REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202510061426
Felipe Menezes de Miranda Santos
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar a crise do positivismo jurídico e sua superação a partir da hermenêutica na sociedade pós-moderna. Embora este período mantenha resquícios da modernidade, distingue-se por instaurar novos paradigmas que rompem com o pensamento jurídico do século XIX. A partir da crítica à dogmática e da ênfase no papel criativo da interpretação, busca-se demonstrar como a hermenêutica se apresenta como instrumento de transformação social e como horizonte metodológico capaz de conferir maior eficácia e legitimidade ao Direito.
Palavras-chave: Hermenêutica. Pós-modernidade. Modernidade. Positivismo. Crise.
1. INTRODUÇÃO
O tema é relevante de maneira que os métodos de vivência no Estado pós-moderno têm sido questionados pela sociedade, surgindo novos métodos que a princípio aparentam ser mais eficazes para uma vida humana mais livre e menos atrelada a dogmas. O positivismo tem, em sua essência, a idéia de limitação das idéias, e no mundo da pós-modernidade a expansão das idéias tem, cada vez mais, ganhado força e inclusive um arcabouço teórico de grande significância.
A relevância para o direito se dá no ponto onde a hermenêutica jurídica se torna mais em foco, no poder judiciário. Principalmente no ramo do direito constitucional, a Hermenêutica tem auxiliado cada vez mais o trabalho dos juristas no geral, pois a dogmática jurídica tem se mostrado cada vez mais limitada em razão de casos novos que vêm surgindo e que não conseguem ser abarcados somente por esse ramo do direito.
O tema é de extrema importância para a sociedade, que vem trazendo à tona diversas discussões sobre os métodos atuais de exercer o direito. A sociedade é influenciada diretamente por esses métodos, e a hermenêutica vem para tornar a população mais presente dentro do ramo jurídico, que muitas vezes é obscuro para boa parte dos cidadãos, verdadeiros titulares do direito.
A hermenêutica jurídica, especialmente a partir das contribuições de Heidegger e Gadamer, adquire relevo no enfrentamento desses desafios. No campo do Direito Constitucional e em outros ramos, a interpretação crítica e criativa da norma se impõe como condição para a concretização de valores fundamentais, superando os limites da dogmática tradicional.
A estrutura deste trabalho é composta pelo resumo, onde busca-se sintetizar os pontos principais do trabalho com o objetivo de divulgá-lo. A introdução, que possui o tema, os objetivos, a natureza do trabalho e os outros elementos que o situarão. O referencial teórico, que compreende todo o estudo desenvolvido do tema, as pesquisas, as informações e as características claramente expostas para a criação da obra. As considerações finais, na qual serão retratadas as conclusões do trabalho. Por fim, a referência, local que estarão situadas todas as obras utilizadas ao longo do artigo.
2. NOÇÕES GERAIS SOBRE A MODERNIDADE
2.1 A Modernidade na Visão da Humanidade e sua Herança
No atual modelo econômico vivido pelo Brasil que afirma as diferenças é possível perceber que determinada situação é, sem dúvida, resultado de heranças deixadas pela modernidade.
De acordo com Lenio Streck (2014, p. 333) uma das propostas da modernidade foi o desenvolvimento de um sistema social que concretizasse a igualdade formal através da diminuição das desigualdades existentes, entretanto o que ocorreu foi exatamente o contrário, o aumento das diferenças e um aprofundamento da irracionalidade foi o que se seguiu no dito período.
Tais fatores contribuem fortemente para uma série de problemas econômicos, sociais e políticos que culminam para a crise do positivismo jurídico.
A criação de inúmeras legislações extraordinárias, para atender a súplica desesperada da sociedade que clama por justiça, resultando na aplicação de dispositivos legais que nem sempre são exatamente aquelas que estão dispostas no texto legislativo e sim resultado de um processo hermenêutico de interpretar e consequentemente dar um novo sentido aquela norma. Streck (2014, p. 336) comenta, e concordamos com sua opinião, que “[…] nesse contexto, o que acontece é uma confusão de modelos: a dogmática jurídica constrói sentidos, mas ao mesmo tempo quer que os ‘consumidores’ acatem esse ‘já dito’ de forma acrítica […]”.
Desta forma a modernidade deixou de herança, para os tempos pós-modernos, uma mistura de autoridade entre aquilo que já se tem dado e aquilo que for sendo construído ao longo da interpretação, uma dualidade entre estar preso a norma em determinadas situações e outrora dar sentido a norma.
