REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8390085
Daniela Mizrahi Suster1
RESUMO
A elaboração do presente tem como propósito a realização de um breve exame acerca dos chamados negócios jurídicos processuais e a sua metodização no Novo Código de Processo Civil. Para tanto, é preciso, em um primeiro momento, ater-se a análise da substância de tais negócios dentro do novo contexto principiológico da recente codificação, tendo-se em vista a valorização do consenso, bem como uma preocupação em criar, no âmbito do judiciário, um espaço, não apenas de julgamento, mas também de resolução de conflitos1. Posteriormente, passar-se-á a uma análise no que toca aos limites dos referidos negócios, tendo-se em foco a tensão entre os valores de ordem pública cogentes em nosso ordenamento e autonomia das partes. Por fim, veremos sua aplicabilidade no âmbito da Fazenda Pública.
Palavras Chaves: Negócio Jurídico Processual. Autonomia Privada. Cooperação. Fazenda Pública.
ABSTRACT
The purpose of the present work is to conduct a brief examination of the so-called procedural legal transactions and their methodology in the Civil Law. In order to do so, it is necessary, at first, to analyze the substance of such businesses within the new principio logical context of the recent amendments of the law, with a view to enhancing consensus, as well as a concern to create, within the framework of the judiciary, a space, not only of judgment, but also of conflict resolution. Subsequently, we will proceed to the analysis regarding the limits of these so-called procedural legal transactions, focusing on the tension between the values of law and order and autonomy of the parties. Finally, we will verify its applicability under the jurisdiction of the State.
Keywords: Procedural Legal Transactions. Private Autonomy. Cooperation. State.
I. INTRODUÇÃO
O Novo Código de Processo Civil apresentou uma série de inovações em nosso ordenamento jurídico. Nas palavras de Fredie Didier Jr. “quase todas elas são explícitas, decorrentes de previsões normativas expressas”2. Todavia, não há que se olvidar a existência de novidades implícitas, que alteram a lógica de nosso sistema processual, como é o caso do objeto do presente trabalho de conclusão de curso, que trata dos chamados negócios jurídicos processuais.
Boa parte da doutrina vem apontando que o Novo Código de Processo Civil, dentro de um modelo de processo cooperativo, vem priorizando a autonomia entre as partes, cujo fundamento, em última análise, é a liberdade – direito fundamental dos mais relevantes, previsto no rol do art.5º3 da Constituição Federal. Tal liberdade é direcionada para adequação, nos limites do próprio texto legal, do processo que serve como instrumento para realização do seu direito. Prestigia-se um procedimento de “alfaiataria processual”, que se amolda às peculiaridades do caso concreto, em detrimento ao modelo de processo totalmente regulado na lei, pensado em linha de produção (“pronto para vestir”) e que não permite um perfeito ajuste à alteridade.
Em um segundo momento, de modo a traçar uma melhor compreensão do instituto, pretende-se definir no que consistem tais negócios, bem como assinalar os seus principais atores e, também, a demarcação de seus limites. Dessa forma, perpetuar-se-ão as suas classificações e os próprios requisitos para celebração dos Negócios, verificando-se, ao final, a sua aplicabilidade no que tange a Fazenda Pública.
II. O PRINCÍPIO DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Como é de comum domínio, o direito fundamental à liberdade, um dos mais antigos constantes do nosso rol de direitos fundamentais, apresenta um conteúdo complexo, incluindo valores extremamente caros ao nosso Estado Constitucional Democrático. Dentre eles, incluem-se a liberdade de associação, de ir e vir, de culto etc.
Em sua obra “Ensaio sobre os negócios jurídicos processuais”, Fredie Didier Jr. defende que:
No conteúdo eficaz do direito fundamental à liberdade está o autorregramento: o direito que todo sujeito tem de regular juridicamente os seus interesses, de poder definir o que reputa melhor e mais adequado para a sua existência; (…) Autonomia privada ou autorregramento da vontade é um dos pilares da liberdade e dimensão inafastável da dignidade da pessoa humana. (DIDIER JR, Fredie, 2018,18).
No âmbito de incidência do nosso ordenamento jurídico, pretende o prestigiado Autor definir esta autonomia como um complexo de poderes a ser empreendido pelas partes do processo em dimensões e profundidade voláteis, em consonância com a sistemática cuidadosamente elaborada por nossa doutrina e jurisprudência. Dessarte, da concretização desse poder, através da prática de atos negociais, resultam as situações jurídicas (isto é, após a incidência das normas).
