REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10558219
Silvia Helena Schimidt1
Maria Maida2
RESUMO
A questão da incapacidade de exercício quando o assunto é responsabilidade parental face a tomada de decisão apoiada e a curatela é um tema que se mostra ainda mais importante quando surgem novidades de grande monta. Por essa razão o estudo do direito comparado se faz necessário para a presente pesquisa. Ao contrário do que acontece no sistema brasileiro, em que os atos dos incapazes podem gerar nulidade (absolutamente incapazes) ou anulabilidade (relativamente incapazes), no sistema argentino os atos dos incapazes geram a nulidade dos atos, a partir da inscrição da sentença no Registro de Estado Civil e Capacidade das Pessoas, nos termos do artigo 44. É possível, entretanto, buscar a nulidade de atos anteriores a este registro, desde que eles prejudiquem a pessoa incapaz ou com capacidade restringida, e a enfermidade mental era ostensiva à época da celebração do ato; ou quem contratou o fez de má-fé; ou o ato tenha sido a título gratuito. O que se pretende investigar com este breve estudo é se a ideia de privilegiar a autonomia e restringir o mínimo possível a capacidade dos sujeitos se apresenta como uma tendência no Direito Civil contemporâneo brasileiro. Certamente que tais mudanças trazem novos desafios, especialmente sobre como conferir essa autonomia, sem, entretanto, deixar que sujeitos eventualmente vulneráveis fiquem à mercê de eventuais abusos.
Palavras-chave: Responsabilidade Parental. Direito Comparado. Tutela e Curatela.
ABSTRACT
The question of exercise incapacity in the context of parental responsibility, supported decision-making, and guardianship becomes increasingly important with significant new developments. For this reason, the study of comparative law is necessary for this research. Unlike the Brazilian system, where the acts of the incapable can generate nullity (absolutely incapable) or annulability (relatively incapable), in the Argentine system the acts of the incapable generate the nullity of the acts, from the registration of the sentence in the Registry of Civil Status and Capacity of People, under the terms of article 44. It is possible, however, to seek the nullity of acts prior to this registration, provided they harm the incapable person or with restricted capacity, and mental illness was ostensive at the time of the act’s celebration; or whoever contracted did so in bad faith; or the act was gratuitous. This brief study aims to investigate whether the idea of privileging autonomy and restricting the capacity of subjects as little as possible presents itself as a trend in contemporary Brazilian Civil Law. Certainly, such changes bring new challenges, especially on how to confer this autonomy, without, however, letting potentially vulnerable subjects be at the mercy of possible abuses.
Keywords: Parental Responsibility. Comparative Law. Guardianship and Curatorship.
1 INTRODUÇÃO
O Direito nasceu junto com a civilização, a fim de regular o convívio em sociedade, proporcionando o mínimo de harmonia entre as relações humanas.
Mais especificamente, no Direito de Família, temos a proteção dos direitos fundamentais, inerentes à condição de pessoa humana, cujas normas possuem natureza de cunho preventivos e repressivos, com o fito de amenizar os problemas ocorridos no âmbito das relações familiares, sejam de ordem patrimonial ou pessoal.
A família é o núcleo de toda e qualquer sociedade, sendo a base da formação do Estado e por isso merece e necessita de sua total proteção. Daí a importância de uma resposta rápida e eficaz do Poder Judiciário, uma vez que, diante de um conflito familiar não resolvido, os danos causados à sociedade como um todo são praticamente irreversíveis.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TUTELA E CURATELA NO DIREITO CIVIL
A curatela, bem como as demais formas de interdição, surgiu no Direito Romano, em 450 a.c, sendo a Lei das Doze Tábuas o diploma legal que inaugurou este mecanismo jurídico, conferindo proteção aos que não poderiam administrar os próprios bens, os quais, à época, eram aqueles que possuíam graves distúrbios psicológicos ou psíquicos, os pródigos e os incapazes sujeitos ao pátrio poder, ou seja, os menores (MADALENO, 2013).
Resultado das lutas por igualdade travadas entre as classes sociais romanas, o referido código legislativo permitiu àquela sociedade uma busca mais intensa pela justiça, assim como modificou consideravelmente o Direito Civil, garantindo direitos aos clãs, patronos, clientes, herdeiros e, ainda, aos patrícios, aos quais fora reservada a liderança na guerra, na religião, no direito e no governo (ADAMS, 2009). Após a queda do Império Romano, a curatela foi sendo recepcionada nos ordenamentos jurídicos de diversos estados-nacionais, principalmente naqueles que se inspiravam no direito romano-germânico; entretanto, cada sociedade modificava, segundo suas peculiaridades e interesses, as normas atinentes à curadoria.
No Brasil, a Curatela surge nas Ordenações Filipinas (1603-1830), tendo sido recepcionada, a posteriori, no Código Civil de 1916. A respeito disso, os professores Carlos Silveira Noronha e Charlene Côrtes Santos preconizaram que: À época do Código Civil Brasileiro de 1916, diploma legislativo diretamente influenciado pelas Ordenações Filipinas –, a curatela adquiriu conformação eminentemente patrimonialista, tendo como principal preocupação a tutela e administração dos bens do curatelado.