Sobre o assunto, Lenio Streck (2014, p. 336) comenta que:
[…] Configura-se assim um círculo vicioso, que, paradoxalmente, é rompido a partir do próprio positivismo. Quando interessa, a dogmática jurídica (refiro-me, é claro aqueles que detêm o skeptron no âmbito do stablishment jurídico-dogmático) assume postura exegética, apegando-se, muitas vezes, à literalidade dos textos legais. Em outras oportunidades são assumidas posturas que desconectam arbitrariamente “texto” e “norma”. […]
A modernidade então é vista como um período que deixa determinados pilares para a constituição de novos paradigmas no período subsequente, ao mesmo tempo deixa instaurada uma confusão no que se refere ao “sentido” da norma.
Segundo Ernildo Stein (1991, p. 13), falar sobre modernidade não é falar somente sobre um aspecto de periodização da história humana, e deve ser tratada a substância desse conceito. Com essa visualização, se inicia a idéia de uma crise nessa substância, explicitada na tradição metafísica da sociedade, como afirma Stein (1991, p. 15), “numa espécie de concorrência de princípios”.
Ainda segundo Ernildo Stein (1991, p. 18):
[…] Justamente porque a modernidade tem efeitos possíveis sobre os comportamentos exteriores, sobre formas de organizar sociedade, etc., que criam a aparência de que a razão, a ciência, a técnica estão dando conta do imperativo da modernidade. Mas não se percebe que os conteúdos da modernidade, que propriamente eram a verdadeira razão, já afirmados desde o iluminismo, são os conteúdos de racionalidade em nível de convívio da humanidade, de racionalidade na economia, de racionalidade na organização política, de racionalidade como manifestação democrática, de racionalidade como respeito aos direitos humanos etc. Todo este conteúdo da modernidade não se transmitiu junto com a modernidade do ponto de vista puramente formal e exterior. […]
Ou seja, como o autor afirma, a modernidade transmite uma aparência de que há uma organização social e política. Através da racionalidade, essa “máscara” é evidenciada a partir do momento que se nota que a humanidade avança e vive na forma exterior, mas recusa os elementos internos dessa evolução. Quando o autor cita as formas de organizar a sociedade como comportamentos exteriores, isso pode ser explicitado pela própria Constituição Federal brasileira, que tem como base um futuro onde alguns princípios que estão nela poderão ser cumpridos com total eficácia. Contudo, o que se encontra no texto constitucional, em sua grande maioria, são apenas idéias que não são eficazes em sua totalidade no interior do território brasileiro.
2.2 A Visão Jurídica da Pós-Modernidade
Como visto no capítulo anterior, a pós-modernidade ainda tem heranças fortes da modernidade. Como o que Streck (2014, p. 44) denomina de paradigma liberal-individualista-normativista, que nada mais é do que “[…] o modo de produção do Direito instituído para resolver disputas interindividuais […]”.
É sabido que na sociedade atual, e isso o próprio Streck também comenta, que os conflitos estão se tornando cada vez mais transindividuais, de forma que o Direito não consegue alcançar nem ao menos a maioria das condutas, devido ao fato de o jurista ainda pensar por uma ótica liberal-individualista-normativista.
Com as mais diversas situações transindividuais o jurista precisa ir atrás do sentido para o qual, originalmente, aquele determinado dispositivo jurídico foi criado ou interpretar a norma visando o bem comum. Juarez Freitas (1987), citando as idéias Perelman, explica os dois modelos supracitados afirmando que:
Existem duas interpretações que se opõem: a estática e a dinâmica. A estática ou a antiga é aquela que se esforça em encontrar a vontade do legislador que sancionou o texto legal, ao passo que a interpretação dinâmica é aquela que, como convém, interpreta o texto em função do bem comum ou da equidade.
A visão jurídica que podemos perceber na pós-modernidade é a de que a norma, hoje, apresenta vários caminhos ao ser interpretada. O direito é visto como uma atividade interpretativa onde irão se criar nexos de sentido para resolver os casos complexos apresentados à jurisdição.
A partir desse pensamento é possível perceber que cada vez mais a crise do positivismo jurídico vai se moldando, nem sempre o sentido da norma irá ser considerado integralmente, em alguns casos será utilizada o modelo ad-hoc, O operador do direito não é mais visto como apenas um aplicador daquilo que está disposto no texto normativo e sim um sujeito capaz de dar sentido a norma de acordo com o caso concreto.
Como afirma Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2001, p. 48), “[…] é preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Ciência do Direito, […], há uma tendência em identificá-la com um tipo de produção técnica, destinada apenas a atender às necessidades do profissional […] no desempenho imediato de suas funções […]”. Ou seja, a dogmática jurídica é evidente nos estudos de direito, com uma tendência objetificante por grande parte dos juristas e doutrinadores.