O renomado civilista José de Oliveira Ascensão traça uma divisão do poder de autorregramento em quatro zonas de liberdade: as chamadas i) liberdade de negociação (zona esta que se verifica em momento que antecede a consumação do negócio jurídico); ii) liberdade de criação (que envolve a oportunidade de formação de modelos negociais atípicos que melhor se amoldem aos interesses das partes); iii) liberdade de estipulação (no que toca o conteúdo destes negócios); iv) liberdade de vinculação (esta última zona fazendo a referência a faculdade das partes em celebrar ou não o negócio)4.
Nada obstante tratar-se de ramo do direito público, o Direito Processual Civil é igualmente permeado por esse aspecto da Liberdade. Em outras palavras, verifica-se que o direito fundamental à liberdade opera no ordenamento processual, ocasionando um subprincípio, qual seja: o respeito à autonomia da vontade no processo civil.
Isso é, tal aspecto se verifica no âmbito do direito processual, uma das ramificações do direito chamado Direito Publicista, ainda que de maneira mais regulada e com seu objeto mais restrito se comparado ao que se verifica no âmbito de incidência do Direito Privado.
Frise-se, no entanto, que tal restrição não implica, necessariamente, em uma diminuição de sua relevância na seara processual, e, na realidade, a situação analisada é a oposta. Trata-se aqui de um dos princípios alicerces do nosso direito, e, tal como defende Didier, uma de suas normas fundamentais5.
Nesse ponto, não há qualquer argumento de ordem pragmática que permita a redução da importância da liberdade na regulação do processo, principalmente quando consideramos esta como corolário de um Estado Democrático Constitucional.
Seguindo esse raciocínio, o que se verifica, em realidade, é uma inclinação à ampliação do papel da autonomia privada no regramento do Processo Civil, principalmente porque este é um dos instrumentos imprescindíveis para promoção e garantia dos ideais democráticos.
Lembra o autor que a defesa do autorregramento da vontade no processo não se liga, de forma necessária, à defesa de um processo estruturado em um modelo adversarial. Ao revés, o respeito à liberdade das partes convive com a outorga de poderes ao órgão jurisdicional, até mesmo por não se tratar de uma liberdade desprovida de limites6.
Em última análise, o atual modelo de processo que permeia o nosso ordenamento, e é coroado no bojo do Novo Código de Processo Civil, entre suas normas fundamentais, o chamado processo cooperativo (art.6º), se qualifica justamente pela compatibilização dos papéis das partes processuais e do juiz.
Ora, tal modelo visa justamente equalizar essa tensão existente entre o exercício coercitivo da jurisdição estatal e a liberdade individual dos administrados. Nas palavras de Fredie Didier, “o processo cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes, nem é processo que o juiz é um mero espectador de pedra”7.
Pode-se afirmar, portanto, que o propósito do auto regramento, visto como um direito fundamental processual, é a construção de um ambiente propício para que as partes exerçam a sua liberdade sem qualquer tipo de restrição ou repressão injustificada.
A doutrina processualista, por sua vez, vem apontando a construção de um verdadeiro microssistema de proteção ao exercício do direito fundamental à liberdade no âmbito do Novo Código de Processo Civil. Nesse viés, o novo código consagra, de forma especial, a existência do princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil8.
III. OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E AS SUAS CLASSIFICAÇÕES
Atualmente, como já anteriormente salientado, apresenta-se no ordenamento jurídico processual brasileiro um sistema cooperativo, expresso no art.6º do NCPC9. Esse sistema comparticipativo se caracteriza, ainda, por ser um modelo policêntrico. De outro modo, vale dizer que se trata de um paradigma segundo o qual inexiste uma figura proeminente e que ocupe uma posição superior em relação aos demais sujeitos presentes na relação jurídica processual.
Em sua essência, a cooperação impõe que todos disponham da mesma importância, e, por isso, justifica uma atuação conjunta na construção do resultado do processo. Trata-se de um sistema que supera o modelo de processo predominantemente inquisitorial, adotado no âmbito da codificação anterior.
À vista disso, verifica-se um ambiente com as condições ideais para realização dos chamados Negócios Jurídicos Processuais, e o Novo Código de Processo Civil inova nesse sentido, trazendo a regulamentação de tais negócios.
Para o processualista Leonardo Carneiro da Cunha, a redação do art.200 do NCPC10 já seria base suficiente para construção do chamado princípio da atipicidade dos negócios jurídicos processuais, autorizando a possibilidade de celebração de convenções entre as partes ou entre estas e os juízes11.