O interditado, neste contexto, tinha a sua personalidade totalmente mitigada, uma vez que praticamente perdia a sua capacidade de agir. Posteriormente, com a modificação e evolução dos anseios e valores presentes no tecido social brasileiro, a curatela abandonou o caráter eminentemente patrimonialista, pois, além dos bens, passou a tutelar a própria dignidade da pessoa humana, consoante princípios basilares insculpidos na Constituição Federal de 1988.
Com efeito, a curatela passou a abranger, além da face econômica, a face não econômica da personalidade, o que resultou em interferências em diversos aspectos da vida do curatelado, visando garantir-lhe um amparo mais abrangente, bem como proteger outros direitos inerentes à sua pessoa.
A capacidade pode ser conceituada como a aptidão para adquirir e exercer direitos na ordem civil, sendo uma decorrência natural da personalidade, tendo em vista que, conforme destaca Francisco Amaral, a personalidade é um valor, já a capacidade é uma projeção desse valor, traduzindo-se em um quantum; em outras palavras, a capacidade é a medida jurídica da personalidade. Nesse sentido, a pessoa pode ser mais ou menos capaz, mas sua personalidade sempre será integral (AMARAL, 2018, p. 322).
Outrossim, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1°, preconiza que: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, sendo assim, qualquer pessoa está apta a adquirir direitos e deveres no mundo jurídico, o que se denomina capacidade de direito ou de gozo (BRASIL, 2002).
Logo, qualquer pessoa, ainda que privada do discernimento por conta de patologias psicossomáticas ou ainda que seja uma criança recém-nascida, pode ser titular de direitos, v.g. direito de herança, e contrair obrigações, na forma da lei. Contudo, há, ainda, outra espécie de capacidade, qual seja, a capacidade de fato (ou de exercício), que pode ser compreendida como a aptidão que o indivíduo possui para exercer, por si só, os direitos provenientes da personalidade, ou seja, sem o auxílio/intervenção de um terceiro, tutor ou curador. Portanto, é sobre a capacidade de fato que a curatela impõe seus efeitos (PEREIRA, 2017).
Ademais, é imperioso destacar que a capacidade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, sendo excepcionais e taxativas as hipóteses em que um indivíduo poderá sofrer limitações em sua capacidade de fato.
Da incapacidade Consoante Maria Helena Diniz, a incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que a “capacidade é a regra e a incapacidade a exceção” (DINIZ, 1998, p. 105).
A incapacidade se subdivide em dois tipos, absoluta e relativa, a absoluta traduz se como inaptidão total para o exercício dos atos da vida civil, portanto, aquele que for absolutamente incapaz deverá ser representado por seus responsáveis legais, isto implica dizer que os representantes manifestam à vontade no lugar dos representados, que não podem exprimi-la autonomamente.
Com o advento da Lei n° 13.145/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), as hipóteses de incapacidade absoluta foram reduzidas de forma significativa, haja vista que, contemporaneamente, apenas os menores de dezesseis anos são tidos como absolutamente incapazes, devendo ser representados por seus pais, ou, na ausência destes, pelo guardião legal ou tutor.
Por outro lado, o rol dos relativamente incapazes é mais amplo, compreendendo: Os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 18 (dezoito) anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.
Estes, por sua condição e se obtiverem pronunciamento judicial neste sentido, deverão, obrigatoriamente, receber assistência para a prática dos atos da vida civil, ou seja, poderão exprimir a sua vontade, mas esta deverá ser confirmada pelo seu responsável legal (os pais, o tutor ou o curador). Outra distinção essencial entre as espécies de incapacidade reside na validade dos atos praticados pelos incapazes, acerca disto, Washigton de Barros Monteiro consignou que: Os atos praticados sem a devida assistência, sendo o agente relativamente incapaz, são considerados anuláveis, e não nulos, como ocorre na hipótese de absolutamente incapaz. Isto porque se entende que tal vício repercute sobretudo na esfera particular dos agentes, e apenas secundariamente no âmbito de direito público. (2005, p. 318).
Outrossim, a nulidade de pleno direito (com presunção Iuris et de Iure), incidente sobre os atos dos menores impúberes, ocorre porque, devido à inexperiência de vida e à consequente impossibilidade de se alcançar o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, presume-se o prejuízo ao menor impúbere e a lesão ao interesse geral. Ao passo que, na incapacidade relativa, a anulação deve ser declarada pelo Poder Judiciário, que somente pode ser provocado pelos interessados/prejudicados.
Cumpre salientar, ainda, que a nulidade absoluta pode ser arguida, a qualquer tempo, pelos interessados, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir e, até mesmo de ofício, pelo magistrado que conheça dos fatos; o qual não pode suprir os vícios, ainda que a requerimento das partes. Ademais, o negócio nulo não convalesce pelo decurso do tempo e não pode ser confirmado pela vontade das partes. A contrário sensu, o negócio anulável pode ser confirmado expressa ou tacitamente, bem como convalesce pelo decurso do tempo, geralmente dois anos, conforme os termos do código civil brasileiro (BRASIL, 2002).
Verifica-se, portanto, que a legislação barra, de modo letal, os efeitos dos atos nulos, a fim de proteger os interesses dos mais vulneráveis e preservar a estabilidade nas relações humanas, permitindo exceções somente quando fatores com força maior surgem, como é o caso do menor de dezesseis anos que precisa celebrar negócios jurídicos para sobreviver. Ao passo que, quanto aos atos anuláveis, há uma flexibilização, para que se alcance o equilíbrio entre a proteção às prerrogativas dos relativamente incapazes e a liberdade/dignidade destes (LÔBO, 2022).
