REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8433126
Joseane Detoni1
Veranice Mello da Frota2
Resumo
O presente artigo tem por objetivo analisar a viabilidade de enquadramento do crédito em conta bancária, oriundo de empréstimo consignado sem a solicitação e anuência do consumidor, no conceito de amostra grátis, com base no art. 39, III e parágrafo único da Lei de nº 8.078/90. Preliminarmente, foram apresentados os pressupostos fundamentais dos direitos do consumidor, a contextualização histórica, a definição de consumidor. Na sequência, abordou-se sobre a amostra grátis e sua aplicabilidade nas relações de consumo. Posteriormente, foi abordado sobre a aplicação da amostra grátis no crédito em conta, oriundo de empréstimos consignados não contratados à luz do código de defesa do consumidor e ainda, foram trazidas as decisões judiciais e jurisprudência. Outrossim, o presente estudo respaldou-se no método de estudo dedutivo. A natureza foi classificada como qualitativa e abordagem investigativa, com análise bibliográfica e documental, objetivando evidenciar o entendimento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema abordado. Por fim, revelou-se como resultado da pesquisa, que não há unanimidade jurisprudencial quanto ao tema posto à baila e não existe, ainda, tese firmada em sede de repercussão geral, relativa ao tema, predominando, na instância superior, as teses que vão no sentido de não admitir a aderência do conceito de amostra grátis para os empréstimos consignados não contratados pelos consumidores, sob a alegação do princípio do enriquecimento sem causa.
Palavras-chave: direito do consumidor; empréstimo consignado não contratado; amostra grátis.
Abstract
This article aims to analyze the feasibility of framing credit in a bank account, arising from a payroll loan without the request and consent of the consumer, in the concept of free sample, based on art. 39, III and sole paragraph of Law nº 8.078/90. Preliminarily, the fundamental assumptions of consumer rights, the historical context, and the definition of consumer were presented. Next, the free sample and its applicability in consumer relations were discussed. Subsequently, it was approached about the application of the free sample in the credit account, arising from payroll loans not contracted in the light of the consumer protection code and also, court decisions and jurisprudence were brought. Furthermore, the present study was based on the deductive study method. The nature was classified as qualitative and investigative approach, with bibliographical and documentary analysis, aiming to demonstrate the understanding of the doctrine and jurisprudence on the topic addressed. Finally, as a result of the research, it was revealed that there is no jurisprudential unanimity regarding the subject raised and there is still no thesis signed in general repercussion, related to the subject, predominating, in the superior instance, the theses that go in the sense of not admitting the adherence of the free sample concept to payroll loans not contracted by consumers, under the allegation of the principle of unjust enrichment.
Keywords: consumer law; uncontracted payroll loan; free sample.
1. INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário brasileiro tem sido alvo de demandas crescentes, oriundas de empréstimos, principalmente, empréstimos consignados em folha de pagamento de funcionários públicos, aposentados e pensionistas. Neste sentido, podemos evidenciar os embates entre funcionários públicos, aposentados, pensionistas e as entidades bancárias, os quais podemos destacar: I) importunação por colaboradores bancários, oferecendo empréstimos; II) fraudes resultantes de estelionato; III) concessão de empréstimos em valores superiores ao contratado; IV) renovação de empréstimos sem anuência do consumidor; V) concessão de empréstimo sem a solicitação do consumidor.
Dentro do corte pretendido, o presente estudo limitou-se ao último embate, qual seja, a concessão de empréstimo consignado, sem a anuência do consumidor, haja vista as crescentes demandas, atualmente, ingressadas no poder Judiciário brasileiro, principalmente nos Juizados Especiais Cíveis e PROCONs. A demanda recorrente, trata-se de um determinado valor, creditado na conta bancária, sem qualquer solicitação ou autorização prévia do consumidor, que como o serviço não foi solicitado, muitas vezes nem nota que houve a contratação e até mesmo a cobrança ou débito dos valores ou somente percebe o ocorrido, ao observar o desconto mensal em seu contracheque, aposentadoria ou pensão.
Esta pesquisa justifica-se uma vez que, de acordo com a construção clássica, o valor depositado ao consumidor sem a solicitação, deve ser devolvido à instituição bancária ou abatido do valor da condenação judicial em favor do consumidor, com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa (boa-fé objetiva), porém, as vozes divergem, e além dessas medidas costumeiras no direito brasileiro, uma nova tese vem sendo suscitada, no que tange à desnecessidade de devolução do valor creditado na conta do consumidor, baseado na regra do Código de Defesa do Consumidor que prevê a “amostra grátis”.
Mediante o exposto, torna-se evidente a relevância deste artigo na medida em que se buscou analisar qual o posicionamento do poder judiciário frente ao tema abordado, com o objetivo de esclarecer o posicionamento da doutrina e da jurisprudência, trazendo entendimento aos advogados, consumidores e prestadores de serviços bancários.
