THE DETURPATION OF THE POST-POSITIVITY PARADIGM IN BRAZILIAN JUDICIAL PRACTICE: THE SCOPE OF THE TERM ¨DIGNITY OF THE HUMAN PERSON¨ IN THE FRAMEWORK OF STF JURISPRUDENCE
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7970523
Breno da Silva Macêdo1
Felipe do Nascimento Meireles2
Sebastião Lucas Alves de Sá3
Rafael Neves Alves4
RESUMO
Tem sido notório as observâncias e críticas mais ferrenhas às decisões dos tribunais e do STF na era pós positivista. Tal fato tem, como principal causa, as muitas decisões com motivações pautadas em princípios genéricos e despidos de objetividade, com destaque para a inconcebível dignidade da pessoa humana. Diante de tal impasse, busca-se primeiramente as raízes de tão extensa gama de princípios. Em se tratando de princípios, o presente artigo faz uma remissão ao ideal pós positivista, que tem como principal marco teórico a interpretação legal à luz de princípios. A abordagem de tal teoria é feita com base naquilo que Luís Roberto Barroso apresenta em seus escritos. Segundo este, o novo modelo de interpretação é um reflexo de um grande ordenamento jurídico sustentado com base na dignidade da pessoa humana. Além disso, acrescentasse a doutrina de Robert Alexy, defensor dos ideais pós-positivistas. Este reforça a importância dos princípios, não só como meros complementos sem força narrativa, mas como critério que atesta validade à norma. A partir de tais argumentos, subentende- se o papel normativo dos princípios no ordenamento jurídico, não justificando o seu uso de forma genérica em decisionismos patentes. Em consonância com a dificuldade de conceituar o que seria um princípio, emerge a complexidade em definir o que seria a dignidade da pessoa humana. Diante disso, apresentou uma abordagem de como essa imprecisão do conceito torna seu uso ainda mais genérico e base pamprincipiologismo. Com o objetivo de viabilizar o que se chama de decisionismo e não dar brechas para contestações dos pressupostos jurídicos usados na motivação, o pretório excelso e os demais tribunais têm se valido, genericamente, do princípio (se é que pode ser chamado de princípio) da dignidade na pessoa humana e de vários outros princípios como únicos e suficientes motivadores de suas decisões. Utilizando-se da a hermenêutica constitucional concretizadora busca-se, no presente artigo, sintetizar como este pamprincipiologismo vem repercutindo nas decisões judiciais, mais precisamente a abrangência conferida à dignidade da pessoa humana nessas decisões e a consequente violação de direitos causados por isso.
PALAVRAS-CHAVE: Decisionismo, Dignidade da pessoa humana, Hermenêutica, Pós Positivista, Pamprincipiologismo.
ABSTRACT
The most fierce observances and criticisms of the decisions of the courts and the Supreme Court in the post-positivist era have been notorious. Such a fact has, as main cause, the many decisions with motivations based on generic principles and stripped of objectivity, with emphasis on the inconceivable dignity of the human person. Faced with such an impasse, the roots of such a wide range of principles are sought first. In terms of principles, this article makes a reference to the post-positivist ideal, whose main theoretical framework is legal interpretation in the light of principles. The approach to such a theory is based on what Luís Roberto Barroso presents in his writings. According to him, the new model of interpretation is a reflection of a great legal order sustained based on the dignity of the human person. In addition, add the doctrine of Robert Alexy, defender of post-positivist ideals. This reinforces the importance of the principles, not only as mere complements without narrative force, but as a criterion that certifies the norm’s validity. Based on such arguments, the normative role of the principles in the legal system is undermined, not justifying their use in a generic way in patent decision isms. In line with the difficulty of conceptualizing what would be a principle, the complexity of defining what would be the dignity of the human person emerges. In view of this, it presented an approach of how this imprecision of the concept makes its use even more generic and pamprincipiologist base. With the objective of making feasible what is called decisionism and not opening loopholes to contest the legal assumptions used in the motivation, the supreme court and the other courts have generally used the principle (if it can be called the principle) of dignity in the human person and several other principles as unique and sufficient motivators of their decisions. Using concretizing constitutional hermeneutics, this article seeks to summarize how this pamprincipiologism has had repercussions in judicial decisions, more precisely the scope given to the dignity of the human person in these decisions and the consequent violation of rights caused by this.