3 TOMADA DE DECISÃO APOIADA NA CURATELA
A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da Organização das Nações Unidas, norma de natureza constitucional no Brasil, em vista do processo legislativo a que foi submetida a sua incorporação ao ordenamento jurídico, adota a regra do reconhecimento igual perante a lei, devendo ser asseguradas às pessoas com deficiência medidas de apoio de que necessite para o exercício pleno da capacidade legal. Somente quando necessário é que a pessoa com deficiência deverá, no exercício da capacidade legal (civil), contar com o apoio de pessoas escolhidas pelo próprio interessado para o exercício de determinados atos. Nesse caso, todos os apoios e salvaguardas apropriadas e efetivas deverão ser disponibilizadas para a proteção do direito, da vontade e da preferência da pessoa com deficiência, objetivando alcançar a plena autonomia.
Antes do advento da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), Lei n° 13.146/205, já se defendia a curatela que levava à interdição parcial da pessoa como sendo o instituto que mais se aproximava da mencionada salvaguarda constante do Artigo 12 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (nesse sentido, o CNMP realizou a campanha “Interdição Parcial é Mais Legal”) e, desde que a sua aplicação respeitasse os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, com isenção e sem conflito de interesses e de influência indevida, proporcional e apropriada às circunstâncias da pessoa, e aplicada pelo período mais curto possível e com revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial.
A Lei n° 13.146/2015, por seu turno, alterou substancialmente o Código Civil quanto à capacidade civil das pessoas com deficiência, que, até então, eram ali previstas nos artigos 3º e 4º como absoluta ou relativamente incapazes. O novo modelo assegura à pessoa com deficiência, como regra, o direito ao exercício de sua capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas, podendo ser adotada a tomada de decisão apoiada e até mesmo a curatela, quando necessárias, esta última como medida de proteção de caráter extraordinário, sempre proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada pessoa e pelo menor tempo possível.
Assim é que o advogado, o promotor de Justiça, o defensor público e o juiz devem adaptar-se aos novos tempos trazidos pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, que obrigam a alteração de antigos conceitos, práticas e costumes, bem como a modificação de leis incompatíveis com o novo modelo, e ter essa nova conquista das pessoas com deficiência como farol, visando a assegurar a sua plena capacidade. Como se sabe, a interdição de direitos sempre foi uma difícil decisão para as pessoas com deficiência, especialmente àquelas com deficiência intelectual (deficit cognitivo) e deficiência mental (saúde mental) e seus familiares.
Daí a justificativa para a mudança da lei e a compreensão de que eventual necessidade de apoio para o exercício de direitos recairá tão somente sobre direitos patrimoniais e negociais, tudo previamente definido em sentença do juiz, assistido por equipe multidisciplinar. Para esses atos, com os novos institutos da tomada de decisão apoiada e da curatela, a pessoa com deficiência poderá contar com apoiadores ou curadores, respectivamente, que prestarão o apoio e o esclarecimento necessários para eventuais decisões.
O objetivo do presente manual é orientar as pessoas visando a lhes dar a confiança necessária caso precisem optar pela tomada de decisão apoiada ou pela curatela, esta última como medida protetiva mais excepcional e extrema prevista na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Serve também para incentivar e sensibilizar os profissionais da área jurídica e que atuam na garantia de direitos da pessoa com deficiência a utilizar o instituto da curatela somente quando necessário, porquanto é uma ferramenta de exceção e sempre deverá ser utilizada para a proteção patrimonial e negocial da pessoa em situação de curatela.
A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência traz o instituto inovador da tomada de decisão apoiada, que é uma medida de proteção para que a pessoa com deficiência tenha o apoio de pelo menos duas pessoas idôneas e com quem tenha vínculos e confiança para decidir sobre determinados atos da vida civil.
A tomada de decisão apoiada foi introduzida no Código Civil, artigo 1783-A, pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), Lei n° 13.146/2015. A norma parte do reconhecimento de que toda pessoa com deficiência deve ter assegurado o direito ao exercício de sua capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida (artigo 84) e cria um instrumento processual eficaz para auxiliar e apoiar a pessoa com deficiência a tomar decisões, que dele necessite, o qual conta com um rito próprio ali previsto.
É um processo judicial criado pela Lei Brasileira de Inclusão para garantir apoio à pessoa com deficiência em suas decisões sobre atos da vida civil e assim ter os dados e informações necessários para o pleno exercício de seus direitos. É um processo autônomo, com rito próprio, no qual a própria pessoa com deficiência indica os apoiadores de sua confiança a serem nomeados pelo juiz.
Do processo judicial de tomada de decisão apoiada participam, além da parte interessada e das duas pessoas apoiadoras, o juiz, que é assistido por uma equipe multidisciplinar, e o Ministério Público.