Porém, o legislador foi além, inovando no ordenamento através da introdução de uma cláusula geral de acordo de procedimento. Nas palavras do Desembargador Alexandre Freitas Câmara:
O CPC traz, em seu art. 190, uma cláusula geral de negócios processuais. Trata-se da genérica afirmação da possibilidade de que as partes, dentro de certos limites estabelecidos pela própria lei, celebrem negócios através dos quais dispõem de suas posições processuais. Estabelece o art. 190 que nas causas que versam sobre “direitos que admitam autocomposição” partes capazes podem “estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (CÂMARA, Alexandre, 2017, 116).
Segundo nos ensina Fredie Didier, (Fredie Didier, 2018) “o negócio processual é o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se confere ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais”.
O que se tem hoje é a possibilidade das partes celebrarem Negócios Jurídicos que não tratam diretamente de questões envolvendo o direito material (não se trata de um negócio sobre direito litigioso), mas sim, unicamente de questões procedimentais. Isso permite a adaptação do processo às circunstâncias do caso concreto, de modo a se aperfeiçoar a atividade jurisdicional do Estado, tornando-a mais eficiente.
O instituto ora sob análise vem previsto, como referido pelo doutrinador Alexandra Câmara, em uma cláusula aberta, genérica, da codificação, da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual. Em outras palavras, esse dispositivo (art.190 do NCPC12) abre as portas para a possibilidade de celebração de negócios jurídicos atípicos, isto é, que não tem a sua previsão expressa no texto legal.
Contudo, há de se esclarecer que para além dos negócios processuais atípicos, o que o Novo Código de Processo Civil faz é, em outras passagens, disciplinar alguns Negócios Jurídicos Processuais, que são expressamente previstos – e que são denominados pela doutrina de negócios processuais típicos.
Ressalte-se que tal ideia se coaduna com o princípio da cooperação, que, como já referido, é um dos principais alicerces da codificação atual, que deve orientar a conduta das partes e do próprio juiz, para fins de, mediante esforço comum, solucionar o litígio, alcançando uma decisão justa e efetiva de mérito que satisfaça o direito, resultando na pacificação social.
Não se pode, todavia, considerar tratar-se de um instituto completamente novo. A esse respeito, vale mencionar que o NCPC mantém vários dos negócios jurídicos típicos que já vinham previstos à época da codificação anterior. Dentre eles, podemos mencionar: i) a Cláusula de eleição de foro, com previsão no art. 6313; ii) a possibilidade de suspensão do processo, que pode ser convencionada pelas partes nos termos do art.31314, inciso II; iii) a oportunidade das partes delimitarem as questões de fato e de direito relevantes, e submetê-las ao juiz, relativamente à Decisão de Saneamento e organização do processo (independentemente do livre convencimento do juiz), sendo que o referido ato está sujeito a um mero controle de legalidade, nos termos do art.357 do Código.
Segundo nos ensina o doutrinador Humberto Theodoro Jr., o negócio processual pode se classificar, também, como prévio ou incidental, de modo que poderá ser celebrado antes do ajuizamento da ação, como ocorre no caso da convenção arbitral ou na cláusula de eleição do foro, ou, ainda, acontecer como incidente de um processo já em curso, como nos casos de acordo sobre suspensão do processo ou alteração de prazos. No entanto, há uma exigência que deve ser observada, principalmente em pactuações anteriores à propositura da ação: além de ser lícito, é necessário que o negócio entre as partes seja preciso e determinado.
Isto é, o acordo processual deve versar sobre uma situação jurídica individualizada e concreta, de forma que não serão aceitas convenções genéricas, que não identifiquem com precisão e clareza os casos sobre os quais os efeitos do negócio processual incidirão15.
Fredie Didier Jr. aponta a existência de negócios processuais bilaterais, que se dividem em contratos, quando as vontades das partes envolvidas são contrapostas, e convenções, no que tange a vontades convergentes; e mesmo plurilaterais16, definidos como aqueles que se formam pela vontade de mais de suas partes, como nos casos da sucessão processual voluntária, com previsão no art.109 do NCPC17.
Alguns doutrinadores mencionam, ainda, uma diferenciação entre os negócios processuais expressos, tal como a eleição de foro, e aqueles que se classificam como tácitos. Esses últimos podendo ser celebrados através de atos comissivos ou, então, omissivos. Para Didier:
Há, então, omissões processuais negociais. Nem toda omissão processual é, então, ato-fato processual. O silêncio da parte pode, em certas circunstâncias, normalmente tipicamente previstas, ser uma manifestação de sua vontade (DIDIER JR, Fredie, 2018, 28).
