JUNTADAS EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Demonstrada o caráter ilícito da prova utilizada em procedimento administrativo disciplinar, inclusive na esfera criminal, a sua utilização também na esfera administrativa vai de encontro às disposições constitucionais que vedam tal iniciativa probatória. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Assim sendo, com muito mais razão na esfera administrativa, em que devem ser observados, com supremacia os princípios da moralidade e legalidade, não se pode admitir a utilização de prova considerada ilegal, ou mesmo, ilícita. Pois bem, apesar de ser reconhecido o direito de instruir o processo administrativo com prova emprestada, tal prova precisa ter origem lícita, a lei federal nº 9.784, de 29/01/99, prescreve: “Art. 30 – São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos”.
2.1.2 Provas Ilícitas em Processo de Execução de Alimentos
Esse caso ocorreu através do processo de Execução de Alimentos (autos nº 279751-52.2010.809.0113) ainda em trâmite na Vara de Família da Comarca de Niquelândia, onde o Réu tinha a obrigação de depositar mensalmente à pensão alimentícia arbitrada pelo juiz ao seu filho menor, no entanto, o Executado cumpria com adimplência o pagamento a titulo de alimentos, porém, todos os depósitos eram feitos no caixa eletrônico, assim o mesmo depositava alternadamente envelopes vazios.
Dessa forma juntava nos autos comprovantes lícitos em sua essência, mas descaracterizada ao ser produzida por um ato ilícito do agente. Colocando-se em evidência a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Portanto, a prova ilícita inserida no processo a fim de enganar a justiça e se eximir de prestar uma obrigação de fazer amparada por lei ao filho menor ficou demonstrada através de um ofício ao banco para prestar contas de todas as movimentações da conta do usuário, ficando demonstrado que os envelopes ao serem abertos estavam vazios.
Assim restou caracterizado o documento ilícito acostado aos autos e foi pugnado o imediato desentranhamento de tais comprovantes do processo e um novo mandado de prisão foi expedido para a satisfação do débito do alimentante ou a justificativa em 24 (vinte e quatro) horas, bem como, a advertência do MM Juiz no seguinte teor:
Resta provado através dos extratos mensais da conta aberta em nome da genitora do menor que o Réu fez os depósitos em envelopes vazios, brincando com o judiciário, assim o Réu deverá satisfazer o débito ou juntar nos autos comprovantes que efetivamente já satisfez a dívida, sob pena de encaminhar ao juízo criminal.
Assim, a prova é instituída como um direito ao indivíduo, contudo, há limites que cerceiam tal direito. O Réu juntou nos autos comprovantes totalmente ilícitos, contaminando todo o processo, pois dava plena quitação de débitos da Ação de Execução de Alimentos.
O meio utilizado para a produção probatória violou o ordenamento jurídico processual se tornando em vão o esforço para alcançar a almejada prova, simplesmente pela ilicitude do seu ato.
Em entrevista com o Réu da aludida Ação, o mesmo informou que não imaginava que a genitora do Exequente iria perceber o ato. Com suas palavras disse in verbis:
Que ao fazer depósitos alternados, ou seja, mês em que realmente depositavam os valores e mês em que apenas inseria envelopes vazios se livraria de um peso, pois tem outra família e vem passando por dificuldades financeiras. Mas em nenhum momento imaginou que iriam descobrir tal ato, pois achou que o Banco seria exclusivamente o responsável por justificar o valor não encontrado na conta, uma vez que fazia jus dos recibos dos depósitos feito na boca do caixa.
Portanto quando a prova for impertinente ao fato, ou se revestir de caráter ilícito ou ilegítimo, o juiz não a admitirá, pois bastou um simples ofício ao Banco para comprovação dos fatos e o seu desentranhamento dos autos.
2.1.3 Provas Ilícitas em Ação de Falsidade Documental
Trata-se de Ação Declaratória de Falsidade Documental, juntado nos Autos do Inventario do Espolio “x” processo oriundo da 1ª Vara de Família da Comarca de Anápolis – GO (autos nº 200300249890).
O presente processo visou anular um recibo de R$ 9.507,56 (nove mil quinhentos e sete reais e cinquenta e seis centavos) com assinatura reconhecida por um tabelião, dando plena quitação referente a um crédito que tinha direito ao processo Ação de Prestação de contas (autos 9801668709).
Assim a parte autora alegou falsidade no seu contexto, pois o valor recebido pelo signatário não foi o valor especificado no documento, bem com, o pagamento efetuado não se destinava a quitação da habilitação em litígio, sim a outro fim, tendo recebido apenas o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) forjando uma quitação arquitetada. Logo acostando aos autos um documento que o seu contexto está eivado de falsidade, pois o credor é de idade avançada (89 anos) e analfabeto.