4 DA APLICABILIDADE DO DIREITO ARGENTINO NAS CAUSAS DE CURATELA
O Código Civil Argentino, preocupou-se em disciplinar a tutela aos portadores de deficiência, sem, contudo, restringir a autonomia dessas pessoas. Por ele, o legislador cuidou da tutela no campo pessoal e patrimonial do deficiente:
Artigo 31. Regras gerais A restrição ao exercício da capacidade jurídica rege-se pelas seguintes regras gerais: a) presume-se a capacidade geral para o exercício da pessoa humana, mesmo quando admitida em estabelecimento de saúde; b) as limitações de capacidade são de natureza excepcional e sempre impostas em benefício da pessoa; c) A intervenção do Estado é sempre interdisciplinar, tanto no tratamento como no processo judicial; d) a pessoa tem direito a receber informação por meios e tecnologias adequados ao seu entendimento; e) a pessoa tem direito a participar no processo judicial com assistência jurídica, a qual deve ser prestada pelo Estado se não tiver meios; f) Devem ser priorizadas as alternativas terapêuticas menos restritivas de direitos e liberdades. (ARGENTINA, 2014).
O artigo 32 determina a possibilidade de intervenção judicial para tutelar a pessoa do deficiente, bem como seu patrimônio.
Artigo 32. Pessoa com capacidade restrita e deficiência O juiz pode restringir a capacidade para certos atos de uma pessoa com mais de treze anos que sofra de um vício ou transtorno mental permanente ou prolongado, de gravidade suficiente, desde que considere que o exercício de sua plena capacidade pode resultar em dano à sua pessoa ou seus ativos.
Em relação a tais atos, o juiz deve designar o suporte necessário previsto no artigo 43, especificando as funções com ajustes razoáveis em função das necessidades e circunstâncias da pessoa.
O suporte designado deve promover a autonomia e favorecer decisões que atendam às preferências da pessoa protegida. Excepcionalmente, quando a pessoa estiver absolutamente impossibilitada de interagir com o seu meio e manifestar a sua vontade por qualquer meio, meio ou formato adequado e o sistema de apoio for ineficaz, o juiz pode declarar a incapacidade e nomear um tutor. (ARGENTINA, 2014).
Através do artigo 43, instituiu a Tomada de Decisão, judicial ou extrajudicial, destinado a auxiliar a pessoa com deficiência na sua direção pessoal, e, não apenas patrimonial.
Artigo 43. Conceito. Função. Entende-se por Apoio Nomeação qualquer medida de natureza judicial ou extrajudicial que facilite a quem dela necessita a tomada de decisões na gestão de sua pessoa, na gestão de seu patrimônio e na prática de atos jurídicos em geral. As medidas de apoio têm como função promover a autonomia e facilitar a comunicação, a compreensão e a expressão da vontade da pessoa no exercício dos seus direitos. O interessado pode propor ao juiz a nomeação de uma ou mais pessoas de sua confiança para prestar apoio. O juiz deve avaliar o escopo da nomeação e procurar proteger a pessoa.
Ainda que capazes na forma da lei, o Estatuto objeto deste estudo criou institutos assistenciais para a condução da vida dos deficientes. Destoa, portanto, neste sentido, a legislação brasileira ao referenciar, unicamente, à proteção patrimonial. Por essa exposição, demonstrou-se que outros países foram mais zelosos quanto, sem cercear qualquer um dos seus direitos, protegeram eficientemente também os aspectos pessoais.
4.1 Regulamentação atual da tutela em alguns países da América Latina
O Código Civil de El Salvador de 1959 dedica vários artigos à curatela e a tutela e neste último, a tutela especial é regulada como um negócio privado onde olhar para os idosos.
Na Costa Rica, o Código Civil de 26 de abril de 1886, atualizado em 1996, regulamenta a tutela enquanto na legislação de família do ano de 1973 prevê que eles estão sujeitos a tutela de adultos que sofram de deficiência física ou mental que impede que sirvam aos seus próprios interesses, regula a tutela acidental de qualquer pessoa que é incapaz de cuidar de seus negócios.
A Lei de 24 de outubro de 1983 na Espanha reforma o título da Lei Tutelar, tem duas peças; deficiência e instituições tutelares para a proteção da pessoa e dos bens de menores e incapazes, estes últimos com 3 instituições distintas: tutela, tutela e defensor judicial.
A primeira e mais marcante novidade da lei é a ressurreição da curadoria, desapareceu em 1889 com a entrada em vigor do Código Civil. Sua constituição é judicial.
No regime estabelecido, a tutela torna-se órgão estável; mas agindo intermitente que se caracteriza por sua função não ser representar, substituir ou substituir o cuja capacidade de agir falta, mas para ajudar, completa cuja capacidade, possuindo-o legalmente necessita de certos atos desta adição ou concordância aconselhamento ou aconselhamento reconhecido por vários autores espanhóis.
O artigo 267 deste regulamento prevê que o tutor é o representante do menor ou incapaz e o artigo 289 diz que a curadoria terá por objeto a assistência do curador dos atos expressamente impostos pela sentença que o proferiu estabelecida. Com a tutela a capacidade é complementada. Para entender completamente a diferença entre uma e outra podemos tomar como referência a distinção entre representação e assistência, ou tendo em conta a intensidade que um ou outro tem enquanto instituição tutelar, onde tutela é onde mais se pronuncia porque se dirige fundamentalmente a menores não emancipados que não estejam sob autoridade parental; para deficientes quando uma sentença assim estabelecida; para aqueles sujeitos à autoridade parental estendida após a cessação deste a menos que a tutela prossiga.