Lenio Streck (2014, p. 113) afirma que “[…] torna-se necessário superar as diversas posturas que ainda percebem o direito a partir de hipóteses, categorias e enunciados assertóricos-performances […]”. O autor critica o modo dogmático de ver o direito através do conceito de estandartização jurídica, que significa trabalhar com conceitos prontos, conceitos esses, que não devem ser trabalhados no direito dessa forma. A crítica atual ao método positivista defendido por autores como Kelsen é evidente, se fazendo necessária uma mudança de paradigma no âmbito jurídico.
3. A HERMENÊUTICA JURÍDICA
3.1 Noções Gerais Sobre os Métodos Hermenêuticos
Com o passar do tempo, a hermenêutica vem sendo cada vez mais difundida dentro da sociedade atual, adquirindo grande importância dentro dos mais diversos campos de conhecimento. Consequentemente, essa difusão resulta no surgimento de algumas acepções do saber hermenêutico e filosófico. Com isso, o foco é a evolução de uma hermenêutica filosófica para uma hermenêutica jurídica crítica.
Essa transição é iniciada com os pressupostos hermenêuticos apontados por Martin Heidegger. De início, como afirma Streck (2014, p. 280), a hermenêutica se apresenta como uma “pura técnica de interpretação”, sendo chamada de hermenêutica clássica. Já em seguida, com Gadamer, utilizando como base as ideias de Heidegger, utiliza um “atribuir sentido” como campo de atuação. Com isso, Heidegger transforma a hermenêutica normativa em filosófica, afirmando que a compreensão é um caráter ôntico que vem originalmente da vida humana, e a questão acerca do sentido do ser só se resolve a partir de uma compreensão do ser.
Heidegger se baseia na ideia do Dasein (ser-aí), para articular seus estudos. De maneira que, como afirma Streck (2014, p. 283),
[…] Encontramos o Dasein na estrutura simbólica do mundo. O Dasein se comporta compreendendo. A compreensão do ser pertence ao modo de ser desde ente que denominamos Dasein. Quanto mais originária e adequadamente se conseguir explicar esse ente, maior a segurança do alcance na caminhada rumo à elaboração do problema ontológico fundamental […]
Em seguida, com base nesses pressupostos criados por Heidegger, Gadamer busca um avanço nos seus ideais. Ele se baseia na linguagem para fundamentar seus estudos, afirmando que ela é sempre precedente, anterior a nós, e, como Streck (2014, p. 289) afirma sobre o que foi afirmado por Gadamer, “[…] não há um mundo em si externo a toda linguisticidade […]”. Com isso, Gadamer ressalta o primado da linguagem e há uma grande parcela de contribuição na sua teoria para o giro linguístico da filosofia no século XX.
3.2 A Hermenêutica Jurídica na Pós Modernidade
Gadamer, a partir de suas ideias, contribui fortemente para a formação do estudo da hermenêutica jurídica. Pois, quando ele afirma que a linguagem não é um mero instrumento que transporta conceitos, ele é equiparado ao que se denomina de “vontade do legislador”. Através disso, a linguagem deixa de estar meramente disponível ao jurista para servir como meio de manifestação do sentido. Ele faz essa afirmação afirmando que não há como extrair sentido de algo, somente atribuir sentido, sendo isso aplicado diretamente ao Direito.
Segundo Lenio Streck (2014, p. 306),
[…] Gadamer acentua que a interpretação da lei é uma tarefa criativa. Os diversos princípios que deve aplicar, por exemplo, o da analogia, ou o de suprir as lacunas da lei, ou em último extremo o princípio produtivo implicado na mesma sentença, isto é, dependente do caso jurídico concreto, não representam somente problemas metodológicos, mas, sim, entram a fundo na matéria jurídica mesma. Evidentemente, uma hermenêutica jurídica não pode contentar-se seriamente em empregar como padrão de interpretação o princípio subjetivo da ideia e intenção originárias do legislador […]
Ou seja, Gadamer afirma que a lei não deve ser vista como um conjunto de palavras que transparecem um sentido previamente estabelecido pelo legislador. O jurista não pode se sujeitar a padrões e intenções pré-estabelecidas para realizar a interpretação da lei, pois a linguagem não transparece um sentido fechado.
4. A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO
4.1 Noções Gerais sobre a Crise
Falando do positivismo nos referimos ao conjunto de regras, sistêmicas, que o legislador criou para organizar a vida das pessoas que estão inseridas em uma determinada sociedade.