IV. REQUISITOS E LIMITAÇÕES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS
No que toca ao tratamento dos negócios jurídicos processuais atípicos, faz-se necessário tecer alguns comentários acerca de suas minúcias. Tais negócios têm por objeto as chamadas situações jurídicas processuais, tais quais, ônus, faculdades, deveres e poderes. Esses últimos definem-se por qualquer situação jurídica ativa, incluindo tanto direitos subjetivos, quanto aqueles que se classificam como potestativos18. Também há que se falar na existência de negócios que têm por objeto a configuração de atos processuais.
Vale lembrar que os negócios processuais poderão ser celebrados de forma prévia à instalação do litígio, ou mesmo enquanto este perdurar entre as partes, sendo tais hipóteses explicitamente previstas no dispositivo do código que trata da cláusula geral para negociação (art.190). Dessa forma, é forçoso concluir que tal negócio celebrado entre as partes pode influir no processo atual ou então futuro. Neste último caso, por meio de uma cláusula processual prevista em contrato firmado entre as partes, que já regulariza eventual processo relacionado àquela negociação19.
Tal como qualquer outro negócio jurídico, os negócios jurídicos processuais também devem preencher determinados requisitos de validade, sob pena de invalidação. Destaque-se, contudo, que tal invalidação pode se dar de forma total, de modo que o negócio processual deixará de produzir qualquer de seus efeitos, ou, ainda, de forma parcial, como esclarece a nossa doutrina20.
Sobre esse tema, alerta Didier que:
A convenção processual é autônoma em relação ao negócio principal em que se estiver inserida. A invalidade do negócio principal não implicará, necessariamente, a invalidade da convenção processual. Essa regra existente para convenção de arbitragem (art.8º da lei 9.307/1996), estende-se a todas as demais convenções por analogia. (DIDIER JR, Fredie, 2018, 33).
No que tange a uma análise mais específica dos requisitos mencionados, em primeiro lugar, deve-se levar em consideração que tais negócios jurídicos processuais só poderão ser celebrados dentro de litígios em que seja admitida a autocomposição. Frise-se aqui, contudo, que a autocomposição não é sinônimo de direito disponível, e tanto é dessa forma, que existem direitos indisponíveis em que se permite a negociação processual, como é o caso típico dos alimentos e dos direitos coletivos21.
As partes do processo têm a possibilidade de celebrar negócios processuais que servirão, basicamente, a dois propósitos: i) estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa (aqui denominado como ajuste de procedimento); ii) convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Em outros termos, podem convencionar acerca de sua posição no litígio.
Neste ponto, esclarece-se que as partes somente podem convencionar sobre as suas próprias posições, de modo que não poderão se imiscuir relativamente à intervenção de terceiros, como, por exemplo, o Ministério Público. É inequívoco, ainda, que a perspectiva de as partes convencionarem acerca de ônus e faculdades no processo limitam-se aos seus próprios poderes processuais, sobre os quais têm disponibilidade, em tempo algum, podendo atingir aqueles conferidos ao juiz22.
Evidente que, em se tratando de espécie do gênero Negócio Jurídico, não há como olvidar que sua validade está atrelada ao preenchimento dos requisitos previstos no art.104 do CCB23. Dessa forma, faz-se mister identificar elementos da parte geral do Código Civil brasileiro, tais como agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.
O requisito da capacidade processual para celebração dos referidos negócios encontra-se controvertido na doutrina. Em sua obra, Daniel Amorim aponta a existência de uma primeira corrente doutrinária, a qual o autor se filia, que defende tratar-se de capacidade material, de forma que os relativamente ou absolutamente incapazes, mesmo que assistidos representados, não podem celebrar negócios jurídicos.
Uma segunda corrente, no entanto, a qual se filia Fredie Didier Jr., defende que a capacidade exigida é tão somente a processual, de forma que mediante a representação processual adequada, os incapazes poderão celebrar o negócio jurídico sem maiores impedimentos. Para estes autores, em se tratando de negócios jurídicos processuais, o mais correto seria exigir a condição de capacidade processual para sua celebração.
Tal corrente, por outro lado, sofre severas críticas doutrinárias:
Não vejo como se interpretar a capacidade exigida pelo art. 190, caput, do Novo CPC, como sendo exclusivamente a processual, porque nesse caso a exigência formal simplesmente cairia no vazio. A parte precisa ter capacidade de estar em juízo, de forma que mesmo aquelas que são incapazes no plano material, ganham processual ao estarem devidamente representadas. Se a capacidade for a processual, todo e qualquer sujeito processual poderá celebrar o negócio jurídico ora analisado, já que todos devem ter capacidade de estar em juízo no caso concreto (NEVES, Daniel Amorim Assumpção, 2017, pg.394).