No entanto, a tutela aplica-se a pessoas incapacitadas cujos pais morreram ou foram abandonados.
No tratamento da responsabilidade, os pais dispõem do art. 1755. Cessação de responsabilidade paterno. A responsabilidade parental é objetiva e cessa se o filho menor for colocado sob vigilância de outra pessoa, temporária ou permanentemente. Não cessa no caso previsto no artigo 643.º. Os pais não são liberados, mesmo que o filho menor não more com eles, se esta circunstância derivar de uma causa que lhes é imputável.
Os pais não respondem pelos danos causados pelos filhos nas tarefas inerentes ao exercício da sua profissão ou funções subordinadas confiadas por terceiros. Também não são responsáveis pelo não cumprimento das obrigações contratuais validamente contraídas pelos filhos.
No seguinte artigo 1756. Outros responsáveis. Delegados no exercício da responsabilidade pais, tutores e tutores são responsáveis como pais pelos danos causados por aqueles que são escritório. No entanto, eles são liberados se provarem que foi impossível para eles evitarem o dano; tal impossibilidade não resulta da mera circunstância de o evento ter ocorrido fora de sua presença.
O estabelecimento que cuida de pessoas internadas responde pela negligência no atendimento que, temporária ou permanentemente, tenham sido colocados sob sua vigilância e controle.
Em suma, a responsabilidade dos pais é estabelecida com fator objetivo e o artigo seguinte – 1756 estabelece que Tutores e Curadores são responsáveis como pais (ou seja, fator objetivo), porém conforme apontamos anteriormente os arts. 118 e 138 – a responsabilidade, a tutela e a curatela são subjetivas.
Isso não apenas demonstra a inconsistência, mas também que essas normas são de diferentes autores e que ninguém então eu coordeno o conteúdo no mesmo sentido legal.
Na segunda parte do art. 1755, estabelece que os Tutores e Curadores podem ser dispensados: exoneram se provarem que lhes foi impossível evitar o prejuízo; tal impossibilidade não resulta de a mera circunstância do evento ter ocorrido fora de sua presença. O ônus da prova cabe ao Tutor e Curador, isso também é uma incoerência, pois se trata de uma isenção de responsabilidade subjetiva e não de objetiva.
5. DA TUTELA CAUTELAR DE POSSE EM NOME DO NASCITURO
Consoante dispõe o artigo 2º do Código Civil, os direitos do nascituro restam resguardados desde a sua concepção. Obviamente, a proteção no plano material gera reflexos no plano processual, por meio da medida cautelar em análise, prevista anteriormente nos artigos 877 e 878 do CPC/73142, que tem como escopo assegurar os direitos de sucessão do ser humano concebido ainda no ventre materno Cassio Scarpinella Bueno conceitua a medida da seguinte forma: A medida disciplinada pelos arts. 877 e 878 tem como finalidade o reconhecimento jurisdicional da gravidez da mulher para que ela, na qualidade de verdadeira gestora de negócios, do nascituro, invista-se na posse de seus direitos.
Trata-se de providência que, em última análise, limita-se a declarar formalmente a concepção do nascituro, viabilizando, consequentemente, que seja exercida a defesa de seus direitos.
Portanto, o estado de gravidez constitui suporte fático ao pedido de posse em nome do nascituro, uma vez que a medida em questão visa a eliminar qualquer dúvida acerca do reconhecimento da gravidez. Em razão disso, a petição inicial deverá ser instruída com o laudo positivo do exame de gravidez ou com o pedido de nomeação de médico para a mulher provar o referido estado, exceto se os herdeiros do de cujus aceitarem a declaração da autora.
Por óbvio, a exordial deverá vir acompanhada, de igual forma, da certidão de óbito do suposto pai. Segundo Benedito Silvério, a ação e a finalidade da posse em nome de nascituro são condicionais, tendo o objetivo de assegurar os direitos de quem ainda vai nascer, sendo, no entanto, subordinados ao nascimento com vida.145 Sendo assim, com o parto extingue-se a eficácia da medida provisória; o nascimento com vida tem o condão de alterar a condição do titular do pátrio poder para usufrutuário legal sobre os bens do filho.
Conforme dita o artigo 878 do Código Buzaid, se à requerente não couber o exercício do poder familiar, será nomeado curador ao nascituro pelo juiz. Caso ela seja interdita, seu curador será o do nascituro.
Portanto, a mãe, tendo o poder familiar, será a defensora dos direitos do nascituro, mesmo se o pai estiver vivo, se justificando a nomeação de curador se não for vivo o pai, ou se estiver privado do poder familiar, assim como a mãe. Sobre os deveres do curador, Pontes de Miranda preceitua que o mesmo “tem a dupla missão de defender, de um lado, os interesses do nascituro, resguardando-lhe o patrimônio e, de outro, tomar as medidas necessárias para impedir, em favor do feto e dos herdeiros do marido ou dos terceiros em geral, a suposição, a substituição e a supressão do parto”.