No entanto, na sentença prolatada pelo MM Juiz da 1ª Vara não reconheceu das provas trazidas aos autos, vez que não restou comprovado a veracidade alegado pelo Autor, conforme sentença in verbis:
Destarte, não há provas que façam admitir que o autor tivesse sido coagido para o ato, não tinha capacidade para gerir os seus bens; possuía alguma doença mental que o prejudicasse nesse sentido ou que era interditado, razão essa pela qual presume-se ter agido livre e espontaneamente, o que afasta a presunção de vulnerabilidade anteriormente referida. Dessa forma não que se falar que o referido recibo está eivado de falsidade, pois não é verídico seu contexto ou que venha caracterizar fraude ao ordenamento jurídico. Diante do expostos JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial. Por conseguinte, DECLARO EXTINTO O PROCESSO com resolução do mérito, com fulcro no artigo 269, inciso I do CPC.
Pois bem, após profunda análise do processo e entrevista com o advogado do Réu, este, esclareceu que os fatos narrados na inicial do Autor eram parcialmente verdadeiros, uma vez que o contexto do documento realmente eivava de falsidade, no entanto, em momento algum o Autor fora enganado, sabia que ao assinar tal documento receberia por este a importância de R$ 600,00 (seiscentos reais) fato que concordou e assinou reconhecendo firma em cartório.
Porém, se tratava de uma lide do advogado do Autor, pois seus honorários dependiam do pagamento daquele crédito, e como o Autor deu plena quitação por um valor ínfimo, o causídico deste ficou sem seus honorários advocatícios, e para tentar receber ingressou com Ação supra com objetivo de anular o recibo.
Mas, sua tentativa restou frustrada, uma vez que os documentos acostados aos autos não corroboraram para esclarecer aludida falsidade.
Assim, a convicção do julgador foi motivada pelas provas produzidas nos autos, ou seja, os meios previstos em lei (documentos, depoimentos pessoais, inquirição de testemunhas, perícias, inspeção judicial entre outros).
Dessa forma, observa-se que o referido recibo juntado nos autos realmente eivava de falsidade, sendo, portanto, uma prova ilícita, mas como não pode ser comprovada, entendeu o nobre julgador que faltou provas quanto a coação que “supostamente” o Autor fora submetido, bem como a ocorrência do ato ilícito praticado pelos herdeiros do Autor.
Portanto, o juiz só poderá declarar a existência de uma prova ilícita, se ele obtiver certeza de que houve um ilícito no processo.
CONCLUSÃO
O intuito deste trabalho de pesquisa foi concretizado com o estudo da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, bem como, da sua essência extraída de vários entendimentos doutrinários bem como jurisprudencial e casos concretos, vez que diante da Constituição Federal é totalmente inadmissível a prova ilícita.
Ao abordar este tema nota-se que a prova é o direito que as partes possuem amparado por nossa legislação vigente, vez que nada adiantaria levar suas pretensões se a elas não fossem dado à possibilidade de provar, através dos meio admitidos todas as suas alegações.
Neste contexto, o intento das partes no processo e convencer o julgador das suas pretensões, lançando mão do elemento das provas para atingir esse objetivo, sendo a atividade probatória de grande valia para a atividade jurisdicional, a qual é exercida pelo estado, pois este atraiu para si a função de solucionar os conflitos existentes na sociedade.
Nesta análise temática foi possível identificar a prova proibida que é vedada pelo ordenamento jurídico pelo fato de se opor ao Direito, sendo este dotado de normas de natureza material e de natureza processual. Esta prova subdivide-se em duas espécies que de acordo com as circunstâncias: ilícita ou ilegítima.
Desta forma, se houver ofensa quanto à obtenção da prova, ocorrerá o prejuízo de uma norma de direito material, e será configurada a prova ilícita que é aquela obtida através da infração às normas ou princípios de direito material principalmente no âmbito constitucional; e que ao se realizar fere os direitos e garantias fundamentais relativos à intimidade, à liberdade e à dignidade humana. Porém, se há ofensa ao direito na produção da prova, ou na sua introdução ao processo, uma norma instrumental será prejudicada e incidirá a prova ilegítima.
Com relação a utilização das provas ilícitas por derivação, que são aquelas que são ilícitas em sua essência, mas que foram colhidas a partir de uma prova ilícita, é aplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual toda prova derivada de uma prova ilicitamente obtida acaba eivada também.
Verificou-se que a Constituição de 1988 preza pela absoluta inadmissibilidade das provas colhidas por meio ilícito, todavia não faz menção à prova derivada da ilicitude e mesmo assim há vedação para este tipo de prova.
