REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8284268
Renan Rasec de Souza Ramirez¹
Helton Carlos Praia de Lima²
RESUMO: o presente artigo tem como objetivo analisar a estabilidade gravídica e os direitos do nascituro nos contratos de trabalho. Para isso serão contextualizados a proteção do nascituro e do trabalho da gestante, bem como estudar a estabilidade gravídica e os contratos de trabalho, e averiguar a possiblidade de reintegração e indenização e a estabilidade provisória no curso do aviso prévio. Na metodologia, faz-se o uso do Método Indutivo, com abordagem qualitativa, onde o procedimento é descritivo explicativo e a pesquisa é de Revisão Bibliográfica. A questão norteadora do estudo procura conhecer: a estabilidade gravídica: Como os direitos do nascituro são abordados nos contratos de trabalho?” entre a hipótese constam a análise das políticas de estabilidade gravídica nos contratos de trabalho e sua relação com a proteção dos direitos do nascituro pode revelar a eficácia das medidas legais e suas implicações éticas, sociais e econômicas na promoção do bem-estar da gestante e do desenvolvimento saudável do nascituro. Conclui-se que nos contratos de trabalho, a estabilidade gravídica geralmente garante que a empregada gestante não seja dispensada sem justa causa desde a confirmação da gravidez até alguns meses após o parto.
Palavras-chave: Estabilidade gravídica; Direitos do nascituro; Contratos de trabalho.
ABSTRACT: This article aims to analyze pregnancy stability and the rights of the unborn child in employment contracts. For this, the protection of the unborn child and the work of the pregnant woman will be contextualized, as well as studying pregnancy stability and employment contracts, and investigating the possibility of reintegration and compensation and provisional stability in the course of prior notice. In the methodology, the Inductive Method is used, with a qualitative approach, where the procedure is descriptive and explanatory and the research is a Bibliographic Review. The guiding question of the study seeks to know: pregnancy stability: How are the rights of the unborn child addressed in employment contracts?” Among the hypothesis are the analysis of pregnancy stability policies in employment contracts and their relationship with the protection of the rights of the unborn child can reveal the effectiveness of legal measures and their ethical, social and economic implications in promoting the well-being of the pregnant woman and the healthy development of the unborn child. It is concluded that in employment contracts, pregnancy stability generally guarantees that the pregnant employee is not dismissed without just cause from confirmation of pregnancy until a few months after delivery.
Keywords: Pregnancy stability; Rights of the unborn child; Work contracts.
INTRODUÇÃO
A proteção dos direitos fundamentais se constitui já de algum tempo um conjunto de regras estabelecidas em nível internacional, regional e nacional, também com especial referência ao mundo do trabalho. Aos motivos tradicionais de uma disciplina ditada pela necessidade de garantir a justiça social através da proteção do trabalhador como a parte mais fraca, veio acrescentar a consciência crescente de que o impulso para a globalização exige um compromisso comum para enfrentar as injustiças e as desigualdades e promover a equidade e o desenvolvimento.
Historicamente, a mulher sempre desempenhou atividades, seja, no lar, nas atividades agrícolas familiares ou até mesmo para ajudar terceiros. Com o capitalismo, os empregadores aproveitaram o grande número de mulheres procurando emprego nas fábricas, reduziram os salários, muitas vezes até dobrando a carga horária trabalhada.
A partir do momento em que começaram a ganhar espaço no mercado de trabalho, tornou-se necessária, a consolidação de dispositivos que gerassem garantias no tocante ao seu emprego, como a estabilidade em determinadas situações. No Brasil, a Constituição Federal de 1988, trouxe um novo entendimento de igualdade entre mulheres e homens no que tange ao Direito do Trabalho.
A relação entre os direitos da gestante, a proteção do nascituro e as políticas de estabilidade gravídica nos contratos de trabalho é um tema de grande importância social, jurídica e ética. A gravidez é um período de vulnerabilidade para a mulher e para o feto em desenvolvimento, e as decisões tomadas durante esse período podem ter implicações significativas para ambas as partes. Através deste Trabalho de Conclusão, pretendo explorar profundamente essa temática e contribuir para uma compreensão mais abrangente dos desafios e oportunidades que cercam a interseção entre os direitos da gestante, as exigências do ambiente de trabalho e a proteção do nascituro.