Há quem defenda a ausência de caráter cautelar da medida, pois não se objetiva a eficácia do resultado de outro processo principal, esgotando-se com o nascimento ou falecimento do nascituro, sendo classificada como um procedimento declaratório de jurisdição voluntária, a fim de declarar a existência de uma relação jurídica.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior afirma que “tudo não passa de mero negócio judicial de tutela de interesse privado, configurando tipicamente um procedimento de jurisdição voluntária, semelhante àqueles relacionados com a tutela e a curatela”.
Em que pese as contradições acerca de sua natureza jurídica, bem como o possível cunho patrimonial que esta tutela apresenta, não resta dúvidas que sua principal característica que justifica a adoção do nome “cautelar” diz respeito à asseguração dos direitos do nascituro.
6 TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA – TUTELAS ANTECIPATÓRIAS E MEDIDAS CAUTELARES
Como salientado, a família é a base da sociedade e por isso é de suma importância a valorização do afeto entre as relações familiares. Infelizmente, quando não há a amor e respeito entre os entes, o Estado, sendo provocado, deve intervir, através dos institutos processuais da medida cautelar ou da tutela antecipatória, que visam dar uma rápida resposta jurisdicional, seja no plano material ou no processual.
Quando busca-se a intervenção jurídica, através de uma ação judicial, procura-se o restabelecimento de uma situação jurídica anterior. No âmbito das relações familiares, por evolver conflitos de interesses baseados nas emoções, tal retorno ao “status quo” é impossível, já que envolvem a dignidade das pessoas, filhos e patrimônio.
Em situações emergenciais, ocorridas no seio familiar, tais como agressões, maus tratos e sevícia; ofensas morais (incluindo-se aqui a alienação parental); abandono moral e afetivo; simulação de fraudes; dilapidação patrimonial; recusa de identificação do pai perante o filho; necessidade de cuidados especiais (dever de cuidar do filho para com o pai idoso, por exemplo) entre outros casos, é imperioso o uso das tutelas de urgência a fim de, solucionar rapidamente o litigio entre as partes, dando uma resposta jurisdicional eficaz à sociedade, já que tais disputas envolvem valores emocionais de grande importância intrínsecas à todo ser humano.
Importante, então, nesse ponto, distinguir-se, brevemente, os institutos jurídicos processuais de urgência, previstos em nosso Código de Processo Civil, quais sejam; a tutela antecipada no artigo 273 e a cautelar, nos artigos 796 e seguintes.
De forma simples e objetiva, pode-se afirmar que no primeiro instituto, os efeitos da pretensão jurisdicional pretendida, serão antecipados antes da prolação da sentença, diante da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, sob o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A medida cautelar, por sua vez, como importante medida emergencial que é, visa viabilizar a satisfação do direito invocado, resguardando-o diante das eventualidades ocorridas até a solução definitiva do litígio entre as partes. Em outras palavras, busca assegurar, adiantando ao momento presente, o resultado útil e eficaz da decisão a ser proferida no fim do processo judicial. Possui, então, para ser concedida, menos rigor, bastando-se demonstrar a probabilidade de ser o detentor da pretensão jurisdicional requerida (“fumus boni iuris”) e o perigo da demora em não ter, de antemão, tal direito resguardado e assim, tornando-o ineficaz ao provimento final, quando pereceu diante do lapso temporal inerente à uma demanda judicial (“periculum in mora”).
Ambos os institutos processuais possuem caráter satisfativo no Direito de Família, tendo em vista as situações emergenciais oriundas dos conflitos que envolvem emoções inerentes à condição de pessoa humana, como anteriormente afirmado.
Deve-se acentuar que, no âmbito do Direito de Família, ao juiz cabe, diante da situação de risco apresentada, em nome do princípio da inafastabilidade do controle do jurisdicional, fazer uso da técnica de tutela mais adequada ao caso concreto, ainda que não expressamente prevista no ordenamento processual.
São, pois, as tutelas de urgências fundadas no poder geral de cautela, prevista no art. 798 do Código de Processo Civil.
Em outras palavras, devido à dinâmica dos fatos sociológicos que envolvem toda relação humana, em especial nas relações familiares, torna-se impossível ao legislador prever todos os conflitos que podem gerar lesão grave ou de difícil reparação ao direito das partes de uma relação familiar. Cabíveis, portanto, no enfoque ora abordado, as medidas emergenciais sob a modalidade de tutelas antecipatórias ou cautelares. Por que as figuras da tutela e da tutela devem ser repensadas na era da a constitucionalização do Direito Civil?
O problema da deficiência é muito amplo e interdisciplinar, a situação forças atuais para olhar para o tratamento jurídico do tema, com o repensar do Direito de Família e Direito Civil estamos perante a reavaliação do conceito de pessoa e por isso deve-se repensar a forma proteger os direitos e a dignidade das pessoas que apresentam incapacidade.
O direito civil foi constitucionalizado, o que significa, algo tão simples e ao mesmo tempo complexo que impõe aos operadores do direito questionar princípios clássicos do direito romano, uma vez que o direito civil atual é expressão de uma ordem unitária sempre caracterizada pela centralidade da legalidade inspirada nos valores fundamentais da Constituição.
No topo está a pessoa como valor e a formações sociais nas quais as pessoas são chamadas a realizar sua plena e desenvolvimento livre.
O exposto implica, nas palavras do especialista em Direito Civil e de Família Gisela Pérez Fuentes “que a pessoa recuperou seu lugar preponderante no sistema legal de muitos países nos quais o México está localizado”, é Em outras palavras, a pessoa é o centro de todo o ordenamento jurídico, o que inclui a pessoa com deficiência.