Partindo-se desses pressupostos, estruturou-se a seguinte problemática: o crédito em conta bancária decorrente de empréstimo consignado não contratado pelo consumidor pode ser considerado “amostra grátis”, à luz do Código de Defesa do Consumidor?
Nesse diapasão, frente às condutas bancárias reiteradas em verdadeiro abuso de poder econômico, não por outra razão que há uma verdadeira enxurrada de demandas no Judiciário Brasileiro, esta pesquisa teve a pretensão de investigar a hipótese de o crédito em conta bancária decorrente de empréstimo consignado não contratado pelo consumidor ser considerado “amostra grátis”, à luz do Código de Defesa do Consumidor.
Partindo deste pressuposto, o objetivo geral foi analisar o posicionamento dos tribunais quanto aos empréstimos consignados não contratados pelo consumidor serem considerados “amostra grátis”, frente às crescentes demandas aforadas no Judiciário. Buscou-se, ainda, os seguintes objetivos específicos: contextualizar empréstimo consignado e a amostra grátis; compreender se o produto do tipo “crédito/dinheiro”, possui guarida legal para ser caracterizado como “amostra grátis”; analisar a jurisprudência dos tribunais a fim de verificar se em se tratando de produto do tipo “crédito/dinheiro”, é possível, sistematicamente, impor o modelo de responsabilidade civil, não necessitando de devolução pelo consumidor.
A pesquisa respaldou-se no método de estudo dedutivo, que se trata de um processo de análise da informação que utiliza o raciocínio lógico e a dedução para obter uma conclusão. A natureza é classificada como qualitativa e abordagem investigativa, com análise bibliográfica e documental, objetivando evidenciar o entendimento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema abordado.
Assim exposto, este artigo, foi organizado em três capítulos, sendo eles: os pressupostos fundamentais dos direitos do consumidor; a aplicabilidade da amostra grátis na relação de consumo e a aplicação da amostra grátis no crédito em conta, oriundo de empréstimos consignados não contratados à luz do código de defesa do consumidor; a (in)viabilidade de enquadramento no conceito de “amostra grátis” à luz do código de defesa do consumidor, onde foram trazidas as decisões judiciais e jurisprudência, além da introdução e considerações finais.
Nesse enredo, no intuito de verificar a viabilidade de o empréstimo consignado não contratado ser considerado amostra grátis, foi possível explorar a legislação brasileira acerca do tema, assim como o posicionamento da doutrina, além da jurisprudência.
2. PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR
As relações de consumo, sustentam-se em princípios e normas consumeristas, que estabelecem limites, deveres e obrigações às partes envolvidas. Desta forma, antes de entender a extensão dos direitos do consumidor e ingressarmos no exame do arcabouço dogmático do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), é primordial apresentar os fundamentos e as normas constitucionais, caracterizadas pela imperatividade de seus comandos, que lhe originaram, portanto, devem dirigi-lo.
Para Nunes (2018, p. 34), “a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observância, inclusive pelo legislador infraconstitucional. Não é por outro motivo que se diz que a Constituição é a lei fundamental do Estado”. Segundo ele, os princípios constitucionais são verdadeiras vigas mestras, alicerces que dão estrutura e coesão ao edifício jurídico, os quais devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper.
Como já estabelecido, o Código de Defesa do Consumidor é uma norma estabelecida por manifesta determinação constitucional, conforme arts. 5º, XXXII e 170, V da CF/88 e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição. O Código instaurou um novo modelo jurídico no sistema constitucional brasileiro, interferindo, de forma direta, nas relações jurídicas de consumo e no desenvolvimento do regime capitalista, evidenciado na Constituição Federal de 1988, que é constituída de fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, conforme especificados em seu art. 1º.
Então, não se pode discordar que as normas jurídicas mais relevantes estão na Constituição, a qual determina os poderes estatais, quem os detém, como são aplicados e quais os direitos e garantias aos cidadãos. Evidentemente, não abordar-se-ão todos os princípios que norteiam a compreensão do texto constitucional, mas sim os princípios e normas constitucionais ligadas às normas e princípios estatuídos no CDC, no que tange ao direito material.
Deste modo, destaca-se que a relação consumerista é composta por três elementos primordiais, quais sejam: 1) o consumidor, assim definido no art. 2º, caput e parágrafo único, art. 17 e art. 29, todos do CDC; 2) o fornecedor, definido pelo art. 3º, caput do CDC; e 3) produto/serviço, definidos no art. 3º, § 1º e § 2 do CDC. Quando constatada a formação dessa relação de consumo, serão aplicadas as normas Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2º, classifica o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, ou seja, consumidor é o destinatário fático de um produto ou serviço na relação de consumo. Em sua extensão, o código ainda atribui vários conceitos ao consumidor. Esse conceito é ampliado no parágrafo único do art. 2º, o qual equipara a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. No art. 17, foi dilatado o termo de abrangência do consumidor ao considerar que vítimas de fato do produto, ou seja, pessoas que não participam diretamente de determinada relação de consumo são equiparadas a consumidores, o que foi corroborado pela ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp 1.370.139, a qual observou que “o art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação”. E, ainda, o art. 29 do CDC, equipara a consumidor todas as pessoas que estiverem expostas a práticas de consumo.