A legislação trabalhista relacionada à estabilidade gravídica varia de acordo com o país e pode influenciar diretamente a vida de gestantes e suas famílias. Essas políticas podem impactar desde a estabilidade financeira das gestantes até o desenvolvimento saudável do nascituro. No entanto, a eficácia dessas políticas e sua capacidade de abordar adequadamente as necessidades e direitos tanto da mãe quanto do feto podem variar.
Além disso, a discussão sobre os direitos do nascituro também levanta questões éticas e morais complexas, incluindo quando e como esses direitos devem ser reconhecidos e protegidos. A análise dessas questões é fundamental para garantir que as políticas trabalhistas estejam alinhadas com as necessidades e valores da sociedade.
Através desta pesquisa, busca-se responder a pergunta fundamental, como: Na estabilidade gravídica: Como os direitos do nascituro são abordados nos contratos de trabalho? Na metodologia, faz-se o uso do Método Indutivo, com abordagem qualitativa, onde o procedimento é descritivo explicativo e a pesquisa é de Revisão Bibliográfica.
Com isso, objetivo geral analisar a estabilidade gravídica e os direitos do nascituro nos contratos de trabalho. Para isso serão contextualizados a proteção do nascituro e do trabalho da gestante, bem como estudar a estabilidade gravídica e os contratos de trabalho, e averiguar a possiblidade de reintegração e indenização e a estabilidade provisória no curso do aviso prévio.
1. CONTEXTUALIZADOS A PROTEÇÃO DO NASCITURO E DO TRABALHO DA GESTANTE
No âmbito dos direitos do nascituro, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que, apesar de não possuir personalidade civil, o feto deve ser reconhecido como titular de direitos. A promulgação da Constituição representou um marco importante, levando à inclusão de um capítulo na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dedicado à salvaguarda dos direitos laborais da mulher. Esse capítulo visa abordar não somente à proteção das diferenças inerentes à mulher, mas também e principalmente assegurar-lhe o direito a uma gestação segura e ao período de amamentação (ALMEIDA, 2019, p. 168).
A escolha feita pelo legislador constituinte foi estabelecer uma proteção temporária para as gestantes. Essa medida visa preservar a continuidade do emprego da mulher durante o período de gravidez, conferindo-lhe uma maior sensação de segurança em relação à sua posição no trabalho. Além de resguardar os direitos da gestante, essa abordagem também desempenha um papel fundamental na proteção do nascituro, cujo desenvolvimento saudável está intrinsecamente ligado à saúde da mãe (RENZETTI, 2021, p. 537).
A garantia de estabilidade para a gestante está codificada no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988. Por meio dessa disposição legal, fica expressamente proibida a demissão injustificada ou arbitrária da empregada gestante, desde o momento em que a gravidez é confirmada até cinco meses após o parto. Essa proteção busca não apenas salvaguardar os direitos individuais da gestante, mas também promover um ambiente que favoreça o bem-estar tanto dela quanto do nascituro (SOUZA, 2019, p. 35).
Ainda que a norma constitucional faça menção à “confirmação da gravidez”, a jurisprudência estabeleceu de maneira sólida que essa não diz respeito à confirmação científica por meio de exames, mas sim ao momento da concepção do feto. Nesse contexto, o foco recai no estado de gravidez, considerando, especialmente, a proteção do nascituro como ponto crucial.
Consequentemente, quando ocorre a concepção durante a vigência do contrato de trabalho, a garantia de estabilidade é acionada. Vale destacar que essa estabilidade não é um privilégio exclusivo da mulher, mas um direito do nascituro a um desenvolvimento gestacional saudável, bem como um direito da criança de ter preservados os primeiros meses de vida ao lado da mãe. Diante disso, não é cabível falar em negociação ou mesmo em renúncia a essa garantia.
Portanto, a interpretação jurisprudencial amplia o alcance da norma, reconhecendo a sua finalidade protetiva para com o feto em formação, reafirmando que a estabilidade gravídica não se trata meramente de um benefício para a gestante, mas sim de uma salvaguarda para o bem-estar do nascituro e dos primeiros meses de vida da criança.
