REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7993808
Maria Carolina Soares Oliveira;
Erivaldo Gomes De Sousa Júnior;
Verônica Acioly de Vasconcelos.
RESUMO
O presente artigo, têm por objetivo discutir acerca da Alienação Parental, e se a Lei nº 12.318/2010, é utilizada como uma ferramenta de escape por agressores e abusadores, corroborando para que ocorra a violência doméstica contra a mulher, e, como consequência, provocando a disputa de guarda entre os cônjuges; ainda, é importante destacar a necessidade de examinar os fatos de cada caso, principalmente no que diz respeito a violência contra a figura feminina e sua prole. Desse modo, sob aspectos doutrinários e pesquisas bibliográficas, buscou-se fazer uma análise aprofundada acerca da historicidade da Alienação Parental e o contexto do seu surgimento, bem como sua inserção como norma dentro do ordenamento jurídico e a relação desse instituto sob a perspectiva nos casos envolvendo violência e a guarda. Portanto, para enriquecer o estudo acerca da temática proposta foram realizadas pesquisas de cunho bibliográfico narrativo, valendo-se da abordagem metodológica do tipo dedutivo, em que, analisará o descompasso da Lei n° 12.318/2010 com os princípios constitucionais adequados, aferindo se, os direitos e garantias fundamentais da mulher e seus filhos estão sendo respeitados, ainda que, tal instituto tenha a finalidade de diminuir a convivência do menor com o genitor alienador.
Palavras-chave: Alienação Parental, guarda, violência doméstica, mulher, desigualdade de gênero.
ABSTRACT
This article aims to discuss Parental Alienation, and if Law nº 12.318/2010 is used as an escape tool by aggressors and abusers, corroborating for the occurrence of domestic violence against women, and, as a consequence, provoking the custody dispute between the spouses; Furthermore, it is important to highlight the need to examine the facts of each case, especially with regard to violence against the female figure and her offspring. Thus, under doctrinal aspects and bibliographical research, an in-depth analysis was made about the historicity of Parental Alienation and the context of its emergence, as well as its insertion as a norm within the legal system and the relationship of this institute from the perspective of cases involving violence and custody. Therefore, to enrich the study on the proposed theme, narrative bibliographical research was carried out, using the methodological approach of the deductive type, in which it will analyze the mismatch of Law No. 12,318/2010 with the appropriate constitutional principles, assessing whether, the fundamental rights and guarantees of women and their children are being respected, even though this institute has the purpose of reducing the coexistence of the minor with the alienating parent.
Keywords: parental alienation, custody, domestic violence, woman, gender inequality.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo detém o objetivo de analisar a Alienação Parental e se ela é um instrumento que beneficia as mulheres vítimas de violência doméstica ou as coloca em condições de subordinação, levando em consideração a desigualdade de gênero na disputa de guarda. Além do mais, investigar aspectos envolvendo a violência contra a mulher e a Lei de Alienação Parental, em segundo plano, as modalidades de guarda, e em especial, a regra da guarda compartilhada, com o fim de tratar sobre aspectos jurídicos envolvendo a norma em apreço, analisando as relações familiares, de gênero, casos de disputa de guarda e os impactos da violência doméstica na figura da mulher.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, versa sobre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao qual, tem por objetivo garantir uma vida digna ao ser humano, pois, é através do mesmo que surge um leque de direitos, pois é considerado um valor supremo e indiscutível, visando todos os Direitos Fundamentais que um ser humano deve usufruir (SILVA, 2000).
Dessa forma, ao passo que a sociedade foi desenvolvida seguindo um modelo patriarcal, a violência contra mulher ampliou-se, tendo motivação para tal violência o fato deste gênero ser o feminino, no qual, a mulher é sujeita a sofrer violência doméstica, familiar e de gênero; levando a vítima sofrer consequências irreparáveis à saúde, de maneira gradual, sendo que, ao comparar com mulheres que não presenciam um ambiente familiar violento, as que sofrem violência apresentam maior deturpação quanto à saúde física e psicológica (ROVINSKI, 2004, p. 84).