Para Finkelsten e Neto, apesar de o código trazer definições para consumidor, ainda, há controvérsias de quem se enquadra na condição de consumidor, os quais apresentam precipuamente, três teorias que explicam a abrangência da expressão “destinatário final”, qual sejam: 1) a Teoria Finalista, ainda adotada maioritariamente pela jurisprudência, onde o foco é na vulnerabilidade do consumidor, na condição de destinatário final do produto ou serviço; 2) a Teoria Maximalista, onde o conceito de consumidor é amplo, bastando a utilização do produto ou serviço como destinatário final para ser considerado consumidor; e 3) a Teoria Finalista Temperada, uma evolução da Teoria Finalista, entretanto, para essa teoria, comprovada a vulnerabilidade, ainda que utilize o produto para alcançar lucro, será considerado destinatário final, logo, será considerado consumidor. Repisa-se que o STJ tem se inclinado por essa corrente.
Como já mencionado anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor tem como base os princípios basilares da Constituição Federal e os princípios fundamentais do sistema jurídico, prezando pela dignidade, saúde, segurança, melhoria da qualidade de vida e pela proteção dos interesses econômicos dos consumidores, resguardando a transparência e harmonia nas relações de consumo.
Com o objetivo de garantir o equilíbrio e a justiça contratual, o código lançou uma política mais favorável ao consumidor e contemplou princípios aplicáveis aos contratos de consumo, estabelecendo os direitos básicos dos consumidores e princípios norteadores das relações de consumo, como a vulnerabilidade, a ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, a boa-fé, a confiança e a transparência, com o objetivo de garantir a harmonização dos interesses das partes e equilíbrio no mercado de consumo, conforme preconiza o art. 4º, caput, I e III, CDC.
Assim como todo microssistema legislativo, trouxe em seu regramento, conceito, regras e princípios. Esses princípios visam equilibrar as relações de consumo, dar segurança aos contratantes e indicar os parâmetros para a interpretação de práticas abusivas, na busca de defesa do consumidor.
3. A APLICABILIDADE DA AMOSTRA GRÁTIS NA RELAÇÃO DE CONSUMO E A APLICAÇÃO DA AMOSTRA GRÁTIS NO CRÉDITO EM CONTA, ORIUNDO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Para Melo, “a amostra grátis é uma pequena porção, fragmento ou parte do produto. Sua distribuição gratuita visa conferir ao possível cliente a oportunidade de conhecer o produto antes de efetuar a aquisição do mesmo”.
O Código de Defesa do Consumidor tem como objetivo a proteção integral do consumidor e traz uma abordagem coercitiva em relação ao fornecedor que entrega produto ou serviço, mesmo que sob a modalidade de amostra grátis, que não foi solicitado pelo consumidor, conforme prevê o art. 39, III, parágrafo único, in verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […]
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; […]
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. (grifo nosso).
Além do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se, também, ao assunto em tela, a Resolução nº 3.919/2010, do Banco Central do Brasil. Este normativo, em seu art. 1º, caput, estabelece que a cobrança deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário, conforme vejamos:
a cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.
E, o art. 54, III, do Decreto 7.212/2010, que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, considera como amostra grátis, as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade.
Portanto, infere-se que a amostra grátis é prática autorizada pelo Código, desde que haja a solicitação ou o aceite do consumidor. Vale ressaltar que o recebimento da amostra grátis, mesmo que anuído pelo consumidor, subordina o fornecedor a sua responsabilidade, assim como em uma relação de consumo, logo, o fornecedor e consumidor ficam sujeitos às normas alusivas aos vícios, defeitos, prazos de garantias e demais normas legais consumerista.
Neste sentido, verifica-se que doutrina também reconhece o produto/serviço gratuito como objetivo do vínculo jurídico da relação de consumo. Segundo entendimento de Nunes (2018, p. 99), para quem “o produto entregue como amostra grátis está submetido a todas as exigências legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos, etc”.
Assim sendo, infere-se pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em se tratando de produto/serviço oriundo de amostra grátis, logo, tal produto ou serviço deverá obedecer a todos as regras de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos, e os demais resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor, sob pena de responder pela responsabilidade civil.
A responsabilidade civil corresponde no dever de indenizar o dano suportado por outrem. Deste modo, a obrigação de indenizar, surge da prática de um ato ilícito. O instituto da responsabilidade civil do Estado está ancorado na Constituição Federal, na forma do artigo 37, § 6º, aplicando-se a teoria do risco administrativo. Já no âmbito do Direito Civil, a apuração da culpa e a avaliação da responsabilidade são regulamentadas pelo disposto nos arts. 927 a 954, do Código Civil. E, ainda, o art. 186, do mesmo código, afirma que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A Responsabilidade Civil tem dois prismas acerca da sua origem: 1) a Responsabilidade Civil Contratual, onde é necessário a existência de um contrato entre as partes; e 2) a Responsabilidade Civil Extracontratual, também conhecida como aquiliana, onde o infrator contraria a legislação em vigor. Ambas estão apoiadas, genericamente, no arcabouço do art. 186 do Código Civil. Também, temos a responsabilidade objetiva e subjetiva, solidária e subsidiária.