A relevância desse período para a mulher e para a criança foi reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) na Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 30 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). A referida orientação, republicada devido a um erro material, estabelece inequivocamente que a estabilidade da gestante é um direito que não pode ser renunciado ou objeto de transação, em consonância com o que dispõe o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essa disposição elevou a proteção à maternidade ao patamar constitucional, retirando do empregador a faculdade de demitir arbitrária e injustamente a empregada grávida. Nesse sentido, em conformidade com o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é declarada automaticamente nula a cláusula que busque permitir que a gestante renuncie ou transacione as garantias relacionadas à manutenção de emprego e salário durante o período de gestação. Esta medida reforça a inquestionável importância da proteção à maternidade e à estabilidade da gestante, sublinhando que tais direitos não podem ser objeto de renúncia ou negociação, a fim de garantir a salvaguarda dos interesses da mulher e do nascituro (TEIXEIRA, 2022).
Uma questão de relevância enfrentada pela jurisprudência diz respeito ao natimorto, ou seja, ao nascimento de um filho que não sobreviveu. Nesse contexto, a controvérsia concentrou-se no direito à estabilidade empregatícia da gestante. É válido ressaltar que essa situação não se relaciona ao aborto, para o qual já existe uma regulamentação específica quanto à interrupção do contrato de trabalho por um período de duas semanas, conforme o art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Além disso, é notório que a norma constitucional não impõe como requisito o nascimento com vida do bebê.
Diante desse cenário, a jurisprudência consolidou uma posição que reconhece a existência efetiva da garantia provisória de emprego. Essa posição é sustentada pelo fato de que a situação de natimorto não se assemelha ao aborto e não está sujeita à mesma regulamentação. Assim, mesmo no caso de natimorto, a gestante mantém o direito à estabilidade laboral assegurado pelo período estabelecido na norma, reforçando a importância de proteger os direitos da mulher nesse momento delicado e garantir a coerência com a proteção prevista na legislação trabalhista:
“(…) II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. GESTANTE. NATIMORTO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. O art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do ADCT, ao prever a estabilidade ‘desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto’, não faz qualquer ressalva ao natimorto. Logo, é forçoso concluir que a garantia provisória ao emprego prevista no referido dispositivo não está condicionada ao nascimento com vida. Indenização substitutiva do período de estabilidade devida desde a data seguinte à dispensa até cinco meses após o parto. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR-1001880-03.2016.5.02.0023, 2ª Turma, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, DEJT 14/06/2019).
Essa decisão do TST reforça o entendimento de que a estabilidade da gestante também se aplica a casos de natimorto, garantindo proteção aos direitos da gestante mesmo quando ocorre essa triste situação.
1.2. A ESTABILIDADE GRAVÍDICA E OS CONTRATOS DE TRABALHO
A empregada gestante tem a prerrogativa de apresentar sua demissão a qualquer momento. Nessa circunstância, ela receberá as compensações correspondentes ao seu pedido de desligamento. Notavelmente, tal solicitação não requer a aprovação do empregador, mas demanda, contudo, a participação de um representante sindical para a validação das remunerações desvinculadas do contrato de trabalho.
Conforme estipula o Art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o desligamento voluntário de um empregado com estabilidade somente será reconhecido se realizado sob a supervisão do sindicato correspondente. Caso o sindicato não exista, o procedimento pode ser efetuado perante uma autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.
A gestante demitida no curso do período da estabilidade terá direito a reintegração. Caso contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos:
Súmula nº 244 do TST – Estabilidade Provisória à Gestante (alteração no item III realizada na sessão do Tribunal Pleno em 14/09/2012). Resolução nº 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/09/2012.
I – A falta de ciência por parte do empregador sobre o estado de gravidez da funcionária não exclui a obrigação de indenizar, conforme determinado pela estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II – A proteção de emprego assegurada à gestante permite a reintegração somente se ocorrer durante o período de estabilidade. Caso contrário, a garantia se limita aos vencimentos e outros direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade temporária conforme estipulado no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esse direito se aplica inclusive no cenário de contratação mediante acordo de duração determinada.
O Item I da súmula estabeleceu a responsabilidade objetiva do empregador. Isso significa que, mesmo que o empregador desconheça o estado de gravidez da funcionária, ele continua obrigado a indenizá-la conforme a estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT (RENZETTI, 2021, p. 540).