Somado a isso, em casos relacionados à disputa de guarda entre pais, não é raro, que uma mulher já tenha sofrido algum tipo de violência por parte do ex-companheiro, assim, evidenciando a problemática, a respeito da Lei de Alienação Parental, que, devido ao debate entre gêneros no contexto da mesma, a doutrina confirma que cerca de 91% das mulheres são consideradas “alienadoras” em casos que, a guarda do menor de idade é disputada (HÜMMELGEN; CONGUSSÚ, 2017). Em soma ao exposto, vislumbra-se uma desigualdade parental, em que, a Lei que versa sobre Alienação Parental, em companhia de seu regramento, são instrumentos usados para que a mulher seja subjugada.
O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e Adolescente (CONANDA), entende que a Lei Nº 12.318/2010, é duvidosa, pois o termo “Alienação Parental carece de estudos científicos, além do mais, pondera que a referida Lei não possui normativa legal em outros países” (CONANDA, 2018, p. 02). Posto isto, é inegável que a Lei de Alienação Parental, advinda do termo “Alienação Parental” produzido pelo psiquiatra estadunidense Richard Gardner, é usado para cunho desvirtuoso, assim, ao invés de coibir atos de um genitor que deturpe a mente de um menor de idade contra o outro genitor, ela acaba prejudicando tanto mulheres em situação de violência quanto os filhos destas mulheres. Todavia, no ano de 2022, foi aprovada a Lei nº 14.340, com finalidade de modificar medidas acerca da Lei de Alienação Parental.
Em assim sendo, é evidente e importante destacar que a violência contra a mulher pode ocorrer de diversas formas, seja no ambiente familiar ou no trabalho. É válido ressaltar que a violência doméstica não é marcada apenas pela violência física, mas também pela violência psicológica, sexual, patrimonial, moral dentre outras, em que em nosso país atinge grande número de mulheres anualmente, às quais vivem estes tipos de agressões no âmbito familiar; o local onde deveria ser o “porto seguro”, passa a ser um ambiente de risco para as mulheres (DIAS, 2021a).
Nesse sentido, o problema de pesquisa tende a analisar a utilização do instrumento normativo jurídico conhecido como Alienação Parental, aferindo se a mesma, em determinados casos, está sendo usada de maneira deturpada, beneficiando abusadores e contribuindo para que as mulheres venham a ser vítimas de violência doméstica, tendo em vista que existe ainda uma certa desigualdade de gênero e a falta de instrumentos jurídicos que são ausentes em discussões acerca da violência contra a mulher.
Vale ressaltar que serão necessários mais estudos aprofundados acerca do assunto abordado tendo em vista a magnitude de sua discussão. No entanto, de acordo com o levantamento de dados até novembro de 2019 pelo Nudem Fortaleza1, acerca da figura feminina, que sofre quaisquer tipos de violência, seja psicológica, física, sexual ou patrimonial, este não sofreu mudanças severas. As mulheres que sofrem algum tipo de agressão são aquelas com idade entre 36 e 45 anos (35%), pardas (63%) e que estudaram somente até o Ensino Médio (37%).
Dessa maneira, o artigo será desenvolvido através de pesquisa bibliográfica narrativa de natureza dedutiva, e, para corroborar com o estudo, foram realizadas pesquisas bibliográficas, jurisprudenciais e doutrinárias nas seguintes bases de dados que serão referenciadas abaixo. Nesse sentido, o estudo será desenvolvido através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, onde se analisará o que já foi publicado a respeito dos temas, cabendo ao pesquisador analisar minunciosamente a veracidade e confiabilidade das informações e dados adquiridos, não ignorando inclusive suas possíveis incongruências (PRODANOV; CESAR DE FREITAS, 2013).
2 Impactos da desigualdade de gênero e a violência contra mulher
O Conceito de gênero pode ser entendido socialmente, como, uma forma elementar de constituição de relações sociais de dominação e poder, que é feita através das diferenças percebidas entre os sexos, partindo de uma ideia normativa que relaciona o “gênero” no qual, homens e mulheres são ao nascer, determinados a uma relação de dominação (SCOTT, 1995a).A desigualdade de gênero é uma tribulação social e jurídica, que tem fundamento a partir de uma raiz machista patriarcal e histórica, ao passo que a base cronológica familiar e as relações entre as sociedades, inseriam o gênero masculino no mais alto patamar, tendo este gênero total autonomia sobre a família no âmbito histórico.