KEYWORDS: Decisionism, Dignity of the human person, Hermeneutics, Post-positivism, Pamprincipiolo-gismo.
INTRODUÇÃO
Tem sido notório as observâncias e críticas mais ferrenhas às decisões dos tribunais e do STF na era pós positivista. Tal fato tem, como principal causa, as muitas decisões com motivações pautadas em princípios genéricos e despidos de objetividade, com destaque para a inconcebível dignidade da pessoa humana. O que tem se contestado não é simplesmente a justificação calcada no princípio da dignidade da pessoa humana, mas a abrangência genérica de sua utilização no âmbito da jurisprudência e do STF.
Fazendo uma pequena abordagem histórica, o presente artigo busca a relação dos pós-positivismo com surgimento dos princípios do chamado decisionismo nas decisões judiciais. O pós-positivismo traz, dentre várias outras implicações no mundo do direito, a superação de que cabe ao juiz apenas a tarefa de uma mera aplicação do texto da lei, sem a discricionariedade de motivar suas decisões com base em princípios não positivados, Robert Alexy ensina que decisões desprovidas de qualquer identificação de justiça, ao argumento da pura e simples vontade do legislador, não mais podem ser aceitas, sobretudo as opressoras da dignidade do ser humano. O destaque que, no positivismo jurídico era dado ao legislador, no pós positivismo passa a ser do juiz¹, com fundamento na necessidade de interpretar a lei à luz de princípios. Diante de tal evolução, assume relevância o chamado ¨pamprincipiologismo utilizado por Lenio Luiz Streck para designar o ¨abuso principiológico que vivenciamos em terrae brasillis¨ ou um ¨álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional¨. Significa um uso exacerbado dos princípios, muitas vezes sem normatividade, a fim de justificar uma decisão pré-definida pelo magistrado e sem amparo jurídico concreto (decisionismo). Em poucas palavras, é o uso indiscriminado de princípios em razão de seu elevado grau de abstração para justificar qualquer coisa sob uma perspectiva solipsista.
Analisando a dignidade da pessoa humana, alçada à condição de princípio fundamental da República Federativa Do Brasil, a pesquisa se propõe a investigar como a generalidade da qual se reveste tal princípio tem sido aproveitada pela jurisprudência e pelo STF como uma cláusula de ¨abertura¨ para decidir. Busca-se também examinar o chamado pamprincipiologismo e como este tem tornado decisões judiciais, que tem o objetivo de aferir um direito ao indivíduo, incompatíveis com a forma democrática e compromissaria da constituição Brasileira, pois, ao invés de garantir os direitos, prejudica-os, principalmente, o contraditório e a ampla defesa dispostos na CF/88. Para tanto, elegeu-se a pesquisa bibliográfica, de ordem qualitativa e, bem assim, a perspectiva jurídico-filosófica da hermenêutica constitucional concretizadora.
¹A expressão ¨juiz¨ mencionada no aludido contexto possui um sentido genérico, englobando não só a pessoa do juiz de direito, mas todos os órgãos colegiados incumbidos da tarefa de julgar (Tribunais de Justiça, Tribunais federais, STF, STJ, etc.)