A estabilidade provisória da gestante representa uma salvaguarda constitucional voltada para os direitos fundamentais da mãe e do nascituro. Seu propósito é especialmente garantir a defesa da gestante contra demissões arbitrárias, com o objetivo de preservar a dignidade da vida em formação desde o momento da concepção. O amparo efetivo dessa garantia encontra base no Artigo 7º, Inciso XVIII, da Constituição Federal. O Artigo 10, Inciso II, Alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) concede uma estabilidade temporária à trabalhadora, exigindo somente a confirmação de sua condição gestacional.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal sustenta que a estabilidade da empregada gestante é vinculada a um requisito objetivo, que é a própria gravidez. A mais alta instância judiciária do país estabeleceu uma Tese de Repercussão Geral ao julgar o Tema 497 da Lista: “A aplicação da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, requer apenas que a gravidez tenha ocorrido antes da dispensa sem justa causa.” (ANDRADE SOUZA, 2019).
Uma controvérsia de natureza polêmica gira em torno da incerteza quanto ao momento exato da concepção. Nos dias atuais, os exames médicos não conseguem proporcionar uma certeza absoluta acerca da data precisa da concepção, apenas uma estimativa aproximada. A perspectiva dominante sustenta uma abordagem afirmativa. Ela parte da premissa de que as disposições constitucionais devem ser interpretadas com base no princípio da máxima efetividade, visando a proteção da saúde tanto do nascituro quanto da genitora, em consonância com a dignidade da pessoa humana.
De acordo com Beuting; Monteiro (2023, p. 15) “o item II da Súmula, de forma clara, estipula que a possibilidade de reintegração está sujeita à condição de que o pedido seja apresentado durante o período correspondente à estabilidade”. A relevância desse item é notável, pois considera que uma reclamação trabalhista pode ser instaurada dentro do prazo prescricional de dois anos, e tal ação, mesmo quando instaurada após o término do período de garantia de emprego, não se caracteriza como um abuso do direito de ação. No entanto, nessa situação, a empregada terá transformado o período de estabilidade que não lhe foi concedido em uma indenização pecuniária.
Ainda segundo Beuting; Monteiro (2023, p. 16) “a cláusula III da súmula introduziu a notável situação da aquisição da estabilidade para a empregada grávida, mesmo quando empregada sob contratos de tempo determinado”. A súmula não estabeleceu distinções entre diferentes tipos de contratos com prazo pré-determinado. Consequentemente, considerando a tendência expressa pela jurisprudência em proteger os direitos da gestante, visando uma gestação saudável e cuidados maternos adequados, a interpretação mais apropriada é adotar uma abordagem ampla em relação ao conceito de contrato de duração limitada, englobando todas as suas variações, incluindo exemplos como o contrato de experiência.
Dentro desse cenário, independe do fato de a mulher ter sido admitida em regime de contrato de experiência ou qualquer outra modalidade com duração predefinida. Caso ocorra uma gravidez durante a vigência do contrato, a estabilidade é estabelecida como regra. Essa proteção abrange até mesmo contratos de aprendizagem:
“RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado como é o caso do contrato de aprendizagem, regido pelo Decreto 5.598/2005 e pela IN 97/2012. Inteligência da Súmula n. 244, III, do TST. (…)” (RR-1001936-09.2016.5.02.0323, 6ª Turma, Relator Ministro: Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/03/2020).
A decisão é baseada nos requisitos estabelecidos pela Lei 13.015/2014 para que um recurso de revista seja aceito. O caso envolve uma empregada gestante que estava sob contrato de aprendizagem, que é uma modalidade de contrato por tempo determinado regido pelo Decreto 5.598/2005 e pela Instrução Normativa 97/2012. A decisão reafirma o direito da empregada gestante à estabilidade provisória, mesmo em contratos de aprendizagem, conforme estabelecido no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e com base na Súmula n. 244, III, do TST.
Sendo assim, essa decisão reforça que as gestantes têm direito à estabilidade provisória, independentemente do tipo de contrato de trabalho, incluindo contratos de aprendizagem, desde que preenchidos os requisitos legais.
Todavia, existe uma exceção para a estabilidade em contratos por prazo determinado. Se a mulher foi contratada por uma empresa de trabalho temporário para prestar serviços em típico trabalho temporário, a situação é diferente. O trabalho temporário está definido no art. 2º, caput, da Lei no 6.019/1974:
Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
Nessa hipótese (trabalho temporário do art. 2º da Lei no 6.019/1974), considerando a finalidade desse tipo de contratação, consolidou-se o entendimento de que não haveria estabilidade gestacional. O TST fixou essa premissa na Tese do Tema 2 (dois) dos Incidentes de Assunção de Competência.