A responsabilidade civil objetiva, adotada pelo Código de Defesa do consumidor, está prenunciada em seus arts. 12 e 14. O referido código impõe ao fornecedor, fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro e o importador, o dever de reparar, aos consumidores, os danos decorrentes de vício do produto, informações insuficientes ou inadequadas ou, ainda, de falhas na prestação de serviços, independentemente da existência de culpa, ou seja, respondem, independentemente da existência de culpa.
Nesta perspectiva, Pereira, (1990, pág. 60), em sua obra Responsabilidade Civil, nos ensina, que:
O dano moral deve ser reparado, e que o seu fundamento está no fato de que o indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser atingidos. a constituição de 1988 não deixa dúvida aos que resistem à reparação do dano moral, pois os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente.
Ressalta-se, que Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3º, § 2º, abrangeu, categoricamente, a atividade de natureza bancária na concepção de serviço. Logo, não se ignora a responsabilidade objetiva das instituições financeiras, enquadrando-se no art. 14 do código.
Por outro lado, ao contrário da responsabilidade civil objetiva, a responsabilidade subjetiva consiste em indenizar os danos causados diante de uma ação ou omissão, dolosa ou culposa, necessitando estar presentes os seguintes pressupostos: culpa ou dolo, ato ilícito, dano, nexo de causalidade, ou seja, a diferença é que na responsabilidade civil subjetiva a vítima deve provar a culpa ou dolo do agente da ação, no tempo em que na responsabilidade civil objetiva não há necessidade dessa comprovação.
A responsabilidade será solidária quando houver, na mesma obrigação, mais de um responsável pelo seu cumprimento, conforme o art. 264 do Código Civil, prevê “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. Observa-se que, de acordo com art. 265, do mesmo código “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.
E, ainda, o art. 942, prevê que “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
Situação diversa ocorre na responsabilidade subsidiária a qual possui caráter acessório ou suplementar, ou seja, interfere na forma de obrigação secundária, existindo uma ordem a ser respeitada para cobrança da dívida, onde o devedor subsidiário somente é acionado quando o devedor principal não adimpliu totalmente a dívida, a exemplo disso podemos citar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, albergado pelo art. 133 CPC.
Noutro giro, no tange aos empréstimos consignados, de maneira preliminar, faz-se necessário observar que os descontos das parcelas são efetuados diretamente na folha de pagamento, sem nenhuma ingerência por parte do mutuário/correntista, conforme dispõe o art. 2º da Lei 1.046/1950, que dispõe sobre a consignação em folha de pagamento e da Lei 10.820/2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento.
Observa-se que nos últimos anos, houve um crescimento significativo de empréstimos consignados, nas modalidades crédito consignado e cartão de crédito consignado, tendo saltado de 32.741 (trinta e dois mil, setecentos e quarenta e um), empréstimos, em 2014, para 344.462 (trezentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e dois), em 2021, ou seja, um aumento de 1.052% (um mil e cinquenta e dois por cento), conforme o gráfico abaixo:
Gráfico: empréstimos consignados.
Fonte: Justiça em Número 2021, Conselho Nacional de Justiça
Conforme se pode observar, houve um o exponencial crescimento dos empréstimos consignados entre o período de 2014 a 2021 e segundo especialistas, a tendência de aumento no volume do crédito consignado segue em alta para 2023. Segundo a Rede jornal contábil, o Banco Central divulgou que, de janeiro de 2022 a janeiro de 2023, o valor em contrato de consignado passou de R$ 192 bilhões para R$ 230,5 bilhões, maior quantia já registrada em uma modalidade de empréstimo no Brasil. De acordo com o jornal contábil, em janeiro de 2023, houve um recorde de empréstimos consignados do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Nesse diapasão, considerando a falta de clareza no Código de Defesa do Consumidor no que tange ao assunto, o que se indaga é se é possível, metodicamente, impor o modelo de responsabilidade civil, em se tratando de crédito em conta, ou seja, se o produto “crédito/dinheiro” pode ser equiparado como amostra grátis, isentando o consumidor de devolver, frente a vedação do enriquecimento sem causa e ao princípio da boa-fé objetiva.
Como já mencionado, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39, III e parágrafo único, veda o fornecedor de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, estabelecendo que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem solicitação prévia, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
E, o art. 54, III, do Decreto 7.212/2010, que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, considera como amostra grátis, as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade.