PAPEL DOS PRINCIPIOS NA TEORIA PÓS-POSITIVISTA
Quando se propõe a descrever o que é o pós-positivismo e o seu marco teórico, filosófico e histórico, é indispensável que se trate também do positivismo. Ambos são indissociáveis em uma análise epistemológica, pois, como a própria terminologia sugere, o pós-positivismo surge posteriormente ao positivismo, refutando os valores centrais deste. ²
Dentre as várias características em que as teorias supramencionadas conflitam entre si, o que se busca esclarecer em primeira análise é a forma de interpretar o direito em cada teoria e qual o grau de relevância que assume os princípios no momento de aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto. ²
Primeiramente, o principal método de interpretação positivista, a reduzida e isolada subsunção despida da influência de princípios, revela uma característica que expõe uma prévia de tal corrente: O papel de destaque assumido pelo legislador. Vigorava a ideia de Montesquieu de que o juiz teria que ser necessariamente a boca da lei (La bouche da La Loi). Sintetizando a expressão, o juiz seria um ente inerte, um mero aplicador do texto da lei sem interpretá-la e valorizá-la. A partir desse conceito apresentado por Montesquieu, é possível estabelecer uma relação da expressão ¨O juiz como boca da lei¨ e o papel de destaque assumido pelo legislador e não pelo juiz. Ora, se não cabe ao juiz buscar na norma um sentido além daquele compreendido literalmente, quando no momento de observar a motivação de suas decisões, basta avaliar se tais motivações reproduzem corretamente a norma elaborada pelo legislador e aplicável ao caso concreto. Não existe discricionariedade nas palavras do juiz. Logo, não é possível analisar nenhum grau de subjetividade do qual se reveste a sentença. Sintetizando o que dizia Kelsen (2009), os únicos valores permitidos ao juiz são os jurídicos. A decisão de que o juiz precisa produzir não passada declaração de uma sanção para o descumprimento de um arrimo hipotético. ²
Pegando um gancho nas palavras de Luís Roberto Barroso (2009, p.146) a partir da segunda metade do século XX não cabia mais o conceito de que os responsáveis pelo exercício jurisdicional do estado (Juízes e Tribunais) devem aplicar a lei totalmente despedida de subjetividade principiológica, uma vez que a teoria dos direitos fundamentais deveria, agora, nortear a nova hermenêutica constitucional. Em outras palavras, é dizer que a complexidade e dimensão do direito não cabe mais no positivismo jurídico. Estaria, então, superada a imagem do juiz como ¨Boca da lei¨. O Papel de destaque, que antes era do legislador, agora é assumido pelo juiz, pois suas palavras passam a carregar um elevado grau de subjetividade. Grau este que, muitas vezes, é ultrapassado em seus limites, revelando opiniões de caráter pessoal na tomada das decisões. ¹
Vale aqui lembrar do conceito de pós-positivismo elaborado pelo doutrinador Barroso:¨ designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana¨ (2009, p147). Contextualizando o período histórico da segunda metade do século XX mencionado por Barroso, um período pós segunda guerra, observa-se uma evolução do direito internacional. E, em se tratando de princípios, o uso, muitas vezes, de pseudoprincpípios nas decisões dos tribunais e do STF é justificado pela necessidade de preservar o que está prescrito na Declaração Universal Humanos (DUHD), documento elaborado logo após a Segunda Guerra Mundial. ¹
Em consonância com o que diz Barroso, Robert Alexy, principal defensor do pós-positivismo ao lado de Ronald Dworkin, elabora a relação entre regras, princípios e valores. Mas, como se busca aqui a origem da aplicação dos princípios, para depois avaliar o pamprincipiologismo de uma forma menos obscura, Alexy defende de que decisões desprovidas de qualquer identificação da justifica, ao argumento da pura e simples vontade do legislador, não mais podem ser aceitas, sobretudo as opressoras da dignidade do ser humano. Assim, a lei dá espaço aos princípios e estes, aos valores. Os princípios que, na era positivista eram aplicados somente de maneira secundária, passam, agora, a ser critérios que dão validade às normas. ³
Vale lembrar, todavia, que Barroso ressalta a falácia de que o pós-positivismo despreza totalmente o aspecto positivo do direito. Não seria, portanto, um ¨rompimento¨ totalmente antagônico aos ideais, mas uma revolução teórica com grandes repercussões práticas. ¹
Em seus dizeres:
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais” (Barroso, 2007, p.22) ¹