A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu em artigo 5º (caput) a respeito da isonomia constitucional, no qual expressa que todos são iguais perante a Lei, e de uma maneira mais específica relacionando ao gênero. No mesmo referido artigo, em seu inciso I, expressa que, homens e mulheres
são iguais em uma relação de bilateralidade, tornando-se evidente, que, para a Carta Magna, homens e mulheres possuem os mesmos direitos e deveres (BRASIL, 1988). Somado a isto, pode ser vislumbrado, que os impactos da desigualdade de gênero são um alicerce para que a figura feminina seja vítima de violência dos mais variados tipos, levando em consideração a condição do seu gênero, ficando assim à mercê de estereótipos por parte da sociedade.
Frente ao exposto, a necessidade de uma normatividade por parte do Estado para prevenir, punir e conscientizar sobre violência contra o gênero feminino trouxe para âmbito nacional, a Lei Maria da Penha, sob nº 11.340/2006, que em seu artigo 1º visa, “coibir” e “prevenir” a violência contra a mulher (BRASIL, 2006).
Enxerga-se que, além dos impactos da desigualdade de gênero, que serve de instrumento facilitador da violência contra mulher, tal violência enraizou-se, de modo que, segundo dados do Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania, no Brasil cerca de 31 mil denúncias de violência doméstica ou familiar contra mulheres foram feitas de Janeiro até Julho de 2022, abrangendo violência física, sexual, moral e patrimonial (BRASIL, 2022).
O reflexo da desigualdade de gênero alimentado por um “machismo estrutural”, afere fartas magnitudes, de maneira que, ao encaixar “violência”, não apenas as mulheres sofrem, como também de maneira indireta, os indivíduos que rodeiam seu seio familiar, evidenciando que a cada dia tal problemática deve ser vista politicamente, socialmente e juridicamente com um olhar mais aguçado.
Partindo da concepção de que a violência não gera impactos apenas para mulheres em situação de violência, nota-se que, a mesma gera efeitos negativos para crianças que, segundo a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, por meio de uma cartilha relativa a desigualdade de gênero, entende que “mesmo quando crianças não sejam o alvo direto da violência, elas acabam afetadas por presenciarem os abusos ou serem usadas para que a mulher seja atingida” (DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2021).
2.1 As diferenças acerca da violência contra a mulher, de gênero, doméstica e família
É indiscutível que, a violência contra a mulher possui diversas vertentes, partindo, desde violência doméstica, familiar, de gênero até a violência sexual, patrimonial e obstétrica, por exemplo. Somado a este fato, tal fenômeno atinge negativamente centenas de mulheres, não somente a nível nacional, mas mundial, no qual gera profundo desserviço à dignidade e a autoestima destas. Derivandose de tal fenômeno, os atos de Violência doméstica são enfrentados pela Lei Maria da Penha, sob nº 11.340/2006, que prevê em seu art. 5º, enquanto violência doméstica, que a mesma pode ocorrer tanto em âmbito de unidade doméstica, quanto ao âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto, assim dividindo a violência tanto ao âmbito familiar, quanto ao âmbito doméstico (BRASIL, 2006).
A violência familiar doutrinariamente, segundo MORÉ; KRENKEL (2014, p.32), pode ser vista como “aquela que se caracteriza por ‘ações ou omissões que prejudiquem o bem-estar, a integridade física, psicológica ou a liberdade e o direito ao pleno desenvolvimento de outro membro da família.
Pode ser cometida dentro ou fora de casa por algum membro da família, incluindo pessoas que passam a assumir função parental, ainda que sem laços de consanguinidade, e em relação de poder à outra’”. O cenário familiar prioriza pela afetividade, ademais, enquanto no cenário familiar pertinente a pais e filhos, tem-se a filiação relacionada a semente biológica e não-biológica. Portanto, a partir daí não é raro que a violência familiar esteja inserida neste cenário, afetando geralmente os filhos, e em constantes casos às mulheres.