No caso em que a empregada seja contratada enquanto grávida e tenha firmado um contrato com duração predefinida ou por prazo indeterminado, a garantia de estabilidade no emprego é conferida desde o início. Se, por ventura, a gestante cometer uma infração grave, ela poderá ser desligada por justa causa, dispensando a necessidade de um inquérito para apuração. A proteção da estabilidade da gestante encontra amparo no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988. Essa disposição determina que a dispensa injustificada ou arbitrária fica proibida nos seguintes termos: b) da empregada gestante, a partir da confirmação da gravidez até o período de 5 (cinco) meses após o parto.
Apesar de a disposição constitucional fazer menção à “confirmação da gravidez”, a jurisprudência consolidou o entendimento de que essa referência não diz respeito a uma confirmação científica através de exames, mas sim ao momento da concepção do feto. Dessa forma, considerando principalmente a proteção do nascituro, o que se torna relevante é o estado de gravidez em si (RENZETTI, 2021, p. 544). Conforme estabelecido pelo Art. 373-A da CLT, excetuando as normas legais que buscam corrigir as desigualdades que afetam o acesso das mulheres ao mercado de trabalho e as particularidades acordadas em acordos trabalhistas, estão proibidas:
IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
No mesmo sentido, dispõe a Lei nº 9.029/1995:
Art. 1º. É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 2º. Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
Em suma, tanto a CLT como a Lei nº 9.029/1995 buscam coibir práticas discriminatórias no âmbito do emprego, incluindo a exigência de comprovação de esterilidade ou gravidez como critério para admissão ou permanência no emprego.
1.3. A POSSIBLIDADE DE REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO
Conforme já mencionado, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a estabilidade provisória da gestante como uma medida para proteger a continuidade do vínculo de trabalho, evitando a rotatividade de empregadores. Isso visa prevenir qualquer forma de discriminação baseada no estado temporário de gravidez e garantir que a gestante não seja impedida de exercer sua atividade profissional. Portanto, se uma funcionária grávida for dispensada de maneira injusta, deve-se buscar a sua reintegração sempre que viável, de acordo com o propósito determinado por essa norma fundamental.
No caso de demissão sem justa causa de uma empregada gestante durante o período de estabilidade, ela tem o direito de buscar uma medida de tutela antecipada (liminar) com o objetivo de ser reintegrada ao emprego. Esse processo envolve a aplicação por analogia do artigo 659, X, da CLT em conjunto com o artigo 461 do CPC e o artigo 769 da CLT. Isso significa que os dispositivos que regulam a reintegração por ordem judicial em situações específicas são utilizados como base para a obtenção dessa tutela antecipada, assegurando os direitos da empregada gestante.
Art. 659 da CLT – Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:
[…]
X – conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
Art. 769 da CLT – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Sendo esse exatamente o caso da empregada gestante, em que dispões os dispositivos supramencionados, o Código de Processo Civil, prevê:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Se o período de estabilidade já tiver expirado, a reintegração não é uma opção viável. Nesse contexto, a garantia se limita aos salários e outros direitos decorrentes do período de estabilidade temporária, conforme estipulado na Súmula 244 do TST.
Conforme abordado por Delgado (2008, p. 1259, 1260), existem três cenários nos quais a reintegração não é possível: 1) Quando há incompatibilidade entre as partes, tornando a reintegração desaconselhável, com a alternativa de o juiz determinar uma indenização subjetiva; 2) Quando o período de estabilidade já transcorreu até a data da sentença, restando somente o pagamento das obrigações contratuais como compensação pela dispensa, com base na aplicação por analogia do artigo 496 da CLT em conjunto com a Súmula 396 do respeitado TST. Vamos examinar:
Art. 496 da CLT – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte. Súmula nº 396 do TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997).
É importante ressaltar que a empregada gestante não tem o direito de escolher entre a reintegração ao emprego ou o recebimento das compensações e outros direitos referentes ao período de estabilidade. Isso ocorre porque o cerne da questão é garantir a manutenção do emprego para a trabalhadora. Somente em situações excepcionais, conforme discutido previamente, é que a possibilidade de indenização pode ser considerada.