No mesmo sentido expõe o Desembargador Alexandre Câmara:
Fica claro, pela leitura do dispositivo, que apenas partes capazes podem celebrar negócios processuais, não sendo válida sua celebração por incapazes, ainda que representados ou assistidos. O Ministério Público pode celebrar negócios processuais destinados a produzir efeitos nos processos em que atua como parte, e não como mero fiscal da ordem jurídica (FPPC, enunciado 253). Também a Fazenda Pública pode celebrar negócios processuais (FPPC, enunciado 256) (CÂMARA, Alexandre, 2017, Pg.117).
Destaque-se que, conforme anteriormente mencionado, em havendo a inobservância dos requisitos supramencionados, bem como daqueles especificamente previstos no art.190, caput, do NCPC, o negócio jurídico processual será tido como nulo. Ademais, esclarece Daniel Amorim, que também será verificada a sua nulidade em razão de vícios sociais e do consentimento, bem como em se tratando de negócio jurídico simulado, nos termos dos artigos 16624 e 16725 do atual Código Civil brasileiro26.
Salienta-se, no entanto, o entendimento doutrinário de que o controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade do procedimento adotado na convenção deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo (FPPC 2017, enunciado 16).
No que toca à validade quanto ao objeto do negócio jurídico processual, trata-se de matéria com maiores nuances na dogmática dos negócios processuais atípicos. Assim, sugere a doutrina a criação de padrões dogmáticos seguros para fins de exame quanto à licitude do objeto destes negócios27. Como exemplos de diretrizes, podemos citar o fato de que tais negociações somente poderiam versar acerca de causas que admitam a autocomposição, ou então, a ideia de que, em se tratando de matéria sob reserva legal, as negociações em torno dela seriam ilícitas.
O Código menciona ainda a impossibilidade de celebração do negócio nos casos em que se aferir manifesta situação de vulnerabilidade entre as partes ou, ainda, nos casos em casos envolvendo sua inserção abusiva em contratos de adesão (art.190, §1º NCPC), sendo que, neste último caso, não se trata da existência de vedação absoluta a que as partes incluem uma convenção processual em eventual celebração de contrato de adesão28.
Sobre isso, nos é forçoso concluir que o juiz, na análise no caso concreto, deverá perquirir acerca da nulidade do negócio jurídico processual inserido no referido tipo contratual. Para Daniel Amorim, um bom indício de que o negócio jurídico celebrado seria válido é a existência de previsões isonômicas entre o aderente é o responsável pela elaboração do contrato29.
A ideia aqui é que os negócios processuais sejam celebrados entre pessoas que tenham forças equivalentes, pois é justamente este equilíbrio que permite às partes adaptar o processo às suas necessidades. No entanto, é preciso mencionar a existência de divergência doutrinária no que toca à definição da expressão “manifesta vulnerabilidade”30.
Parte da doutrina defende que tal característica deve ser concebida como uma vulnerabilidade processual. Em outras palavras, como uma vulnerabilidade resultante de uma limitação involuntária, provisória ou não, que se origina por fatores de ordem econômica, ou de saúde, técnicas, etc31.
Para Daniel Amorim:
A utilização de conceito jurídico indeterminado para prever causa de nulidade do negócio jurídico processual certamente irá gerar grande controvérsia no caso concreto, mas é possível imaginar algumas situações que são contempladas pelo art. 190, parágrafo único, do Novo CPC. O que me parece imprescindível é notar que vulnerabilidade não será necessariamente causa de nulidade do negócio jurídico processual, porque mesmo que improvável, tal acordo pode beneficiar a parte vulnerável, ou, no limite, não lhe trazer prejuízo.
Por fim, note-se que a forma dos negócios jurídicos processuais é tida como de livre estipulação. Nas palavras de Didier (Fredie Didier, 2018), “a consagração da atipicidade da negociação processual liberta a forma com o que o negócio jurídico se apresenta”. Dessa forma, é possível negócio processual escrito ou não, tácito ou expresso, entre outras formas.
V. LIMITES ESPECÍFICOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Como anteriormente mencionado, existem, desde a codificação anterior, negócios processuais tradicionalmente previstos e disciplinados por lei, os denominados negócios típicos. Relativamente a tais negócios, os parâmetros de legitimidade controláveis pelo juiz são traçados pelas próprias disposições legais que os regulam32.