Neste sentido, a Teoria do Risco Integral, prevê que o agente causador fica compelido a reparar o dano, mesmo involuntário, excetuando-se apenas os fatos exteriores ao homem, a exemplo de caso fortuito e força maior. E, de acordo com Machado, “quem alegar o caso fortuito e a força maior deve produzir a prova de que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário — terremoto, raio, temporal, enchente”.
Deste modo, infere-se que todo aquele que fornece produto ou serviço com o objetivo de auferir lucro, responde por eventuais danos, independentemente da comprovação de dolo ou culpa.
Por outro lado, temos o princípio da boa-fé objetiva, como já mencionado, integra uma regra geral de conduta, presente em todas as fases das relações contratuais e trata-se de um princípio basilar do direito do consumidor, o qual dispõe que as partes devem agir com base em valores éticos e morais da sociedade. De acordo com o art. 422 do Código Civil, os contratantes são obrigados a guardar os princípios de probidade e boa-fé. Porém, infere-se que a aceitação do consumidor ao receber valores em sua conta, oriundos de empréstimo consignado não contratado, não refuta a abusividade da prática que está expressamente prevista no inciso III do artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, pois, caracterizam-se como ilícitas apenas por existirem de fato no mundo jurídico.
Dentro desse pressuposto, importante mencionar acerca do art. 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que trata da remessa de produtos ou prestação de serviços sem solicitação. O preceito legal denota que cabe ao consumidor decidir em obter produtos ou contratar serviços. A conduta arbitrária, sucede a partir da ação do fornecedor de enviar ou entregar ao consumidor qualquer produto ou fornecer quaisquer serviços, sem prévia solicitação, tendo o agravante de ter a importunação da devolução daquilo que não pretendeu adquirir. Para Bessa, nesse contexto, consubstancia-se a tese de que o fornecedor não poderá exigir pagamento, tendo em vista que o produto remetido ou entregue será considerado amostra grátis.
Oportuno ressaltar que a Súmula 297 do STJ, esclarece que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Ressalta-se, ainda, que o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, prevê como direito básico, o princípio da informação, o qual visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, através de informação adequada sobre os produtos e serviços ofertados e conforme dispõe o art. 31 do CDC, a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, requisitos esses não assegurados nos empréstimos consignados não contratados. Segundo o Ministro do Supremo Tribunal de Justiça Humberto Martins, no julgamento da EREsp 1.515.895 “o direito à informação está diretamente relacionado com a liberdade de escolha daquele que consome”.
Desta forma, observa-se, também, a falta de proteção de dados dos consumidores nesses empréstimos não contratados, que com o avanço tecnológico vêm tendo seus dados utilizados pelas empresas para criarem um perfil de consumo e personalizar suas preferências. Há de se mencionar, que esses dados, são amparados pelo art. 5º, inciso LXXIX, da Constituição Federal, que garante o direito à privacidade e proteção de dados pessoais, como um direito fundamental, com o objetivo de promover a dignidade humana e proteger os cidadãos, direito essencial à vida digna das pessoas, sobretudo nesse contexto de total inclusão de dados no meio digital. A Lei Geral de Proteção de Dados (13.709/2018), corrobora, neste sentido e estabelece regras sobre qualquer atividade realizada com dados pessoais, desde a coleta, armazenamento, compartilhamento e descarte, objetivando mais proteção para os cidadãos e sanções para as empresas que descumprirem as regras.
E, ainda, vale destacar a Lei 14.871/2021, recentemente aprovada, que define como superendividamento a situação em que o consumidor de boa-fé assume sua impossibilidade de arcar com todas as dívidas que contraiu, sem comprometer o mínimo para sua sobrevivência. A referida lei, também define como dever dos fornecedores, informar o consumidor sobre o custo, taxas, encargos, visando assegurar ao consumidor a escolha consciente que lhe permitirá atingir as expectativas criadas quando da celebração do negócio, o que não acontece no caso dos empréstimos consignados não contratados, onde o consumidor sequer tem a liberdade de escolha, ocorrendo, desta forma, práticas abusivas das empresas que colocam os clientes em situação de desvantagem, violando seus direitos.
4. (IN)VIABILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE “AMOSTRA GRÁTIS” À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Observa-se, que não são novas as demandas com o intuito de se buscar a caracterização como amostra grátis para empréstimos bancários concedidos sem solicitação do consumidor. Oportuno salientar, que na relação de consumo, os consumidores são considerados a parte vulnerável do negócio jurídico, e com base na própria Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, as premissas sustentam a tese de equiparação dos valores creditados nas contas bancárias fundamentados na contratação de empréstimo consignado à amostra grátis, quando realizados sem anuência do consumidor.
