REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10436683
Bruno Henrique da Costa Lima1
RESUMO
O texto tem por finalidade confrontar o princípio constitucional ao silêncio com a pena de confesso prevista no depoimento pessoal, art. 385 do Código de Processo Civil, para verificar se a garantia constitucional ao silêncio deve ser aplicada a todo o ordenamento jurídico. Em suma, analisar-se-á a supremacia da constituição, os princípios constitucionais processuais, a pena de confesso no processo cível e, por fim, se aplica-se a garantia constitucional ao silêncio no processo cível, não devendo subsistir, portanto, a pena de confesso no depoimento pessoal, estabelecida no art. 385 do Código de Processo Civil.
PALAVRAS-CHAVES: Princípios. Constitucionalismo. Confissão. Depoimento.
ABSTRACT
The text aims to confront the constitutional principle of silence to confess penalty provided for personal art statement. 385 of the Code of Civil Procedure, to verify whether the constitutional right to silence should be applied to the entire legal system. In short, it will consider whether to supremacy of the constitution, the procedural constitutional principles, to confess penalty in civil proceedings and, finally, the constitutional right to silence in civil proceedings if applicable, should not exist, therefore the penalty confess in personal testimony, established in art. 385 of the Code of Civil Procedure.
KEY WORDS: Principles. Constitutionalism. Confession. Testimony.
1 INTRODUÇÃO
A motivação para a realização do presente trabalho decorre do conflito de normas observado em nossa legislação. De um lado, o direito constitucional de permanecer em silêncio, de outro a pena de confissão aplicada no depoimento pessoal no processo civil.
O direito de permanecer em silêncio está previsto no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira em seu inciso LXIII que dispõe: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Esse dispositivo possui como fundamento o princípio do nemo tenetur se detegere ou da não incriminação, segundo o qual, ao preso e ao acusado de maneira geral, é assegurado o direito de não produzir provas contra si mesmo.
As normas de aplicação do depoimento pessoal estão previstas nos artigos 385 a 387 do Código de Processo Civil Brasileiro. Conforme se afere da leitura destes dispositivos à parte será aplicada a pena de confissão caso não compareça na audiência de instrução e julgamento ou, comparecendo se recuse a depor. Entretanto, para que ocorra a aplicação da pena de confissão faz-se necessária a intimação pessoal da parte e a constatação expressa no mandado da presunção de confissão dos fatos contra ela alegados.
Diante do exposto, não resta dúvida sobre a importância do tema e a relevância de seu estudo como forma de relacionar as disciplinas de Direito Constitucional e Processo Civil buscando a preservação dos direitos fundamentais das partes no processo judicial.
2 DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS
2.1 Da supremacia da Constituição
A partir do constitucionalismo, que tem por precípua finalidade, além de estabelecer a Constituição como lei suprema de determinado ordenamento jurídico, garantir os direitos de uma comunidade, impondo restrições ao poder governamental com fins garantísticos (CANOTILHO, 1997, p. 51), e, por conseguinte, da Constituição, que são normas “escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder”, e, principalmente, “os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias” (SILVA, 2007, p. 37-38), a aplicação do Direito atualmente necessita ser analisado sempre à luz dos mandamentos constitucionais.
A Constituição e, em terras tupiniquins, especialmente a Constituição de 1988, deve ser entendida como norma suprema do ordenamento jurídico. É reconhecida a força normativa da Constituição, que passa a ser encarada como principal veículo normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente.
Dessa maneira, reconhecida a supremacia das normas (regras e princípios) constitucionais sobre a legislação infraconstitucional, deve-se assegurar a expansão e consagração dos direitos fundamentais, que impõem ao Direito positivo a sua observância e fiel cumprimento.
Deve-se aplicar, portanto, nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988, as regras e princípios constitucionais que asseguram aos cidadãos as garantias e direitos fundamentais esculpidos na Lei Suprema.