Ao falarmos de crise, nós queremos frisar que o que acontece é uma ruptura com os antigos paradigmas da modernidade e a instituição de novos meios que serão capazes de aplicar o direito nas mais diversas situações, sem que se tenha leis inaplicadas ou mesmo aplicadas de forma errônea.
A crise intitulada diz respeito a perda da força do texto positivado e o aumento da atividade interpretativa e criadora de sentido por parte do sujeito que utiliza o Direito. Assim como já foi dito, na sociedade pós-moderna, os crimes deixaram de ser interindividuais e passaram a ser transindividuais, o que resultou na incapacidade do direito em alcançar todas as situações.
Os operadores do direito ainda se encontram restringidos no que se diz respeito a uma reconstrução do texto normativo. A norma não tem apenas um sentido e apenas um caminho, ao longo do tempo e com as mais diversas situações a norma vai gerando caminhos diversos. Lenio Streck (2014, p. 338) em sua obra “Hermenêutica e(m) Crise” nos ensina que:
O direito, a partir da necessária superação da crise dos paradigmas objetivistas e subjetivistas, deve ser compreendido não como uma sucessão de textos com sentidos latentes, pré-construído, esperando apenas que o intérprete-hermeneuta lhes dê vida, e sim como textos que permanentemente (re)clamam sentidos.
4.2 O Papel da Hermenêutica Como Solucionadora da Crise
A Hermenêutica entra para tentar fazer essa mudança no modo de executar a ciência do direito, ampliando o modo de interpretar a legislação e não se atendo a dogmas pré-estabelecidos. Segundo Manfredo Araújo de Oliveira (2001, p. 117), o ser não pode partir de um objeto que possui uma presença eterna para poder compreender outro ser, deve haver uma necessidade prévia para que o ser possa atribuir um nexo de significatividade a isso, atribuindo assim, uma instrumentalidade aos objetos.
Ou seja, o direito deve ser aplicado da maneira que cada caso o exige, não podendo partir de conceitos prontos para depois analisar as situações, ampliando os recursos hermenêuticos do ramo jurídico para que possa ocorrer uma ampliação da eficácia social desse ramo. Através da ideia de Gadamer, como já foi citado, o jurista não pode se limitar ao que acredita que seja a vontade do legislador para interpretar uma lei, pois a linguagem não está aí para limitar um sentido, e sim dar abertura para que ele se manifeste.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, a modernidade propõe uma sociedade igualitária, e o que ocorre efetivamente é o contrário. Essas disparidades e outras promessas de futuro que não saem do papel contribuem para a formação da crise da dogmática jurídica. Com isso, ocorre a criação de inúmeros dispositivos legais extraordinários, a fim de conter os impulsos populares e o clamor por soluções ao problema da não eficácia do modelo jurídico atual.
Os juristas atuais buscam aplicar as leis de maneira que haja a busca pela interpretação literal do que o legislador estaria querendo afirmar com aquela norma. A diferença entre texto de norma é algo recorrente na atividade jurídica atual.
Nesse contexto, a hermenêutica se apresenta como um meio solucionador do problema. De maneira que, com algumas ideias impostas por filósofos estudiosos da hermenêutica, o direito se torna muito mais aberto e simplificado aos olhos do intérprete. As proposições de Gadamer, com base em Heidegger, buscam um aumento da amplitude da legislação. O foco maior é no caso concreto, dessa forma, analisando a lei somente após analisar o que ocorre efetivamente na realidade. As ideias sobre o uso da linguagem, por exemplo, impostas por Gadamer, são aplicadas diretamente no Direito, estreitando a relação entre esses dois campos de estudo que podem se complementar de maneira extremamente rica e benéfica para a sociedade.
É vista, portanto, a maneira que a hermenêutica pode solucionar a crise do direito, se tornando o meio mais inteligente e não necessitando de uma movimentação exacerbada da máquina estatal para que haja uma efetiva solução ao problema dado.
Os objetivos específicos estipulados foram alcançados, tendo em vista que analisou-se as teorias da crise da modernidade e da pós-modernidade, além de ser demonstrado como o positivismo jurídico está caindo durante a pós-modernidade, bem como também foi relatado o novo paradigma da prática e do ensino jurídico.
REFERÊNCIAS
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2003. p. 255-308.
FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica: O juiz só aplica a lei injusta, se quiser. VERITAS, Porto Alegre, v.32, n. 125, p. 29-38, março 1987.
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. A Filosofia na Crise da Modernidade. São Paulo: Loyola, 1989.
STEIN, Ernildo. Epistemologia e Crítica da Modernidade. 3ª ed. Porto Alegre: Unijuí, 2001.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.