Neste sentido, importante ressaltar o Processo Administrativo nº 0024.19.0157474-9, de 21 de setembro de 2021, onde o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, juntamente com Procon, fixou multa no valor de R$ 9.644.571,33 (nove milhões, seiscentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e setenta e um reais e trinta e três centavos), pelas seguintes práticas infrativas de um determinado banco, senão vejamos:
[…] evidenciado nos autos o cometimento das seguintes práticas infrativas pelo Banco BMG, consistentes em:
a) creditar montante em dinheiro na conta bancária do consumidor, sem a devida anuência; (grifo nosso).
b) se beneficiar da margem consignável do consumidor, mediante a outorga de crédito e de cartão de crédito consignados, sem a devida autorização do consumidor;
c) omitir informações concretas a respeito do valor creditado na conta do consumidor, bem como informações sobre os riscos da má utilização do serviço, induzindo-o a acreditar que o pagamento do valor mínimo da fatura basta para a liquidação do montante depositado;
d) realizar a contratação de saque via ligação telefônica, sem especificar o percentual de juros e os riscos relacionados à operação de crédito;
e) impor, na contratação do cartão de crédito consignado, o saque do montante em dinheiro correspondente à quantia total da margem consignável para referido produto. (MINAS GERAIS, 2021, p. 14)
Salienta-se, também, que vários PROCONs aquiescem que a prática pode ser entremeada no conceito de amostra grátis. E, diante desse cenário, é possível identificar projetos de leis no território nacional, visando caracterizar como amostra grátis os empréstimos concedidos sem a anuência do consumidor, dentre os quais podemos destacar o Projeto de Lei 111/2021, de autoria do Vereador Luís Gustavo Cattani, protocolado em 22/11/2021, na Câmara Municipal de Criciúma, do qual foi sancionada a Lei 8.015 de 09 de dezembro de 2021, que “estabelece a caracterização como amostra grátis para empréstimos bancários concedidos sem solicitação do consumidor residente no município de Criciúma”.
A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), através da Nota Técnica de nº 35/2021/CSA-SENACON/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ, sugeriu a aplicação de sanção administrativa de multa no valor de R$ 8.800.000,00 (oito milhões e oitocentos mil reais), ao Banco Pan S.A., conforme ementa:
Procedimento administrativo sancionador. Conduta abusiva na oferta e concessão de empréstimos consignados por instituição financeira. Abordagem nociva por telefone de idosos aposentados e pensionistas do INSS. Exploração da hipervulnerabilidade do idoso. Práticas abusivas na oferta de empréstimos consignados: ausência de informação clara e adequada e violação de dados pessoais de idosos. Violação aos artigos 4o, caput, I e III; 6o, incisos II, III e IV; 39, inciso IV; 43 (caput e parágrafos) do Código de Defesa do Consumidor e aos arts. 7o, incs. I, VII, VIII, IX, X, 10, caput e § 1o, e 11, do Marco Civil da Internet. Sugestão de aplicação de sanção administrativa de multa no valor de R$ 8.800.000,00 (oito milhões e oitocentos mil reais).
Segundo a Nota Técnica, em 6 de maio de 2019, a Secretaria Nacional do Consumidor, apresentou o Ofício de nº 201/DIRBEN/INSS, contendo levantamento das demandas registradas no seu sistema de ouvidoria, referente às operações de empréstimo consignado, cartão consignado e margem consignável das instituições financeiras. O resultado do levantamento, acusou que o maior número de manifestações se referia a: 1) empréstimo consignado não autorizado; 2) empréstimo não autorizado; e 3) reserva de margem para cartão de crédito, que somadas totalizaram 11.796 (onze mil, setecentas e noventa e seis) reclamações, somente no ano de 2019.
Segundo o relatório, as instituições financeiras responsáveis pelo maior de número de reclamações foram: 1) Banco Pan; 2) Banco Itaú Consignado S.A; 3) Banco Cetelem S.A; 4) Banco BMG S.A; 5) Banco Olé Bonsucesso Consignado S.A; 6) Banco Safra S.A; 7) Banco Bradesco Financiamento S.A; 8) Banco Bradesco; 9) Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A; e 10) Caixa Econômica Federal.
A lei nº 5.714, de 14 de junho de 2022, também, estabelece a caracterização como amostra grátis para empréstimos bancários concedidos sem solicitação do consumidor residente no Município de Tubarão/SC. Contra essa Lei, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1038, a qual se encontra conclusa ao relator ministro Luiz Fux, sob o argumento de que a lei municipal ofende o pacto federativo, ao usurpar a competência da União para legislar sobre direito civil, política de crédito e normas gerais de consumo, alegando, ainda, que a referida lei, cria novas normas que deturpam as originalmente previstas, isentando o consumidor de restituir valores recebidos sem sua anuência, e, ainda, cria a presunção de má-fe, quando aplica a sanção de devolução em dobro dos valores eventualmente cobrados. No intuito de verificar o posicionamento do poder judiciário brasilerio, efetuou-se pesquisas a fim de verificar decisões judiciais e jurisprudência sobre a temática.