Observando o que defendem Barroso e Alexy, atenta-se para o fato de que o pós positivismo em nenhum momento prega a utilização genérica e indiscriminada de princípios. A generalização surge quando o juiz, frente a litígios e reivindicações complexas que, muitas vezes, contrastam com seus ideais, usa de princípios sem nenhum respaldo jurídico para decidir de acordo com sua consciência. Esse processo é facilitado pela extensa gama de princípios ¨soltos¨ passíveis de utilização. Além disso, essa aplicação genérica vai mais adiante quando o juiz decide com base em um princípio, mas ele mesmo elaborou o conceito deste. Apenas a título de exemplo, o juiz profere determinada decisão com base no princípio da proporcionalidade, mas com base naquilo que se amolda ao seu conceito de proporcionalidade. ¹
Destarte, pelos argumentos supramencionados, nota-se que a teoria adotada inicialmente pelos defensores e propulsores do pós-positivismo não autoriza tamanha generalização principiológica praticada pelos juízes, STF e jurisprudência em geral. ²
A HERMENÊUTICA JURÍDICA, OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA E O FENÔMENO DO PANPRINCIPIOLOGISMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
De origem grega, a palavra hermenêutica (hermeneuein) é tida como a filosofia da interpretação, sendo associada ao semideus grego Hermes, aquele que fazia a intermediação entre os homens e os deuses, ou seja, de acordo com Streck, “nunca se soube o que os deuses disseram, apenas se soube o que Hermes disse que os deuses disseram” (STRECK, 2014, p. 14), e neste sentido conclui o autor que a hermenêutica consiste “na teoria ou arte da interpretação e compreensão de textos, cujo objetivo precípuo consiste em descrever como se dá o processo interpretativo-compreensivo” (STRECK, 2014, p. 14)
Fazer hermenêutica jurídica é realizar o processo de compreensão do Direito. Fazer hermenêutica é desconfiar do mundo e de suas certezas, é olhar o texto de soslaio, rompendo-se tanto com (um)a hermenêutica jurídica tradicional objetificante como de um subjetivismo advindo do (idealista) paradigma epistemológico da filosofia da consciência (STRECK, 2014, p. 323). ³
Para Ricardo Maurício Freire Soares (2014), o hermeneuta se debruça sobre as expressões normativas, investigando a origem epistemológica dos vocábulos e aplicando as regras estruturais de concordância verbal e nominal, de acordo com uma interpretação gramatical do texto da lei. Para Carlos Maximiliano (2011), interpretar consiste em procurar compreender a extensão da expressão presente no texto sem auxílio de outro mecanismo externo a não ser um conjunto de regras tradicionais e precisas, na finalidade de manter a integralidade do Direito. ¹³
Supõe-se que o legislador, e também o escritor do direito, exprime o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de ideias; todas as expressões se combinam e harmonizam. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico (MAXIMILIANO, 2011, p. 110).¹³
Neste sentido, a compreensão dos limites da interpretação jurídica não pretende sustentar que o juiz está impedido de interpretar a norma, e nem mitigar seu poder constituinte difuso, mas analisar os limites do discricionarismo que, nas palavras de Suelen da Silva Webber, constitui-se como uma “serpente que rodeia a democracia” (WEBBER, 2013, p. 305) e que ameaça o Estado Democrática de Direito, uma vez que um princípio aplicado de maneira diversa em casos semelhantes, ao bel prazer do julgador, poderá resultar em insegurança para o ordenamento jurídico brasileiro. ¹¹
O cidadão tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada à Constituição, que não é a única e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição. Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou de convicções pessoais. (…). Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito (STRECK, 2010, p. 38).³
Sendo assim, diferentemente do advogado que tem o seu “fazer estratégico”, o juiz tem responsabilidade política pela decisão tomada (STRECK, 2014), precisa compreender que a sentença deve ser condizente com o que diz o direito em última instância, com base em princípios integrados ao corpo do ordenamento jurídico, afastando a fundamentação política, religiosa, moralista, cultural, econômica, e até mesmo decidindo de maneira contramajoritária, em oposição as “vozes das ruas” para prevalecer o contrato primeiro e soberano, a Constituição Federal. ³
a) O juiz tem responsabilidade política; b) ele decide e não escolhe) a consciência do juiz não é um ponto cego ou isolado da cultura. Ninguém nessa altura do campeonato acha que o juiz é uma alface ou que esteja amarrado aos textos como no iluminismo. Desde há muito que a hermenêutica superou isso, na medida em que a carga de preconceitos não é um mal em si, mas é uma aliada.