A questão que se discute, no entanto, e que merece uma cautela diferenciada, relaciona-se aos denominados pela doutrina como negócios jurídicos processuais atípicos, novidade legislativa do NCPC, cuja pactuação se funda em ampla liberdade negocial, através de uma cláusula geral, reconhecida às partes para estipularem mudanças no procedimento e nos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais33.
O processualista Antônio do Passo Cabral, em sua obra “convenções processuais”, aponta alguns critérios úteis à definição da liberdade de negociação processual, tais como os próprios limites constitucionais para sua celebração. De outra forma, a celebração de tais negócios não pode esbarrar no chamado núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais do processo, que deverão ser preservados sob pena de violação da nossa ordem constitucional.
Posto de outra maneira, os princípios fundamentais, tais como acesso à justiça, boa-fé e contraditório terão sempre de ser respeitados, como garantias mínimas do processo justo previsto constitucionalmente. Identificadas as afrontas, o juiz deverá exercer o controle da validade da convenção, coibindo que o procedimento seja subvertido em prejuízo das garantias do devido processo legal34.
Para o Autor, a ausência de um regramento legal pormenorizado da cláusula geral do art.190 do NCPC, que autoriza a celebração dos negócios processuais atípicos, acaba dificultando o controle dos limites da convencionalidade. Contudo, pontua que o fato de se tratar de uma cláusula geral não a torna hermética ou incontrolável, mas apenas obriga a um maior cuidado quando da sua verificação35.
Antonio do Passo Cabral traça um paralelo entre os chamados limites internos e externos à autonomia da vontade, propondo um método, em três etapas, para dar concretude à cláusula geral negocial, sendo: i) a primeira referente à identificação de direitos fundamentais afetados pelo ato de disposição; ii) a segunda referente a identificação entre os parâmetros das convenções típicas e “os chamados índices dos tipos”36; e iii) a terceira a definição do núcleo essencial dos direitos fundamentais processuais, para fins de proteção de garantias mínimas e verificação da sua “margem de disponibilidade”37.
Frise-se aqui que a identificação dos direitos fundamentais processuais em colisão acaba se mostrando essencial nas etapas que se sucedem. Segundo o autor:
(…) de um lado, deve-se analisar se existe alguma convenção típica similar da qual se possam extrair parâmetros de controle, testando-os para a convenção atípica; e, em seguida, verificar se o acordo sob análise fere o núcleo essencial desses direitos fundamentais. Em ambas as etapas, a identificação da garantia fundamental é um passo necessário e indispensável (CABRAL, Antonio do Passo, 2018, pg.381).
É necessário reiterar a impossibilidade de uma disposição em absoluto, de forma incondicional das garantias fundamentais do processo, como já ventilado anteriormente, e é justamente nesse sentido que a doutrina defende a viabilidade de um controle jurisdicional das convenções, de modo que se evitem prejuízos às partes, impedindo-se que qualquer delas se valha de uma vantagem desproporcional.
Em suma, pode-se depreender que a invalidade de determinado negócio processual atípico deve levar em consideração a intensidade na qual os direitos fundamentais processuais sofrem mutilações em sua efetividade, de modo a se impedir que determinadas regras convencionadas entre as partes levem a uma subversão do sistema processual de garantias, colocando em risco, em última análise, o direito material que se pretende tutelar.
VI. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E A FAZENDA PÚBLICA:
Como se sabe, o Novo Código de Processo Civil tem como um de seus propósitos fundamentais o fomento à resolução dos litígios por meio da forma mais eficiente e idônea aos casos concretos. A partir desta proposição, o Novo Código de Processo Civil autoriza uma ampla liberdade de negociação de modo a facilitar que as partes, em conjunto, construam uma solução mais satisfatória para a demanda.
Ora, se a Fazenda Pública se caracteriza como parte em um processo judicial, não há que se contestar a sua aptidão para prática de atos negociais. Exemplo disso é a própria possibilidade de a Fazenda celebrar convenção processual para suspender determinado processo (nos termos do art.313, II do NCPC); ou mesmo para definir a forma de liquidação de sentença (nos termos do art.509, I do NCPC), entre outros exemplos38.
Há quem advogue, no entanto, pela impossibilidade dessa tese, partindo da premissa de que haveria uma vedação implícita a celebração de negócios processuais pelo Poder Público calcada no princípio de indisponibilidade do interesse público. Parte da doutrina afirma, ainda, que a Fazenda Pública não poderia celebrar negócio processual apenas nos casos em que tal negócio resultasse em ofensa ao interesse público, restando à possível tal negociação nas demais hipóteses39.