O conceito de deficiência tem sido um termo evolutivo, segundo Kuhn existe uma revolução científica quando o paradigma dominante em um dado a ciência já não responde satisfatoriamente a todas as situações existentes, por portanto, os avanços da ciência em seus diferentes campos permitiram superar tratamento médico-reabilitador da deficiência para assumir um modelo social, como menciona Palacios, as pessoas com deficiência mental em certas ocasiões foi-lhes negado (ainda se nega) o estatuto de cidadão titulares de direitos transformando-os em objetos de leis beneficentes, razão pela qual Diante desse chamado modelo social da deficiência, busca-se alcançar a exercício e pleno reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade desta grupo de pessoas, portanto, deve haver uma harmonização entre instituição de tutela e tutela figuras do Direito Civil com os valores e princípios contidos na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Incapacidade.
No Direito Civil, antes de abordar os conceitos de curatela e tutela, é necessidade de fazer uma breve menção à incapacidade, como assinala José Ramón De Verda, a incapacidade supõe a privação da capacidade de ato de pessoa declarada por sentença judicial pelas causas estabelecido por lei, e uma vez, um regime de tutela ou custódia de a pessoa com deficiência.
Tradicionalmente, a tutela e a curatela têm sido instituições tutelares da pessoa, baseado principalmente em um sistema de substituição da vontade.
Assim, Pérez Contreras considera que o papel do tutor é proteger o pessoa do incapaz, buscando seu bem-estar e administrando seu patrimônio, sempre em benefício do aluno, por outro lado, Morante Valverde, considera que a finalidade da tutela é a substituição da capacidade de agir daqueles que não a possuem6, é justamente esse ponto que nos faz reconsiderar a convencionalidade da figura da tutela e da tutela, tudo pelo fato de Artigo 12 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com deficiência, reconhece o direito das pessoas com deficiência de reconhecimento de sua personalidade e capacidade jurídica, da mesma forma, estabelece um modelo de apoio à tomada de decisão.
Com tudo isto, pretende-se situar num plano de igualdade da pessoa com deficiência com os demais sujeitos que compõem a sociedade, da mesma forma, o modelo tradicional substituição da vontade, por um modelo de apoio na tomada de decisões.
Essa nova ideia de entender e interpretar os direitos das pessoas com deficiência resultou em autores como Francisco Bariffi8 e Martínez Pujalte consideram que a tutela, tutela e julgamento de interdição deve ser removida dos sistemas jurídicos que contemplados, pois se baseiam no modelo de substituição de vontade, contrariando os princípios emanados da CDPD.
No entanto, outros pesquisadores consideram que devem ser reavaliados; então, a sentença de interdição deve ser considerada como uma medida flexível e utilizada como última solução,Mconforme afirma o especialista em Direito Civil Cristina Amunategui: a incapacidade inabilitação ou interdição, permanece como arquivo residual, como última solução possível para casos de ausência faculdades de raciocínio total ou aptidão para decidir no assunto.
Mesmo nas medidas tutelares mais flexíveis, a atuação do representante ou administrador é reduzido ao mínimo essencial para poder ajudar o sujeito, conservando esta intacta sua capacidade sem qualquer redução. Portanto, deve-se partir da presunção de reconhecimento da a capacidade jurídica de todas as pessoas, como regra geral, no entanto, é deve implementar novas cifras para a proteção dos direitos das pessoas com deficiência, que dão prioridade à proteção dos aspectos do indivíduo, cuja base é o sistema de suporte na tomada decisões, os princípios da proporcionalidade e da necessidade da pessoa.
Isto acima não implica que a tutela e a tutela devam ser eliminadas, mas que podem ser repensados e reavaliados nessa nova compreensão de direitos, a interdição deve ser repensada como medida flexível, excepcional e em último caso, que não anule totalmente a capacidade de agir da pessoa, mas apenas os atos jurídicos que se demonstrem, mediante de uma avaliação de vários especialistas – não deve se limitar a uma opinião médico – que a pessoa tem falta de faculdades necessárias para realizá-los.
Assim, pode-se manter seu direito de tomar decisões em outros atos de sua vida pessoal e patrimonial, razão pela qual, as funções de tutor e conservador deve ser reconsiderado de forma que eles ajudem a pessoa a tomar suas próprias decisões nos aspectos que são necessários e intervir em forma mínima na capacidade de exercício da pessoa com deficiência.
7. OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASSUNTO.
Por outro lado, a principal função do curador é cuidar da pessoa e dos bens da pessoa incapaz e tentar recuperar sua saúde. Essa referência, apontada como papel do curador, mas também extensível à figura do suporte, deve afastar-se de qualquer interpretação puramente médica ou sanitária.
A expressão aponta para a dedicação da pessoa que exerce a conservatória ou que atua como figura de apoio, de forma a garantir o acesso ao mais alto nível de saúde e qualidade de vida de seu assistido. Envolve a responsabilidade por parte do curador, bem como da figura de apoio, em relação ao cuidado integral da pessoa protegida.
A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CoPd) diz: “Os Estados Partes reconhecem que as pessoas com deficiência têm o direito ao gozo do mais alto padrão de saúde atingível sem discriminação com base na deficiência.