No tocante à violência de gênero, é possível relacionar a desigualdade nas relações domésticas sendo que, relações que estejam envolvendo o poder e opressão, o que provoca é o que motiva o Estado a proteger aqueles que estão em situação vulnerável, assim criando instrumentos normativos que disciplinem esta relação, independentemente se sejam por motivos de vínculos familiares ou afetivos (DIAS, 2021b).
No contexto da violência doméstica, as mulheres vítimas de violência física, sexual, psicológica, moral ou patrimonial, são na grande maioria das vezes mortas por seus cônjuges ou exparceiros (DIAS, 2021a). Vislumbra-se assim, que a violência doméstica no âmbito familiar não enxerga laços sanguíneos, podendo ser praticada por qualquer ente familiar, a exemplo da violência de um filho para com a mãe, de um marido para com sua esposa.
Dessa maneira, quando relacionada à disputa de guarda, é notório, em constantes casos, à presença de violência de gênero, doméstica e familiar contra a mulher, assim, afetando-as não somente de maneira negativa, como também seus filhos e toda a rede de apoio e parentes que participam deste seio familiar. Com isso, torna-se indiscutível enxergar que estas diferentes formas de violência contra a mulher em foco, sujeitam às mesmas a uma posição de subordinação e medo.
2.2 A desigualdade de gênero como um “instrumento” para subjugar as mulheres
A violência contra a mulher é um fenômeno revelador das desigualdades entre os gêneros tornando-se um problema de saúde pública por afetar não só o estado físico, psicológico e emocional, mas também o exercício da cidadania e os direitos humanos (ILHA, 2010). Ainda que haja várias normas e Leis no sentido de conter tal violência, é muito comum e crescente o número de mulheres que são violentadas.
Segundo explica Scott (1995b), a desigualdade de gênero provém das relações de poder entre homens e mulheres, de forma que sempre estarão presentes na sociedade, independentemente do passar dos tempos. Além disso, a autora ainda faz um paralelo com a disputa entre ambos os sexos, afirmando não somente que o gênero explica as relações de poder como também outros aspectos, conforme abaixo:
As relações de poder entre homens e mulheres, embora recorrentes, serão sempre carregadas de sentidos próprios de cada sociedade e de seu tempo. Além disso, deve-se pensar que essas relações não se caracterizariam como de mão única, tanto porque o movimento se exerce nas duas direções entre os gêneros, quanto porque ele é atravessado por outras disputas, provenientes de outros campos de força que não o do gênero. (SCOTT, 1995).
Desse modo, é importante ressaltar a forma como o patriarcado enraizou os sinônimos do sexo feminino, resumindo a mulher como um ser frágil, destinado a procriar e ser um instrumento de submissão à figura masculina, enquanto este é caracterizado como forte e provedor das necessidades do lar. Portanto, devido ao modo de pensar da sociedade, tais relações entre ambos os sexos contribuíram para a disseminação da desigualdade e violência de gênero contra as mulheres, pelo simples fato de possuirem a condição da feminilidade, de modo que é correto constatar que a desigualdade de gênero propicia e fomenta a violência de gênero contra mulheres no seio familiar (BIANCHINI, 2019).
Em detrimento disso, é inegável a presença da desigualdade de gênero na sociedade, ainda que exista Leis e normas que disciplinam a proteção à mulher, não é o suficiente, pois os casos de violência crescem drasticamente. Segundo dados recentes do Fórum Econômico Mundial sobre a desigualdade de gênero nos países, de 146 nações, o Brasil ocupa o 94º lugar, chegando a concluir que, ainda que com avanço lento, o país caiu no ranking global de desigualdade de gênero.
Conforme explica Saffioti (2011a, p. 18) acerca da violência de gênero, fruto das desigualdades em detrimento do sexo, ’’a violência contra a mulher, a violência intrafamiliar e a violência doméstica cabem na definição de violência de gênero, tendo em vista que se desenvolvem no cenário das relações de gênero”, de modo que é correto constatar que a desigualdade de gênero propicia e fomenta a violência de gênero contra mulheres no seio familiar (BIANCHINI, 2019).