Contudo, com todas as devidas vênias ao posicionamento doutrinário anteriormente apresentado, a indisponibilidade do interesse público não se revela um obstáculo à possibilidade de a Fazenda Pública buscar uma solução consensual dos conflitos por meio da celebração convenções processuais relativamente aos conflitos que sejam passíveis de autocomposição.
Posto de outra forma, tal postulado não representa, e nem poderia, uma imposição genérica que impossibilite a Fazenda Pública de celebrar convenções se estas, preenchidos determinados requisitos, visam ao melhor desenvolvimento do processo. “Desta forma, a exigência de que o direito admitam autocomposição não é, por si só, um fato que impeça a Fazenda Pública de celebrar negócios processuais”40
Sobre isso, é possível observar que a lei n° 9469/97 já trazia uma previsão expressa quanto a possibilidade de a Fazenda realizar negócios jurídicos visando a uma prevenção ou, então, uma resolução de litígios que envolvessem o Poder Público.
Nesse mesmo sentido, temos os exemplos das leis n° 10.259/2001 e n° 12.152/2009, que possibilitam aos procuradores da Fazenda Pública a desistir, transigir ou, ainda, conciliar nos processos da competência dos Juizados Especiais, o que apenas corrobora nossa tese inicial.
Ainda, nesse segmento, verificamos o enunciado n° 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que dita que: “A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”. Mais uma vez, parece uma lição tranquila na doutrina. A Fazenda Pública pode se submeter à audiência prévia de autocomposição (art. 334 do CPC) e, do mesmo modo, firmar negócios jurídicos processuais.
Esse também é o entendimento exposto no enunciado n° 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual”; e, também, o enunciado n° 9 do I Fórum Nacional do Poder Público: “A cláusula geral de negócio processual é aplicável à execução fiscal”. De outra forma, temos inúmeros fóruns processuais que se dedicam ao estudo do assunto e que parecem apresentar uma solução comum ao caso.
Para o autor Paulo Torres:
Cada advogado público, que tem poder para praticar atos processuais, pode celebrar negócios jurídicos processuais. O advogado público pode convencionar a suspensão do processo, escolher o procedimento a ser adotado, o meio de impugnação a ser utilizado, em suma, pode celebrar negócio jurídico processual (TORRES, Paulo, 2018, pg.178).
Conclui-se, diante do exposto, que a indisponibilidade do direito material não acarreta, necessariamente, a indisponibilidade sobre o processo e, portanto, sobre a celebração do negócio processual41. Assim, não é suficiente afirmarmos a presença de um interesse público para que, de forma automática, se rejeite a possibilidade de celebração de um negócio jurídico processual42.
VII. CONCLUSÃO
O Novo Código de Processo Civil em muito é influenciado pela noção de democracia participativa, de modo que a sua estrutura se dá no sentido de possibilitar o enaltecimento da vontade das partes no processo, que se veem, de maneira original, autorizadas a promover o auto regramento dos seus ônus e faculdades processuais (evidente que dentro dos limites previstos na lei, como já anteriormente ventilado).
Nesse sentido, as convenções e os negócios processuais se mostram como eficazes mecanismos de flexibilização e adequação do procedimento, permitindo a chamada “alfaiataria processual”, que resulta em um processo sob medida para as partes. Em outras palavras, permitindo a adaptação do procedimento à realidade das partes envolvidas, privilegia-se um processo mais eficiente, auxiliando, em última análise, o alcance de seu fim maior, qual seja: a realização do direito e pacificação social.
Com efeito, não há que se falar na existência de uma vedação legal quanto à possibilidade de a Fazenda Pública celebrar negócios jurídicos processuais. Ora, tendo-se em vista que a indisponibilidade do interesse público não se confunde com a impossibilidade de autocomposição do litígio, não há que se olvidar que a consensualidade é um dos meios para tutela do interesse público, razão pela qual a doutrina admite a celebração de acordos entre a Fazenda e os administrados (ou entre esta e os demais entes federativos).
Em suma, o princípio da indisponibilidade do interesse público não pode servir de obstáculo à celebração de convenções processuais por parte da Fazenda, principalmente nas hipóteses em que determinados negócios servem ao fortalecimento de situações jurídicas processuais do ente público43.
ABREVIATURAS
NCPC – Novo Código de Processo Civil
FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis
CCB – Código Civil Brasileiro
1CUNHA, Leonardo Carneiro – A Fazenda Pública em Juízo, 14ª Ed., 2017, Editora Gen Forense, pg.664.