Ressalta-se, de antemão, o posicionamento da jurisprudência pela necessidade de manifestação expressa do consumidor no que tange a contratação do serviço ou obtenção do produto, de acordo com o acórdão proferido pelo Ministro Relator Marco Buzzi, no Agravo Regimental em Agravo:
[…] 4. Há a abusividade da conduta com o simples envio do cartão de crédito, sem pedido pretérito e expresso do consumidor, independentemente da múltipla função e do bloqueio da função crédito, pois tutelam-se os interesses dos consumidores em fase pré-contratual, evitando a ocorrência de abuso de direito na atuação dos fornecedores na relação consumerista com esse tipo de prática comercial, absolutamente contrária à boa-fé objetiva. […] (AgRg no AREsp 275.047/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014).
Também no sentido de vedação da prática, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovou, em 2015, a Súmula 532, a qual estabelece que “constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa”. Logo, podemos inferir, por analogia, que a prática de creditar valores em conta corrente sem prévia e expressa solicitação do consumidor, caracteriza-se, também, prática comercial abusiva.
Neste sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.085), firmou a seguinte tese:
São lícitos os descontos de parcelas de empréstimos bancários comuns em conta-corrente, ainda que utilizada para recebimento de salários, desde que previamente autorizados pelo mutuário e enquanto esta autorização perdurar, não sendo aplicável, por analogia, a limitação prevista no § 1º do art. 1º da Lei n. 10.820/2003, que disciplina os empréstimos consignados em folha de pagamento. (grifo nosso).
Sobre a temática, a 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Amazonas, posicionou-se através do acórdão no processo de nº 0638416-65.2021.8.04.0001, publicado em 03/02/2022, às fls. 432-536, no Diário da Justiça Eletrônico – DJE de n° 3255, pela possibilidade de aderência ao conceito de amostra grátis aos empréstimos consignados contratados sem anuência do consumidor, conforme vejamos:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DISPONIBILIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPARAÇÃO QUE DEVE ATENDER AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA MINORAR A CONDENAÇÃO MORAL DE R$ 15.000,00 PARA R$ 3.000,00. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS. 1. Como bem ponderou o magistrado a quo, os documentos que acompanham a defesa da parte recorrente não são suficientes para afastar a falha na prestação dos serviços evidenciada na exordial e em se tratando de responsabilidade objetiva, o ônus da prova é da parte ré, por força de lei. 2. Com efeito, não restou comprovado que a parte recorrida efetivamente realizou a contratação do empréstimo impugnado, pelo que acertada a decisão de cancelar o contrato e determinar que os valores depositados sejam considerados “amostra grátis”, com fulcro no art. 39 do CDC.
[…]
Nessa linha de entendimento, o TJ-SP, na Apelação Cível: AC 1003409-88.2021.8.26.0047 SP 1003409-88.2021.8.26.0047, julgou:
Declaratória de inexigibilidade de dívida c.c. indenização por danos materiais e morais. Descontos efetuados no benefício previdenciário (INSS) da autora, relativos a empréstimo consignado alegadamente não contratado. R. sentença de procedência, com apelos de ambas as partes. Plena aplicação do Código Consumerista, bem assim de seu art. 6º, VIII. Danos morais vislumbrados. Observância aos princípios da equivalência e proporcionalidade. Redução não autorizada. Caracterizada a existência de amostra grátis, nos termos do artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor. Recurso do Banco requerido desprovido, restando provido o da consumidora autora. (grifo nosso).
(TJ-SP – AC: 10034098820218260047 SP 1003409-88.2021.8.26.0047, Rela-tor: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 27/04/2022, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/04/2022).
Porém, em outra decisão, o mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, foi em direção oposta, negando provimento ao pedido de equiparação à amostra grátis, no acórdão da apelação cível 1000057 -83.2021.8.26.0157 TJ-SP, conforme segue:
Apelação. Ação de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais. Empréstimo consignado não contratado. Descontos indevidos em benefício previdenciário. Código de Defesa do Consumidor. Fraude na contratação. Relação jurídica inexistente. Falha na prestação do serviço. Depósito na conta bancária do autor que não configura amostra grátis. Necessidade de devolução da quantia depositada, sob pena de enriquecimento ilícito. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso improvido.
(TJ-SP – AC: 10000578320218260157 SP 1000057-83.2021.8.26.0157, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 01/06/2021, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/06/2021)
Já no Tribunal Superior, em que pese a decisão recentíssima, publicada no dia 15/08/2023, o Ministro do Supremo Tribunal de Justiça Antônio Carlos Ferreira, através da decisão Monocrática do julgamento da REsp 2082845 (2023/0226629-3, não considerou o valor depositado em conta sem anuência do consumidor como amostra grátis, ao argumento de enriquecimento sem causa. Aliás, repisa-se que este tem sido o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal de Justiça, por meio de decisões monocráticas.