Interpretar não é atribuir sentidos de forma arbitrária, mas é fazê-lo a partir do confronto com a tradição, que depende da suspensão dos pré-conceitos. Se o juiz não consegue fazer isso, não pode e não deve ser juiz. As decisões devem obedecer a integridade e a coerência do Direito (STRECK, 2014, s.p.)³
Para Jacinto Nelson de Webber Miranda (2013), o juiz não deve se ater à aplicação da norma fria, limitando-se a subsunção da letra da lei ao caso concreto. Neste contexto, a arte da hermenêutica consiste em permitir que o texto diga algo, e não que se subtraia dele aquilo que se pretende alcançar e que fora estabelecido previamente. Uma vez que “o texto não é tudo”, também não significa que não seja nada, sempre é alguma coisa” (STRECK, 2014). ³
Quando se sustenta que a legalidade democrática deve ser cumprida, não se está discutindo exegetismo ou aplicação da letra fria da lei, e sim o caráter normativo da Constituição Federal, e isso é ir contra os ativismos, decisionismos e protagonismos judiciais. E esse é o grande dilema: combater o positivismo exegético sem cair em ativismos. A saber que, em um país onde a Constituição Federal prevê direitos fundamentais e sociais, mas que a modernidade é tardia e o cenário é complexo, será contingente o protagonismo do Direito, o que em hipótese alguma quer dizer que o protagonismo judicial seja aceito (MIRANDA, 2013, p. 322)
Considerando os princípios como conceitos teleológicos, sua primazia estaria relacionada a campos diversos do direito, vinculando-os às ciências sociais e políticas, a moral, ao poder econômico e a cultura, de modo que o magistrado tendo a finalidade de atingir determinado objetivo, vasculha possibilidades de fundamentar determinada decisão, encontrando nos princípios uma fonte normativa que viabilize sua pretensão, trazendo tratamento teleológico para os princípios em face do tratamento deontológico que deveriam dispor, como ciência do dever ser (FERREIRA, 2017).
Na ‘ausência’ de ‘leis apropriadas’, o intérprete ‘deve’ lançar mão dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um princípio aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo. Em tempos de ‘densa principiologia’ e ‘textura aberta’, tudo isso propicia que se dê um novo status ao velho non liquet. Isto é, os limites do sentido e o sentido dos limites do aplicador já não estão na Constituição, enquanto ‘programa normativo-vinculante’, mas sim, em um conjunto de enunciados criados ad hoc (e com funções ad hoc), que, travestidos de princípios, constituem uma espécie de ‘supraconstitucionalidade’ (STRECK, 2011, p. 539).
Neste sentido, destaca-se a banalização do princípio da dignidade da pessoa humana, o uso indiscriminado e sem a mínima fixação em preceitos evidentes, fez com que o princípio se transformasse em um verdadeiro “coringa jurídico” ou “carta na manga” para justificar qualquer fundamentação, incorrendo no esvaziando do caráter normativo do princípio e o transformando em mera retórica.
A dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim, a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com acerto pleno, onde convém com adequação discutível e onde definitivamente não é o seu lugar. Empobreceuse. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratório que tende à flacidez absoluta (VILLELA, 2009, p. 562).
Sendo assim, nas palavras de Dias Toffoli (2011), se faz necessário pôr fim à “princípio latria”, sendo que os princípios são considerados uma verdadeira “panaceia para todos os males”, desviando a finalidade normativa e vinculante do princípio, tão importante para a ponderação da aplicabilidade da norma jurídica no contexto do Estado Democrático de Direito e passando a “um tropo oratório que tende à flacidez absoluta”.
Alguém acha que deve ter melhores salários? Pois que se elevem: uma simples questão de dignidade da pessoa humana. Faltam às estradas condições ideais de tráfego? É a própria dignidade da pessoa humana que exige sua melhoria. O semáforo desregulou-se em consequência de chuvas inesperadas? Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade da pessoa humana não pode esperar. É ela própria, a dignidade da pessoa humana, que se vê lesada quando a circulação viária das cidades não funciona impecavelmente 24 horas por dia. O inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto antes: Fere a dignidade da pessoa humana ver-se o locador privado, ainda que por um só dia, dos direitos que a locação lhe assegura (VILLELA, 2009, p. 562).