E é possível constatar que, quando a mera existência da ideologia do patriarcado não é o suficiente para manter-se dominante sobre determinada categoria, usa-se cada vez mais da violência para se impor (SAFFIOTI, 2015b). Dessa forma, é inegável que tal pensamento acerca da perspectiva de gênero tornou-se algo cultural desde os primórdios, onde havia a permanência dessa desigualdade no poder familiar em que o homem subjugava a mulher pela sua condição de pertencer ao sexo feminino e a tratando como objeto, corroborando assim para que ocorra a violência de diversos tipos contra essa mulher.
3 A guarda no ordenamento jurídico
O vocábulo “guarda” tem sentido de “proteção, observância, vigilância ou administração”. De modo específico, a guarda de filhos compreende a companhia e proteção que os pais exercem sobre os filhos menores (GRISARD, 2013). Desse modo, no aspecto do divórcio, podemos entender que a guarda é um instituto que preza pelo bem-estar do menor, de forma a ser dividida entre os genitores e atender às necessidades dessa criança, seja no aspecto psicológico, patrimonial e moral.
No entanto, Lôbo (2018, p. 136) discorda acerca do significado do termo “guarda”, pois, na sua concepção, delimita uma ideia de poder e autoridade sobre o menor, ao passo que esse conceito deve ser definido com o direito à convivência entre pais e filhos, conforme exposto a seguir:
O direito à convivência entre pais e filhos tem recebido a denominação tradicional “guarda”, em nosso direito. Essa denominação é inadequada e tem sido abandonada pela legislação de vários países, pois evoca o sentido, já ultrapassado, de poder sobre os filhos. O direito à convivência é recíproco, pois são titulares os pais e os filhos.
No Brasil, foi o Código Civil de 1916 que trouxe consigo as primeiras normas relacionadas à guarda, no corpo dos artigos 325 a 328, onde determinava-se que em casos de dissolução amigável do matrimônio, deveriam os ex-cônjuges decidirem acerca da melhor alternativa quanto à guarda dos filhos. Contudo, em suas breves explicações acerca do divórcio, Gonçalves (2021, p. 279) afirma que nos casos em que os genitores não chegaram a um consenso acerca da custódia do filho, o juiz homologará a decisão do rompimento matrimonial decidida pelos cônjuges.
Ainda no que diz respeito aos filhos, era disposto e aplicado o artigo 1.584 do Código Civil, em que este diz: “Decretada a separação judicial ou o divórcio sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”.Portanto, a regra do art. 10 da Lei de Divórcio deixou de existir, tendo em vista que tratava que os filhos menores ficariam sob custódia do cônjuge que tivesse se manifestado. Assim, mesmo que a mãe seja considerada “culpada” pela separação, pode o juiz deferir-lhe a guarda dos filhos menores se estiver comprovado que o pai, por exemplo, é alcoólatra e não tem condições de cuidar deles (GONÇALVES, 2021).
No entanto, ao longo dos anos, a mulher adquiriu novos direitos e, com isso, conquistou novos espaços, do mesmo modo os pais, que passaram a cumprir seu dever de parentalidade. Dessa forma, o legislador resolveu criar e adotar mecanismos que pudessem otimizar o tempo de ambos os genitores no processo de desenvolvimento de seus filhos, e assim, prezar pelo instituto da família e laços parentais existentes. Assim, houve a necessidade de reavaliar os aspectos sociais e determinar a criação de dispositivos que não priorizassem somente a guarda, mas também atentassem para a família como um todo.
Como exposto anteriormente, houve a criação de diversos dispositivos no ordenamento jurídico com a finalidade de proteger e regulamentar os direitos dos filhos e daqueles que provinham sua subsistência, ou seja, seus genitores. Um exemplo de dispositivo criado foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no ano de 1990, que revogou o Código de Menores (Lei 6.697/79), o qual “houve de fato uma regulamentação significativa quanto aos direitos dos filhos menores, no contexto do divórcio dos pais. Para além do zelo material, atentou-se para o cuidado afetivo e que respeitasse o melhor interesse da prole, pois essa até então era vista como posse e alvo de uma disputa desgastante” (PEREIRA, 2020).