2.2 Dos princípios constitucionais processuais
Ao se ponderar acerca dos princípios, importante se faz mencionar Dworkin e da importância dos seus estudos para a valorização dos mesmos. Ávila (2009, p. 36-39) faz referência ao modo que Dworkin distingue princípios e regras vislumbrando-a de maneira lógica, na qual defende que as regras são aplicáveis ao modo tudo ou nada, ou seja, ou ela é válida ou não. Isso se verifica quando há a colisão entre regras que na prevalência de uma a outra acaba por ser declarada inválida, o que, na maioria das vezes, não colabora para a decisão do julgador. Já os princípios, ainda na visão de Dworkin, são vistos como uma aproximação entre a “moral e o direito”, auxiliando os aplicadores das normas na solução dos casos de difícil decisão, pois possuem a “dimension of weight” uma dimensão de peso, importância, considerando a solução dada quando há um conflito entre dois ou mais princípios, já que irá prevalecer sobre os demais o que tiver maior peso sem que os outros tornem-se inválidos, enfatizando a importância dos princípios no ordenamento jurídico, dando aos princípios uma dimensão normativa e não meramente hermenêutica.
Nesse sentido, tem-se também o filósofo Robert Alexy, que merece destaque pelos seus trabalhos que aclararam muitas dúvidas acerca da norma denominada princípio. Alexy (2009, p. 85), a partir da distinção realizada por Dworkin, diferencia princípios e regras. Segundo ele essa distinção faz a “conexão necessária entre direito e moral”, precisando ainda mais o conceito de princípios:
Os princípios são mandamentos de otimização. Como tais, são normas que ordenam que algo seja realizado em máxima medida relativamente às possibilidades reais e jurídicas. Isso significa que elas podem ser realizadas em diversos graus e que a medida exigida de sua realização depende não somente das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas.
Portanto, na visão do referido autor, as regras são normas cujo alcance de aplicação já é, de antemão, definido, ao passo que os princípios são normas cuja medida de aplicação deve ser definida, pelo julgador, em cada situação de aplicação.
A CRFB/88, seguindo a tendência contemporânea da constitucionalização do processo e do seu conceito como uma das garantias fundamentais do cidadão, incluiu em seu texto um leque de princípios que se desempenham como base para o estudo do direito processual. Assim é a posição de Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 57) ao afirmarem que “é sobretudo nos princípios constitucionais que se embasam todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a plataforma comum que permite a elaboração de uma teoria geral do processo.” Assim, destacava Canotilho (1993 apud CORREIA, 2009, p. 23):
do princípio do Estado de direito deduz-se, sem dúvida, a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito. Como a realização do direito é determinada pela conformação jurídica do procedimento e do processo, a Constituição contém alguns princípios e normas designados por garantias gerais de procedimento e de processo.
Nesse sentido, Duarte Neto (2006) assevera que:
As normas processuais de caráter principiológico, encontrados na CF, possuem um inegável caráter de fundamentalidade, tanto que na Carta Magna brasileira, os princípios de Direito Processual estão enunciados em seu artigo 5º, portanto, não somente dentro do título dos direitos fundamentais, como especificamente no capítulo dos direitos e garantias individuais e coletivas.
Sem embargo, considerando os ensinamentos de Didier Jr. (2007, p. 22-23), conclui-se que os princípios constitucionais processuais carecem ser vistos como “garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais”. Consequentemente o julgador precisa compreender tais direitos elevando-os ao maior poder de eficácia, até mesmo afastando as regras que possam atrapalhar a sua efetividade, podendo se valer do princípio da proporcionalidade, onde se verifica que o valor mais elevado, quando não há a colisão legítima, deve prevalecer.
Deste modo, estão inseridos na CRFB/88 os princípios constitucionais processuais, dentre eles os princípios da inadmissibilidade de provas ilícitas, do contraditório e ampla defesa, da inafastabilidade da jurisdição, do juiz natural, da publicidade, da fundamentação das decisões, da lealdade processual, da isonomia ou da igualdade, do duplo grau de jurisdição e, sobretudo para o desenvolvimento deste estudo, o princípio de permanecer em silêncio, que será analisado a seguir.