Deste modo, não há como desconsiderar o papel dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro e sua contribuição para a ponderação e o equilíbrio decisionista na aplicação do caso concreto. Não se objetiva, também, restringir a hermenêutica e o papel de intérprete da lei do magistrado, compreendendo a importância da análise conjuntural para a tomada de decisão.
Entretanto, o contraponto apresentando argumenta no sentido de verificar a possibilidade de um ativismo judicial que feriria o Estado Democrático de Direito, de modo que o fenômeno do pamprincipiologismo pode enfraquecer a segurança jurídica com decisões baseadas em princípios sem fundamento normativo consistente, desenvolvido para fundamentar uma decisão tomada previamente e que busca no novo princípio meramente um respaldo normativo.
SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana surge para sustentar a nova concepção do constitucionalismo democrático. Em consonância com as várias conceituações que a palavra princípio vem recebendo nos últimos anos, a dignidade humana carece ainda de uma definição que não deixe o termo ainda mais abrangente do que, naturalmente, já é. Diante de todas as designações sobre o termo, busca-se trazer as conceituações mais importantes no âmbito do direito.
Após a segunda guerra, a necessidade de garantir à sociedade condições mínimas de vida acarretou a materialização da dignidade em declarações de direitos, convenções internacionais e constituições. A Ministra Carmen Lúcia faz menção a esse contexto histórico:
Os desastres humanos das guerras, especialmente aquilo que assistiu o mundo no período da Segunda Guerra Mundial, trouxe, primeiro, a dignidade da pessoa humana para o mundo do direito como contingência que marcava a essência do próprio sócio político a ser traduzido no sistema jurídico. (Rocha, 2004. P.22/34)
Dessa forma, a expressão está ligada a proteção conferida ao indivíduo pelo estado de bem-estar social. Na Constituição Federal Brasileira de 1988 está elencada como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, assumindo, portanto, a natureza jurídica de princípio constitucional. Segundo Luís Roberto Barroso (2010), a dignidade da pessoa humana é, ao longo das últimas décadas, uma concepção principiológica ética em grande aquiescência, sendo sobremaneira utilizada como fundamentação para decisões judiciais.
Ao dizer que a dignidade se configura como princípio, é possível extrair dela regras não positivadas que se tornam imperativas em respeito a tal princípio exemplificado: o respeito ao conteúdo essencial da dignidade se mostra totalmente incompatível com a permissão da tortura em determinado ordenamento jurídico, implicando a proibição desta, mesmo que não exista regra expressa impedindo tal conduta.
Para se fazer a terminologia do princípio, este pressupõe que o indivíduo tenha, não só direitos, mas a efetivação desses direitos para garantir uma vida digna. Mas o que seria, portanto, uma vida digna? Em outras palavras, qual o mínimo de direitos necessários à garantia da dignidade da pessoa humana?
A positivação da grande quantidade de direitos considerados essenciais faz surgir um ideal de dignidade, muitas vezes, utópico, a exemplo do rol de direitos previstos no artigo 6 da CF/88 ². Somado a isso, a dignidade da pessoa humana comporta em seu arcabouço diversos outros princípios, ou, muitas vezes, pseudo princípios.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana, que carece até mesmo de uma conceituação precisa, é invocada como fundamento para fazer valer direitos humanos nas decisões judiciais, mas há que se analisar qual seria o fundamento da dignidade humana. No que tange a sua utilização pelos julgadores, seria a necessidade natural intrínseca de cada ser humano de ter seus direitos efetivados independentemente se estes estejam ou não positivados.
O jurista Barroso (já mencionado acima) ressalta a dificuldade de sua delimitação conceitual, tendo em vista que esta ingressa no mundo do direito assumindo, usualmente, a forma de princípios. A abrangência do vocábulo princípio termina a transferência para o intérprete um falso papel de criação do direito, pois cabe a este fazer valorações específicas para ajustar o conceito de determinado princípio à luz do caso concreto. Por isso se diz que estes são mandados de otimização. Isso acarreta uma diversidade de interpretações que se amoldam às concepções de cada princípio criadas particularmente pelo próprio juiz, originando o ¨pamprincipiologismo¨ utilizado por Lenio Luiz Streck (2009, p. 493 e 516) para designar ¨abuso principiológico que vivenciamos em terrae brasillis¨ ou ¨um álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional¨.