Desse modo, no dispositivo legal supracitado, o instituto da guarda passou a ser tutelado nos artigos 33 a 35, que, ainda, ressaltam a presença de princípios constitucionais que norteiam e devem ser obedecidos acerca do referido instituto, a respeito: Dignidade da Pessoa Humana; da Igualdade; da Afetividade; da Proteção Integral; do Pluralismo das Entidades Familiares e Princípio Geral do Cuidado.
Desta forma, atualmente a legislação pátria prevê três tipos de guarda: a compartilhada, a unilateral e aquela que pode ser conferida a terceiros, além de regulamentar o poder familiar. Com as alterações realizadas pela Lei 13.058/2014, a ocorrência da chamada “guarda alternada” continuou sendo excluída do ordenamento jurídico, visto que não seria benéfico para o menor estar exposto à instabilidade de autoridade e lar, o que contraria o melhor interesse dos filhos (BERALDO, 2015).
3.1 A guarda unilateral
Compreende-se por guarda unilateral, segundo dispõe o § 1º do art. 1.583 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. (GONÇALVES,2021, p. 281). No que diz respeito ao poder familiar dos genitores e o direito à convivência, ambos são inalteráveis, e os parentes próximos do menor, o terceiro apto e de moral idônea possuem competência para exercer a modalidade de guarda citada.
Todavia, existem outros doutrinadores que são contrários acerca dessa modalidade de guarda, devido ao fato de contribuir para a não convivência igualitária de um genitor com o menor incapaz. E outros compartilham da mesma visão, pois a custódia unilateral da prole poderia agravar as desavenças entre os ex-cônjuges e/ou prejudicar a relação parental entre os rebentos e o genitor excluído da guarda (MADALENO; MADALENO, 2019).
No que diz respeito ao divórcio, a guarda unilateral não requer obrigatoriamente o diálogo direto e constante entre os pais, o que não é visto como benéfico para os filhos, na medida em que pode agravar as desavenças entre os ex-cônjuges e/ou prejudicar a relação parental entre os rebentos e o genitor excluído da guarda, pois o elo familiar aos poucos se enfraquece em razão da inconstância dos encontros (GRISARD, 2016).
Assim, diante de cada caso concreto, Pereira (2020, p. 693) elucida, através de suas breves palavras que, após o rompimento do vínculo afetivo entre os genitores, estes logo começam uma disputa pela custódia da guarda dos filhos, o que acaba se tornando exaustivo e nada saudável para o menor. Ainda, cada aspecto deve ser analisado de maneira isolada, atentando-se ao ambiente de vivência dos genitores, seja ele físico, psíquico e comportamental, de modo que acaba se tornando uma tarefa difícil de ser resolvida.
Dessa forma, é importante ressaltar o descompasso da guarda unilateral e o exercício do poder familiar dos genitores, pois tal modalidade afasta a convivência dos pais e os filhos, podendo vir a incidir em desavenças e brigas pela falta constante de diálogo entre os envolvidos. Ainda, ressaltase no papel dos gêneros na sociedade desde épocas remotas, que reside no fato de que para a mulher é atribuído o papel do lar, ou seja, aquela que exerce todos os afazeres domésticos, e ao homem, aquele dotado de força e competência para prover a subsistência do lar.
Conforme exposto acima, tais fatores ensejam para que aconteça a chamada Assimetria Parental, ou seja, quando apenas um dos genitores exerce a responsabilidade que lhe foi conferida para com sua prole. Um dos casos mais frequentes na sociedade é o abandono parental pelo genitor masculino. No ano de 2021, segundo dados da Central Nacional de Informações do Registro Civil (CRC), 167.285 crianças foram registradas sem o nome do pai no Brasil. No mesmo ano, no Maranhão, 10.112 não tiveram o nome do pai no registro. Outro dado que chama atenção foi divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que aponta que 11,6 milhões de famílias são formadas por mães solo, ou seja, mães que criam seus filhos sozinhos sem apoio do genitor (ABANDONO PATERNO É A REGRA NO BRASIL, 2022).