2DIDIER JR, Fredie – Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais, 2018, 1ª Ed., Editora JUSPODIVM, pg.17.
3“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”; Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm, acesso em 11/08/18.
4ASCENSÃO, José de Oliveira, 1999, p.78-80, V II apud DIDIER JR, Fredie, op. Cit,Pág.18.
5DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.19
6DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.21.
7DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.22.
8DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.22.
9“Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
10Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
11CUNHA, Leonardo Carneiro, Op. Cit. Pg. 665-666.
12Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
13Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
14Art. 313. Suspende-se o processo: II – pela convenção das partes; Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
15 JR., Humberto Theodoro – Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 58ª Ed., 2017, Editora Forense, pg.617.
16Nesse sentido, o enunciado nº 21 do FPPC menciona que são admissíveis os seguintes negócios plurilaterais, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais[19]. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio)
17DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.27.
18DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.30.
19DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.33.
20 (Art. 190, parágrafo único) Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente. (Enunciado 134 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Grupo: Negócios Processuais). 21(art. 190) A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual. (Enunciado 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Grupo: Negócios Processuais).
22JR., Humberto Theodoro, op. Cit. Pg, 616.
23Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, acesso em 10/09/18.
24Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, acesso em 10/09/18.
25Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Sítio do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, acesso em 10/09/18.
26NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Op. Cit., pg.395.
27DIDIER JR, Fredie, op.cit. pg.36-38.
28NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Op. Cit., pg.397.
29NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Op. Cit., pg.397.
30Nesse sentido, o Enunciado nº 18 do FPPC define: (art. 190, parágrafo único) Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico jurídica. (Grupo: Negócio Processual).
31NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Op. Cit., pg.398
32JR., Humberto Theodoro, op. Cit. Pg, 618.
33JR., Humberto Theodoro, op. Cit. Pg, 618.
34CABRAL, Antonio do Passo, 2015, p. 33 e SS apud, Humberto Theodoro Jr. op. Cit. Pág.618
35CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais, 2018, 2ª Ed., Editora JUSPODIVM, pg, 379.
36Trata-se de indicadores, mesmo que laterais, que possibilitam a comparação e distinção dos acordos típicos um dos outros. Se determinado negócio atípico celebrado entre as partes puder ser encaixado em um grupo convencional que inclua um negócio tipicamente legislado, atrai a sistemática de todo o acordo típico. CABRAL, Antonio do Passo, op. Cit. Pg.383.
37CABRAL, Antonio do Passo, op. Cit. Pg.380-390.
38CUNHA, Leonardo Carneiro da, op. Cit. Pg.668.
39TEIXEIRA, José Roberto Fernandes. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Advocacia Pública, Juspodvm, 2016, n.7.1, P.233.
40TEIXEIRA, José Roberto Fernandes. Negócios jurídicos processuais e Fazenda Pública. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da; RODRIGUES, Marco Antônio. Coleção Repercussões do Novo CPC – vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 289.
41CUNHA, Leonardo Carneiro da, op. Cit. Pg.668.
42CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit. pg,301.
43NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais, 2016. Ed. JUSPODIVM, Pg.233
VIII. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
– CÂMARA, Alexandre Freitas – O Novo Código de Processo Civil Brasileiro, 3ª Ed., 2017, Editora Gen Forense.
– CUNHA, Leonardo Carneiro da – A Fazenda Pública em Juízo, 14ª Ed., 2017, Editora Gen Forense.
– NEVES, Daniel Amorim Assumpção – Manual de Direito Processual Civil, Volume único, 9ª Ed., 2017, Editora JUSPODIVM.
– JR., Humberto Theodoro – Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 58ª Ed., 2017, Editora Forense.
– DIDIER JR, Fredie – Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais, 2018, 1ª Ed., Editora JUSPODIVM.
– CABRAL, Antonio do Passo – Convenções Processuais, 2018, 2ª Ed., Editora JUSPODIVM.
-TORRES, Paulo – Manual do Advogado Público, 2018, 1ª Ed. JUSPODIVM.
-TEIXEIRA, José Roberto Fernandes. Negócios jurídicos processuais e Fazenda Pública. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da; RODRIGUES, Marco Antônio. Coleção Repercussões do Novo CPC, vol.3, 2016, Ed: JUSPODIVM.
– TEIXEIRA, José Roberto Fernandes. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Advocacia Pública, n.7.1, 2016, Ed. JUSPODIVM.
– RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil, 2016 Ed. Atlas.
– NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais, 2016. Ed. JUSPODIVM
– BRASIL. Lei nº.13.115, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 14/06/18.
– BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. acesso em 10/09/18.