² CF/88 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: PRINCÍPIO UNIVERSAL PROTETOR DE DIREITOS OU FUNDAMENTO DECISIONISTA
Seguindo os postulados explorados no item supra, embora de maneira breve, evidencia-se que o problema da conceituação imprecisa sobre a dignidade da pessoa humana vai desembocar na prestação jurisdicional, pois tal prestação está alicerçada no princípio universal. No momento da decisão, por conseguinte, a vagueza da expressão revela uma motivação dotada de discricionariedade, quando se entende que a utilização do princípio seria uma forma de abertura da decisão.
Quando se fala em decisão judicial e discricionariedade no ordenamento jurídico brasileiro relacionados com a dignidade da pessoa humana, é indutivo observar a generalidade com que a jurisprudência e o STF têm tratado tal princípio.
Cumpre destacar uma mera discussão a respeito do que seria uma discricionariedade ¨aceitável¨ ou até que ponto essa discricionariedade não se tornaria uma decisão sem amparo jurídico concreto (decisionista).
Hans Kelsen em sua obra ¨teoria pura do direito¨ (2009) sustenta seu discurso baseado na pureza das normas. Nessa esteira o autor adentra no tema segurança jurídica, ressaltando que a possibilidade de uma criação de normas pelos tribunais acarreta uma insegurança aos expectadores de direitos. Partindo desse pressuposto, o livre emprego dos princípios nas decisões judiciais compromete a pureza do direito e desestabiliza o Estado garantista, uma vez que não existe um modelo para interpretações principiológicas.
Em uma visão pós-positivista, Alexy descreve que a discricionariedade é algo inevitável no ato de julgar, tendo em vista que os princípios funcionam com clausula de abertura para o julgador no momento da decisão. Isso fica claro em seu conceito de princípios como mandados de otimização³.
³ Princípios com mandados de otimização: os princípios são caracterizados pela possibilidade de satisfação em diferentes graus e de acordo com as aduzidas possibilidades fáticas e jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Diante de tais argumentos, utilizando como norte o princípio da dignidade, surge a indagação: como a jurisprudência e o STF vêm enfrentando a questão? Para responder tal pergunta e tornar o tema menos abstrato, apontam-se, entre muitos, alguns trechos de decisões do STF e do STJ. Começando pela argumentação do STF no julgamento de uma ADI:
OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA DE COMPROVANTE ESCRITO EM CASO DE NEGATIVIDADE TOTAL OU PARCIAL DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO.
CIRÚRGICO OU DE DIAGNÓSTICO, BEM COMO DE TRATAMENTO E INTERNAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. NORMA ESTADUAL SUPLEMENTAR.
ART. 24. INC. VI 2 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OBRIGAÇÃO EXTRACONTRATUAL. DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 59 INC XXXVI. 22 INCS. TE VII E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLIC. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. A abertura do setor de assistência à saúde à iniciativa privada não obsta a regulação dessa atividade pelo estado, indispensável para resguardar direitos garantidos pela constituição, em especial a dignidade da pessoa humana, defesa do consumidor e os direitos à saúde, à integridade física e à vida.
Destaca-se que o STF menciona a dignidade humana como um direito a ser resguardado juntamente com outros direitos mencionados na decisão. Ora, se já é vago conceituá-la como princípio, fica ainda mais difícil dizer o que seria ¨o direito à dignidade¨. Esse e outros impasses revelam a ânsia do STF por incluir o termo em qualquer decisão, mesmo havendo regulação constitucional e infraconstitucional suficientes para orientar decisões, o que torna a expressão abrangente ao extremo.
No âmbito do STJ vale analisar os argumentos do tribunal em um julgado que tinha como objeto um habeas corpus.