Assim, na perspectiva convencional, o direito à saúde é interpretado como um direito de conteúdo polissêmico, conforme a revisão do termo “saúde” explícita; A lei correlata avança além de seu foco em benefícios necessários para cuidados de saúde ou para aliviar a doença, e inclui aspectos mais amplos, como benefícios de habilitação, reabilitação integral, as ajudas técnicas, as tecnologias da informação e, de forma mais ampla, todos aqueles ajustes razoáveis e mecanismos de apoio que operam como ferramentas úteis para garantir o direito central de acessibilidade universal, no caso, o direito à saúde.
Da mesma forma, e seguindo a Organização Mundial da Saúde (OMS), o direito à saúde está relacionado a tudo aquilo que reafirma o direito à qualidade de vida, como percepção pessoal de uma vida digna ou de qualidade, de acordo com o contexto cultural e os valores em que a pessoa está inserida. Nessa âncora, nada menos do que o respeito à dignidade pessoal, protegido na Convenção como “princípio geral”: a Convenção promove “o respeito à dignidade inerente, à autonomia individual, incluindo a liberdade de tomar suas próprias decisões e a independência das pessoas”
Também é necessário considerar o papel central desempenhado pelas pessoas no ambiente familiar em seu papel como membros da rede de apoio da pessoa, na implementação e coordenação de medidas de apoio, especialmente em tudo relacionado ao controle do tratamento e acompanhamento no fornecimento de medicamentos, um dos aspectos centrais da “atenção à saúde” que garante menor risco de possibilidade de descompensação da pessoa.
Por último, a referência à aplicação dos rendimentos provenientes do património da pessoa deve ser interpretada num sentido harmonioso. A primeira destinação de investimento dos recursos deve estar relacionada à oferta de uma melhor qualidade assistencial e, assim, por exemplo, favorecer o tratamento de saúde em ambientes privados que garantam acompanhamento mais frequente, maior facilidade ou rapidez no acesso e amplitude dos benefícios.
Outro dos mecanismos de proteção dos direitos humanos utilizados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) são as medidas cautelares. Através deste mecanismo, a Comissão tem vindo a proporcionar proteção preventiva em casos de gravidade e urgência, a fim de evitar danos irreparáveis às pessoas que se encontram numa situação de risco iminente. A Comissão também utilizou este mecanismo para proteger as pessoas que sofrem de doenças Mental
8 CONCLUSÃO
No âmbito do Direito de Família torna se imperioso o uso constante das tutelas de emergência analisadas no presente artigo, tendo em vista que as relações familiares são complexas e dinâmicas.
Os conflitos originados no seio da família, mormente estão ligados à violação dos direitos fundamentais garantidores da dignidade da pessoa humana em todos os níveis e devidamente protegidos pela nossa Constituição Federal.
Assim, devido a importância basilar que a família possui na formação do Estado, e à proteção constitucional a ela deferida, havendo perturbação de qualquer ordem em sua harmonia intrínseca, de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, o Estado é imediatamente provocado a oferecer, prontamente, sua prestação jurisdicional, a fim prevenir e ocorrência de danos, preservando-a, assim, os entes familiares.
Concluímos então que atualmente, não há como imaginar uma solução de conflito na área do Direito de Família sem a utilização das medias emergenciais, proporcionando ao jurisdicionado um anteparo à burocracia e a morosidade judicial, visando a obtenção imediata e eficaz do direito pleiteado ao seu titular, com vistas a assegurar o resultado útil da demanda judicial.
Enquanto estiver a tramitar um processo de tutela, seja ele solidário ou representativo, o tribunal pode ser instado a tomar medidas cautelares, de modo a que, durante a duração do processo, sejam salvaguardados os direitos e interesses da pessoa a quem é requerida a tutela.
A tutela tornou-se a principal instituição ou medida fundamental para iniciar uma mudança favorável na sociedade para as pessoas com deficiência e sua integração nela, destacando na nova redação da legislação vigente a participação das pessoas com deficiência e na medida do possível, em condições de plena igualdade com o resto da sociedade, tentando eliminar qualquer discriminação que tenha se tornado desde a história em uma situação inicial injusta, brilhando assim antes de qualquer decisão seus desejos e preferências objetivas.
Nos últimos anos, a compreensão da deficiência mudou de uma perspectiva física ou médica para uma que leva em conta o contexto físico, social e político de uma pessoa. Hoje, entende-se que a deficiência surge da interação entre o estado de saúde ou deficiência de uma pessoa e a multiplicidade de fatores que influenciam seu ambiente. Registaram-se grandes progressos no sentido de tornar o mundo mais acessível às pessoas que vivem com deficiência; No entanto, muito mais trabalho é necessário para atender às suas necessidades.
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1Graduada em Direito, Universidade de Ciências Sociais Aplicadas de Sinop (ÚNIC). Pós-graduada em Direito de Família e das Sucessões e Direito Imobiliário, Universidade Anhanguera. Mestre em Ciências Jurídicas, Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR) e Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Atualmente, é Doutoranda na Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA)
2Graduada em Direito, Universidade de Buenos Aires (UBA), 1983. Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais, Universidad del Museo Social Argentino (UMSA), 2008. Atualmente, é Professora e Orientadora na Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).