1.3.1. Estabilidade provisória no curso do aviso prévio
Em 17 de maio de 2013, foi publicada a lei Federal 12.812 de 16 de maio de 2013, que acrescenta o artigo 391-A à CLT, com a seguinte redação:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
O texto mencionado na alínea “b”, inciso II do artigo 10 do ADCT já estabelecia a garantia contra a dispensa sem justa causa de trabalhadoras grávidas, assegurando essa proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No entanto, essa disposição não abordava situações em que a gravidez começasse durante o período de aviso prévio, o que tornava necessária a resolução desses casos por meio de decisões judiciais.
A controvérsia surgia devido à interpretação de que, ao ser concedido o aviso prévio, o contrato de trabalho, antes de prazo indeterminado, passava a ser considerado de prazo determinado. Parte da doutrina e jurisprudência defendiam essa visão, argumentando que o contrato por prazo determinado seria incompatível com a ideia da estabilidade provisória.
A redação do artigo 391-A da CLT soluciona essa questão, ao estabelecer o direito da gestante à preservação do emprego, mesmo no caso de concepção durante o período de aviso prévio, mesmo que seja um aviso prévio indenizado e não cumprido.
Na prática, uma situação interessante pode ocorrer como exemplo: uma trabalhadora que não estava grávida e foi dispensada em 10/5/13, com um aviso prévio indenizado – o que significa que os efeitos do contrato de trabalho se estendem até o dia 9/6/13. Se essa trabalhadora, já sem estar trabalhando desde 10 de maio, vier a engravidar até o dia 9 de junho de 2013, terá assegurado o direito à estabilidade provisória desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ela terá o direito de ser reintegrada ao emprego ou receber uma indenização correspondente, caso não ocorra a reintegração.
2. METODOLOGIA
O estudo faz o uso da metodologia, Método Indutivo, com abordagem qualitativa, onde o procedimento é descritivo explicativo e a pesquisa é de Revisão Bibliográfica.
3. ANÁLISE E RESULTADO
3.1. COMO OS DIREITOS DO NASCITURO SÃO ABORDADOS NOS CONTRATOS DE TRABALHO
A estabilidade estipulada pelo Artigo 10, inciso II do ADCT possui somente dois requisitos essenciais: I) a ocorrência prévia da gravidez antes do término do contrato de trabalho; II) a dispensa sem justa causa, excluindo, portanto, a estabilidade em outras modalidades de encerramento de contrato de trabalho.
Conforme a interpretação estabelecida no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
No que tange a este assunto, a jurisprudência desta instância superior estabelece que a circunstância de a empregada ter sido admitida por meio de um contrato com prazo determinado não constitui um obstáculo para o reconhecimento da estabilidade temporária mencionada no artigo 10, inciso II, “b”, do ADCT.
A controvérsia sobre o direito à estabilidade provisória para gestantes contratadas por prazo determinado já foi superada devido à tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com o seguinte entendimento: A estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, só requer que a gravidez tenha ocorrido antes da dispensa sem justa causa.
A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de extrema clareza ao estabelecer como requisitos para a estabilidade da gestante (1) a ocorrência prévia do estado de gravidez antes da finalização do contrato e (2) a dispensa sem justa causa, excluindo, assim, a aplicação da estabilidade em outras modalidades de encerramento do contrato de trabalho.
Fica claro que o STF escolheu proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa, que é a ação de vontade do empregador de encerrar o contrato sem fundamentos claros para a dispensa, excluindo outras formas de término do contrato, como o pedido de demissão, a demissão por justa causa, o término do contrato por prazo determinado, entre outras.
O conceito de estabilidade, amplamente enfatizado nos fundamentos da decisão do Tema 497 de repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de encerrar o contrato de trabalho por uma ação não motivada do empregador, não afastando a possibilidade de o contrato terminar por outras razões, nas quais há uma manifestação de vontade do empregado, como ocorre no caso do pedido de demissão (a vontade é expressa no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e contratos de trabalho temporários (a vontade do empregado já foi manifestada no início do contrato).
Nesse contexto, quando ocorre a contratação por meio de um contrato por prazo determinado, não se concede o direito à garantia temporária de emprego estabelecida no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. O item III da Súmula 244 do TST foi superado pela introdução da tese do Tema 497 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do RE 629.053, realizado na Sessão Plenária de 10/10/2018.
Como é conhecido, as resoluções emitidas pelo STF no âmbito da Repercussão Geral têm caráter vinculante, obrigando outros órgãos do Poder Judiciário a adotar suas diretrizes de maneira estrita nos casos submetidos à análise, isso é fundamental para preservar o princípio da segurança jurídica.