2.3 Da garantia constitucional ao silêncio
Atualmente o direito ao silêncio vem assegurado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIII, onde está garantido ao preso o direito de permanecer calado quando interrogado.
Também a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – em seu artigo 8º, traz o direito de não ser a pessoa obrigada a se autoincriminar, servindo este como uma garantia fundamental assegurada pela presença do defensor em todos os atos judiciais que se fizerem necessário à presença ou manifestação do indivíduo investigado ou acusado.
O direito ao silêncio é considerado um direito fundamental, já que possui a finalidade de preservar os direitos individuais onde ninguém é obrigado a se acusar e ninguém é obrigado a se manifestar.
Este princípio incorpora todas as formas de a parte em processo judicial não produzir provas contra si mesmo. Desta maneira, o jurisdicionado e todos os demais sujeitos processuais podem invocar tal direito quando estiverem em posição de produzir prova contrária a si.
Portanto, a norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro garante aos cidadãos o direito de permanecer em silêncio quando interrogados em processos judiciais, não podendo, portanto, ser aplicado pena a quem utiliza-se da prerrogativa constitucional.
3 DA PENA DE CONFESSO NO DEPOIMENTO PROCESSUAL CÍVEL
3.1 Apontamentos sobre a Teoria da Prova
Provas são elementos de convicção do julgador, produzidos nos autos para tentar demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Além dos exemplos de meios de prova elencados pelo Código de Processo Civil, todos os legais ou moralmente legítimos são admitidos no processo civil.
Como regra, deve a prova ter como objeto os fatos alegados pelas partes. Entretanto, a lei dispensa, por desnecessária, a prova relativa aos fatos notórios (de conhecimento do homem médio), os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão é o reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pela parte adversa), os admitidos como incontroversos no processo (seja em decorrência da confissão real, seja através dos efeitos da revelia ou inobservância da impugnação específica) e os em cujo favor milita presunção de existência ou veracidade (sistema de prova legal, em que a lei estipula qual a prova ser feita na espécie).
Ademais, deve o fato objeto da prova ser dotado de duas características essenciais, quais sejam, a relevância e a pertinência.
Toda a prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das provas necessárias à consecução desse fim.
Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas como base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no mundo).
Quanto ao ônus probante, o art. 373 do Código de Processo Civil estabelece regras gerais relativas à distribuição do ônus da prova, partindo da premissa básica de que quem alega deve provar a veracidade do fato. Dessa forma, impõe-se ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto do réu exige-se a prova dos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. O Código de Defesa do Consumidor, todavia, possui distribuição diversa do ônus da prova – art. 6º da legislação consumerista.
Por fim, na falta de normas jurídicas particulares, poderá o juiz utilizar-se subsidiariamente de todo o seu arcabouço teórico e prático acumulado ao longo da sua experiência social e profissional, como forma de não somente valorar a prova existente, mas também dela extrair presunções que formarão o seu convencimento sobre determinados fatos.
3.2 Do depoimento pessoal e da pena de confesso
O depoimento pessoal ou depoimento da parte é o conjunto de comunicações da parte, autor e réu, para dizer o que sabe a respeito do pedido, ou da defesa, ou das provas produzidas ou a serem produzidas, como esclarecimentos de que se sirva o juiz para seu convencimento. Trata-se de meio de prova que se vale da parte como fonte de prova. Parte, nesse parágrafo, deve ser compreendido em sentido estritamente processual: autor, réu, assistente, denunciado, substituto processual, oponente etc.
Didier Jr. (2012, 109), leciona que o depoimento da parte justifica-se como meio de prova que efetiva o princípio da oralidade na colheita das provas, colocando as partes em contato imediato com o magistrado que julgará a causa.
Depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz interroga a parte com vistas ao esclarecimento de certos pontos controvertidos da demanda, ou mesmo para obter confissão.