Há uma controvérsia no absolutismo apregoado quanto à vedação das provas ilícitas consubstanciadas na legislação constitucional, pois nenhuma norma pode ser analisada fora do contexto em questão, e havendo dispositivos de maior ensejo valorativo afrontado por tal norma deverá prevalecer aquele que apresentar proteção ao bem jurídico de maior valia, até mesmo, quando a norma não cumprir os seus desígnios desconsiderará esta em virtude de outra compatível ao fato.
O princípio da proporcionalidade surge a partir deste contexto, em que se ponderam os interesses em conflito sacrificando aquele que possui menor valoração em detrimento de outro que ampara um bem jurídico de maior relevância para a humanidade. O exame deste assunto tão polêmico reforça a hipótese de que a aplicação de tal princípio é vital para obtenção do equilíbrio e harmonia dos direitos e garantias constitucionais.
Portanto conclui-se, que as provas advindas através da ilicitude, não devem ter qualquer valor probatório e ser desentranhadas dos autos e o juiz que tiver conhecimento de seu conteúdo deve se eximir de sentenciar, pois a inadmissibilidade das provas ilícitas é o meio viável para efetivar a justiça.
REFERÊNCIAS
ALBERTON, Amarildo. Admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. 2008. Disponível em: <http://portal2.unisul.br/content/navitacontent_/userFiles/File/cursos/cursos_graduacao/Direito_Tubarao/monografias/Amarildo_Alberton.pdf>. Acesso em: 14/02/2022.
ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1987.
______. Da Prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2004.
AURÉLIO, Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
______. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed. rev.ampl. e atual. em face das Leis 9.296/96 e 10.271/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v.2.
BELO, Claúdya Lessa. A teoria dos frutos da árvore envenenada nas interceptações telefônicas ilegais. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24326/Teoria_Frutos_%C3%81rvore.pdf?sequence=1>. Acesso em: 22/03/2022.
BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Brasília-DF, 2004.
______. Código de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
______. Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. D.O.U. de 25.7.1996.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006.
COSTA, Eder Luiz; ANGELUCI, Cleber Affonso. As provas ilícitas, na modalidade de interceptação telefônica e à aplicação do principio da proporcionalidade. 2010. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2298/1866>. Acesso em: 12/04/2022.
GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por prova ilegítima, depois da Lei 11.690/2008? Disponível em: <http:/WWW. Jjusbrasil.com.br /noticias/2209/que-se entende-por-iligitima-depois-da-lei11690-2008-Luiz-Flávio-Gomes>. Acesso em: 24/03/22.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Eficácia dos Atos Processuais à Luz da Constituição Federal.São Paulo: RPGESP, n. 37, 1992.
______. As Nulidades do Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996.
______. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.
______. As Provas Ilícitas na Constituição, In: O Processo em Evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1998.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Milennium, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2000.
MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. São Paulo: HM Editora, 2003.
NASCIMENTO, José Carlos do. As provas produzidas por meios ilícitos e sua admissibilidade no Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 779, 21 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7180>. Acesso em: 11/03/2022.
OLIVEIRA, Talita Gouvea de; SANCHEZ, Cláudio José Palma. Os meios de prova e suas limitações no processo penal. 2010. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1881/1786>. Acesso em: 06/05/2022.
PENTEADO, Jacques de Camargo. Provas Ilícitas e Reforma Pontual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
RAMOS, Maíra Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as conseqüências de sua utilização. 2009. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/17900/17464>. Acesso em: 02/03/2022.
TERSARIOL, Alpheu. Dicionário Brasileiro. Rio Grande do Sul: Edelbra, 1968.
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1980-1995.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código Processo Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
VADE MECUM, Acadêmico de Direito. Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.
[1] Artigo científico elaborado em Abril/2024.
[2] Bacharel em Direito, Auxiliar de Autópsia da Polícia Cientifica de Goiás, Especializações em Ciência Forense e Perícia Criminal; Docência em Segurança Pública; Investigação Criminal e Psicologia Forense; Ciências Criminais; CSI. E-mail: andrea.wanderley11@gmail.com.
[3] Graduado em Medicina Veterinária. E-mai: gustavo_manoel@hotmail.com.br.
[4] Bacharel em Medicina Veterinária, Pós graduação em Direito Processual Penal. E-mail: murilomirandanunes@gmail.com.
[5] Bacharel em Educação Física, Especialista em Fisiologia do Exercício e Treinamento, Auxiliar de Autopsia e Histotécnico da Policia Cientifica de Goiás, Técnico em Anatomia do Hospital Das Forças Armadas. Samiresuzana@hotmail.com.
[6] Graduação em Gestão em Hotelaria, Especializações em Investigação Criminal e Psicologia Forense; Ciências Criminais; Docência em Segurança Pública; CSI. E-mail: stelamaris24@icloud.com.