No afinco de obter mais informações acerca da temática controversa quanto às jurisprudências nos tribunais superiores, efetuou-se consulta no sítio eletrônico do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com os termos “amostra grátis” e “empréstimo” e constatou-se que não existem, ainda, teses firmadas em sede de repercussão geral, relativas aos temas, apenas pouquíssimas decisões monocráticas, foram exibidas com marco temporal de 2009 a 2023, mais precisamente, 09 (nove), das quais nenhuma pela admissão da hipótese, sob a alegação de que estar-se-ia patrocinando o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, ou seja, até o momento, decidiu-se monocraticamente pela impossibilidade de aderência ao conceito de amostra grátis aos empréstimos consignados contratados sem anuência do consumidor. Ressalta-se que todos configuram dano moral.
Para o relator da AREsp 2220591, publicada em 21/10/2022, Min. Moura Ribeiro:
inaceitável seu argumento de que tal valor seria ou objeto de doação ou de “amostra grátis” da instituição financeira a ela. Se assim o fosse estaríamos diante do caso de um banco fazendo doações a pessoas aleatórias, fato de tamanha estranheza, podendo ser dito como tentativa de diminuir a inteligência do Poder Judiciário como um todo.
De todo o exposto, observa-se que resta configurada a tese de dano moral nos empréstimos consignados sem a anuência do consumidor, porém, cinge-se, ainda, a controvérsia temática, sobre a possibilidade de caracterizar o empréstimo consignado não contratado como amostra grátis.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A relação de consumo requer do Estado a necessidade de proteção ao consumidor como parte vulnerável dessa relação. Nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro prevê dispositivos legais, a fim de estabelecer regras de equilíbrio norteador da relação que é estabelecida por um vínculo jurídico ou pressuposto lógico do negócio jurídico entre as partes.
Nesse contexto de consumo, várias organizações divulgam seus produtos e serviços através da amostra grátis. Porém, não é o caso das instituições financeiras, que em regra disponibilizam seu portfólio para divulgar aos consumidores. Entretanto, a utilização desses produtos ou serviços exige a livre e expressa manifestação pela aquisição mediante pagamento. No entanto, na intenção de alastrar os negócios, muitas instituições financeiras ultrapassam os limites concernentes à relação consumerista na esfera dos empréstimos consignados sem prévia autorização e anuência dos consumidores.
Nesse cenário, manifesta-se a discussão sobre a possibilidade de considerar esses depósitos involuntários na conta do consumidor como amostra grátis, sustentada no parágrafo único do artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, visando equiparar a mostra grátis aos valores oriundos de empréstimos não contratados, sob caracterização de prática ilegal e de má-fé do fornecedor, destituindo assim a obrigação de pagamento.
Neste sentido, verificou-se que no Poder Judiciário brasileiro ainda não existe tese firmada em sede de repercussão geral, relativa ao tema, apenas pouquíssimas decisões monocráticas, onde as vozes ainda divergem, pois, foram identificadas diversas vertentes de deslinde da controversa questão, haja vista que há decisões que reconhecem o crédito indevido como amostra grátis, porém, também foram encontradas decisões contrárias ao tema, dentre elas, decisões monocráticas do Supremo Tribunal de Justiça, tendenciando a não considerar como amostra grátis o empréstimo consignado não contratado, sob o argumento de configuração de enriquecimento sem causa do consumidor.
Por outro lado, ressalta-se que os lesados foram encampados pelos órgãos que integram o Sistema de Proteção ao Consumidor, que aquiescem que a prática pode ser entremeada no conceito de amostra grátis.
Longe de estabelecer de forma definitiva o conteúdo e os limites desse direito, mas, baseado nos conceitos que norteiam a temática posta à baila, assim como baseando-se nos princípios constitucionais, nos princípios norteadores dos direitos do consumidor e nos dispositivos legais trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor, entende-se pela viabilidade do enquadramento no conceito de “amostra grátis”, nos empréstimos consignados não contratados, pois, entendemos que o aceite do consumidor ao receber valores em sua conta bancária, provenientes de empréstimo consignado não contratado, não obsta a abusividade da prática que está evidentemente, contemplada no inciso III do art. 39, do CPC, pois, configuram-se como ilícitas, simplesmente, por existirem efetivamente no mundo jurídico.
Por fim, o que se observa é a existência de um longo caminho a ser percorrido, a fim de superação dos entendimentos, até que essa tese possa se consolidar em um processo gradativo e uniforme de inclusão no ordenamento jurídico brasileiro e seja absorvido o conceito de amostra grátis, uma solução inventiva, no intuito de coibir as práticas comerciais agressivas e a estapafúrdia captação de clientes pelas instituições financeiras do mercado brasileiro, as quais devem arcar com as consequências jurídicas derivadas desse modelo de transação nefasta ao consumidor, seja em decorrência de contratos fraudulentos, assédio, violação de privacidade ou ausência de informação. Isentar o consumidor do pagamento do crédito realizado sem sua anuência, nos parece um importante estímulo para coibir essas ações, pois, o risco dessa atividade não pode ser conferido ao consumidor.
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1Aluna do curso de Direito da Faculdade La Salle.
2Especialista e professora orientadora no curso de Direito da Faculdade La Salle.