Portanto, em casos de solicitação de demissão (manifestação voluntária da trabalhadora), dispensa por justa causa (infração grave cometida pela empregada) e em contratos por prazo determinado, contratos de trabalho temporários e contratos de experiência (onde a manifestação de vontade quanto ao tempo de contrato já foi expressa antes da contratação), estamos diante de términos de contrato de trabalho não arbitrários, os quais não abarcam a proteção da estabilidade.
Os direitos do nascituro são uma questão complexa que tem sido debatida em diversos âmbitos jurídicos, incluindo os contratos de trabalho. De acordo com Dias (2020, p. 695) “o nascituro detém a capacidade sucessória, podendo herdar, ser beneficiário de testamento, ou de doação.”
Segundo Tartuce (2020, p. 132), “o nascituro pode ser titular de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, como o direito à vida, à integridade física e moral, à honra, entre outros, inclusive no âmbito das relações de trabalho.” Já para Nascimento (2020, p. 40) aborda que “os direitos trabalhistas podem ser estendidos ao nascituro, desde que nasça com vida. Caso contrário, esses direitos não podem ser transmitidos.” Sendo assim, os direitos trabalhistas podem ser atribuídos ao nascituro somente se ele nascer com vida. Isso significa que, para que os direitos trabalhistas sejam efetivamente aplicáveis ao nascituro, é necessário que ele sobreviva ao nascimento.
Caso o nascituro não sobreviva ao parto, os direitos trabalhistas não podem ser transmitidos ou a ele estendidos. Esse entendimento reflete a ideia de que os direitos do nascituro estão vinculados à sua existência como ser vivo fora do útero materno.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir da análise das diferentes formas de estabilidade garantidas a empregada gestante, observa-se que nossos legisladores tentam de todas as formas abolir a diferença existente entre as pessoas, concebendo na maioria das vezes a devida estabilidade as gestantes.
Esta estabilidade como sendo uma garantia constitucional deve ser interpretada a favor da criança que nascerá e não como um simples benefício à empregada gestante, primando sempre em primeiro lugar à boa-fé e a real intenção da empregada voltar ao trabalho e retornar suas atividades após o término de sua licença como fazia antes de ter engravidado.
No que tange à situação das mulheres, que continuamente buscam assegurar sua presença no mercado de trabalho, ainda enfrentam desigualdades, seja em termos de remuneração ou de oportunidades de atuação. A empregada gestante, o foco deste estudo, está gradualmente conquistando seus direitos no ambiente laboral. Conforme discutido, observou-se uma modificação na Súmula 244, item III, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), com o objetivo de salvaguardar tanto o emprego da gestante quanto os direitos do nascituro, ampliando esses direitos a todas as gestantes, independentemente da natureza do vínculo ou do tipo de contrato de trabalho mantido.
É notável constatar que, apesar da modificação da mencionada súmula, ainda subsistem alguns casos julgados que vão de encontro ao entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) e à própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Não obstante tais divergências em relação à intenção da súmula, é inegável que ela representou uma transformação significativa nos direitos da empregada gestante, bem como da mãe e do nascituro. Conforme estabelecido no artigo 7º, inciso XVIII, da CRFB/1988, a licença maternidade sem prejuízo do emprego e do salário já estava garantida desde a promulgação dessa Constituição.
O propósito é assegurar tanto à empregada gestante quanto ao nascituro os seus direitos fundamentais, que são garantidos pelo Estado, considerando a necessidade da empregada dedicar-se intensamente ao cuidado do filho nos primeiros meses de vida, o que requer uma substancial redução da carga de trabalho.
Nesse contexto, a proteção à gestante tem como finalidade prevenir a discriminação da mulher no mercado de trabalho. Sem essa salvaguarda, haveria a possibilidade de suprimir o desejo pela maternidade, o que limitaria as oportunidades da mulher de exercer seus direitos mínimos. Tais direitos não podem ser negados pela insensibilidade do empregador ou mesmo pela vontade da mãe, uma vez que esses direitos pertencem ao nascituro, visando garantir-lhe uma vida digna.
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¹Bacharelando em direito pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas
²Professor – Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas – CIESA. Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR, 2019). Mestre em Contabilidade e Controladoria pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM, 2014). Mestrando Profissional em Rede Nacional em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para a Inovação (PROFNIT – UEA 2021). Pós-graduado em Direito do Trabalho e Previdenciário pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA, 2002).