O comparecimento da parte para depor é um dever que decorre do art. 340 do Código de Processo Civil.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III – praticar o ato que lhe for determinado.
O depoimento pessoal pode ser requerido pelas partes ou determinado de ofício pelo juiz (art. 385-387 do Código de Processo Civil). Evidente que não cabe à parte requerer o próprio depoimento pessoal, visto que o que tinha a dizer deveria ter sido dito na inicial ou na contestação.
Quando o depoimento pessoal é determinado de ofício pelo juiz, a ausência da parte que deveria depor não acarreta consequência alguma. Entretanto, se a determinação para prestar depoimento decorra de requerimento da parte adversa, sendo a parte intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso injustificadamente, não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.
Assim dispõe o art. 385 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil:
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.
§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.
§ 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.
§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas.
O depoimento pessoal, do autor ou do réu, será requerido pela parte adversa em petição escrita.
Apresentada a petição escrita, procede-se à intimação da parte, com a advertência constante do art. 385, § 1º, do Código de Processo Civil, para comparecer à audiência, na qual prestará o depoimento pessoal.
Na audiência, antes de inquirir as testemunhas, o juiz toma o depoimento das partes, primeiro do autor e depois do réu, de forma que aquela que ainda não depôs não assista ao interrogatório da outra. Se a parte, sem motivo justificável, não comparecer, aplica-se a ela a pena de confissão. Idêntica consequência acarretará se comparecer e se recusar a depor ou se responder com evasivas.
Por fim, o depoimento pessoal é ato personalíssimo. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados. O juiz, todavia, lhe permitirá a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. Admite-se, entretanto, o depoimento por meio de procurador, desde que tenha poderes especiais para prestar o depoimento e para confessar.
4 DO CONFLITO ENTRE A PENA DE CONFESSO NO DEPOIMENTO PESSOAL E A GARANTIA CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO
A partir dos tópicos anteriormente abordados, verifica-se que há uma contraposição entre a norma suprema que garante o direito ao silêncio à parte em processo jurisdicional e a pena de confesso, estabelecida no processo civil, quando a parte, devidamente intimada para depor, não o faz, ou apresenta evasivas.
Dessa maneira, é necessário analisar, a partir do texto constitucional, a regularidade da norma infraconstitucional com a lei suprema.
É incontroversa a aplicação da garantia constitucional ao silêncio, estabelecida no art. 5º, LXIII, da Constituição de 1988, no processo penal, não reputando como prejudicial o não depoimento ao acusado em processo crime. Todavia, deve-se analisar a extensão dessa garantia constitucional ao processo cível, já que os direitos fundamentais, conforme leciona a hermenêutica, não devem ser analisados restritivamente.
Não há relatos na doutrina e jurisprudência pesquisadas aplicação da referida garantia em constitucional ao processo cível, todavia, a matéria em debate dever-se-ia ser tema a ser pesquisado e discutido pelos doutrinadores e tribunais brasileiros.
É clara a contraposição existente entre a norma suprema e infraconstitucional apresentada. E por se tratar de garantia constitucional, que possui aplicação imediata, não pode a parte quem se pretende a confissão, com exceção das escusas legais, ser penalizado quando há direito fundamental assegurando o seu direito ao silêncio.
Portanto, uma vez assegurado ao jurisdicionado o direito ao silêncio, esta é uma garantia de que deve ser aplicada em todos os processos judiciais, não devendo aplicar-se a sanção a quem exerce regularmente o direito constitucional. A constituição, óbvio, possui força normativa, não podendo, portanto, norma infraconstitucional dispor contrariamente a norma superior.
Conclui-se, portanto, que deve ser assegurado ao jurisdicionado a garantia constitucional ao silêncio no processo cível, declarando-se, por conseguinte, não recepcionada pela constituição a pena de confesso no depoimento processo cível.
Por fim, cumpre salientar que o tema está mais suscetível de questionamentos, de discussão de pontos de vista, do que propriamente de apresentação de definições acabadas. De qualquer modo, este trabalho pretende constituir-se uma proposta de discussão.
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