HABEAS CORPUS HC 488443 GO 2019/0004080-4 (STJ)
2. O devido processo legal amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido. Assim, compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu (HC 91.474/RJ).
A motivação da decisão acima colacionada ressalta a dignidade da pessoa humana em matéria processual, buscando justificar o motivo pelo qual existe a norma impositiva. Isso manifesta a preocupação dos tribunais em colocar o princípio como fundamento de toda e qualquer regra positivada ou não positivada.
Como reflexo da variabilidade de motivações que a dignidade humana proporciona aos tribunais, o princípio também é usado em matéria ambiental. O STF utilizou a dignidade humana para justificar a necessidade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado:
Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 1115555 MG 2009/0004061
O meio ambiente equilibrado- elemento essencial a dignidade da pessoa humana – como ¨ bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida¨ (art. 225 da CF) integra o rol dos direitos fundamentais.
Ao examinar o status jurídico-normativo da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro, nota-se que, apesar de não constar entre os direitos fundamentais, a elevação do conceito e fundamento da república tem conferido a este um valor-guia de toda ordem jurídica. Logo, mesmo que o juiz/tribunal não mencione a dignidade da pessoa humana em sua decisão, esta deve se mostrar compatível com o princípio.
Entretanto, a jurisprudência e o STF, diante de muitos casos, sobretudo aqueles considerados complexo, chamados por Dworkin (2007, p.127) de hard cases, tem se valido do princípio de forma abrangente para se ¨esquivar¨ de contestações, já que a dignidade justifica tudo.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, infere-se que o pamprincipiologismo conceituado por Lenio Streck tem influenciado negativamente na prestação jurisdicional brasileira, tendo em vista que este termo designa o uso exacerbado de princípios a fim de justificar uma decisão pré-definida pelo magistrado e sem amparo jurídico (decisionismo)
É inegável, frente ao constitucionalismo contemporâneo marcado pela teoria pós-positivista, que o judiciário brasileiro se manifeste e trate sobre discussões sociais e intervenha em certas questões para garantir a efetivação de direitos. Todavia, isso deve acontecer de uma forma objetivamente motivada, e não por meio de arbitrariedades que se utilizam de princípios genéricos prejudicando até mesmo a compreensão daquilo que está sendo motivado, como já discorrido acima.
Dado o exposto, com o objetivo de concretizar melhor como se dá o decisionismo, o presente artigo examina a abrangência da dignidade da pessoa humana no âmbito da jurisprudência e do STF.
Distorcendo o verdadeiro pós-positivismo, representado por Barroso como uma nova hermenêutica constitucional sustentada sobre a dignidade humana, a jurisprudência e o STF têm dispensado a dignidade humana um tratamento que banaliza o uso do princípio como propulsor da concretização de direitos: quando o judiciário se sente acuado diante dos litígios e pretensões levadas a ele, recorre a dignidade humana tanto para negar, quando para conceder um direito. É o que tem se notado, por exemplo, em discussões sobre aborto, suicídio assistido ou pesquisas com células-tronco embrionárias.
A vagueza da expressão ¨dignidade da pessoa humana ̈ faz com que ela funcione como argumento para se pleitear qualquer direito. A título de exemplo, havendo em um litígio a disputa por questões moralmente controvertidas, a ideia de dignidade é invocada por ambos os lados para que o Estado garanta o seu direito, direito este necessário para se ter uma vida digna.
Barroso defende que a dignidade é utilizada como uma varinha de condão, resolvendo desde conflitos de vizinhança a proibição de brigas de galo, sem maior esforço argumentativo.
Desse modo, fica evidente a necessidade de que o judiciário use a dignidade humana como um norte para tomar as suas decisões sem deixar que esta seja única e suficiente motivação de uma decisão judicial, sob pena de impedir a concretização de direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS
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1Direito. Faculdade Interamericana de Porto Velho UNIRON. RO. BRASIL.
2Direito. Faculdade Interamericana de Porto Velho UNIRON. RO. BRASIL.
3Direito. Faculdade Interamericana de Porto Velho UNIRON. RO. BRASIL.
4Professor Especialista em Direito Constitucional e Controle de Constitucionalidade.