Tal constatação mostra-se como um reflexo das desigualdades de gênero que por serem naturalizadas, por anos têm regido as relações sociais, incluindo parentais (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2014). Dessa forma, é inegável que as desigualdades de gênero estão presentes em contextos que envolvam Assimetria Parental e que, na maioria dos casos, ocorre pela falta de responsabilidade do genitor masculino, levando a ocorrer violência e desigualdade nos processos em que a mulher é vista como histérica e louca, no momento em que envolva a guarda dos filhos.
3.2 A guarda alternada
A guarda alternada, ou convivência alternada, como também é conhecida, é um tipo de guarda criada pela doutrina e não possui regulamentação no ordenamento jurídico, motivo pelo qual perde totalmente seus efeitos jurídicos, uma vez que é bastante criticada por vários estudiosos. Nas palavras de Tartuce (2018, p. 251), o menor permanece em espaços de tempo ininterruptos com seus genitores, podendo ser dias, meses ou até anos, de modo a compreender um tempo de convivência com o pai e com a mãe. Todavia, ele ainda explica que tal modalidade de guarda não é recomendável, pois pode trazer sérios riscos à saúde psicológica da criança.
No entanto, apesar de não ser a melhor alternativa para a tomada de decisão entre os genitores, tal modalidade de guarda acaba por se confundir com a guarda compartilhada, devido à divisão de responsabilidades atribuídas aos pais, pois somente um deles vai exercer a guarda por determinado período, e assim havendo a alterabilidade entre eles. Nos breves ensinamentos de Levy (2008, p. 60), os pais são considerados egoístas, pois tratam seus filhos como objetos e posse, deixando de exercer sua verdadeira responsabilidade no exercício do poder familiar, desse modo, ferindo o princípio do melhor interesse da criança.
Diante da inconformidade e posicionamentos contrários, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se manifestou através da seguinte decisão acerca da guarda alternada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. DESCABIMENTO.
Se restritivas são as hipóteses em que a guarda compartilhada propriamente dita é viável e adequada, muito mais limitado é o cabimento da guarda alternada, modalidade que, em verdade, foi aplicada pela decisão agravada. Isso em razão da evidente instabilidade que acarreta ao equilíbrio psicológico da criança, que fica submetida a um verdadeiro “cabo de guerra” entre seus genitores, o que muito mais se exacerba quando há acirrado conflito entre eles, como no caso. Por fim, convém frisar que a decisão de origem não se baseou em qualquer avaliação social ou psicológica da criança e seus pais, o que acentua a temeridade da implantação desse sistema. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70067405993, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 18/02/2016).
Portanto, é importante salientar como ficará a vida do menor, já que este ficará sob os cuidados do pai e da mãe em espaços curtos ou longos de tempo. A criança dificilmente irá se adaptar em ambos os domicílios já que, no domicílio materno, essa criança irá conviver com pessoas e hábitos diferentes e, do mesmo modo, vai acontecer no domicílio do pai. Ou seja, o menor nunca irá se desenvolver no ambiente em que era para estar, o que irá lhe causar problemas em seu aspecto psicológico, patrimonial e moral na sua infância. Assim, essa modalidade de guarda é bastante criticada e não é a melhor solução a ser adotada no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista, como já mencionado anteriormente, há o descompasso com o princípio do melhor interesse da criança.
3.3 A aplicabilidade da guarda compartilhada como regra
O art. 1.583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n° 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. (GONÇALVES, 2021). É importante salientar que, a referida Lei já vinha sendo mencionada em doutrinas e jurisprudências, antes mesmo de ser caracterizada como guarda compartilhada. Dessa forma, um novo instituto passou a ser utilizado nas Varas de Família, atribuindo o dever de cuidado e cooperação entre os genitores, para que estes, juntos, pudessem entrar em um consenso e proporcionar uma vida melhor e prazerosa para seus filhos.
Desse modo, para consolidar o que foi explicado, Vilela e Barbosa (2018) caracterizam a guarda compartilhada nas seguintes célebres e sucintas palavras:
Desta forma, a guarda compartilhada corresponde às aspirações da sociedade quanto aos direitos das crianças e adolescentes na existência da garantia de seus direitos preservados, já que torna possível que seja mantida a relação entre pai e filho, mesmo na inexistência de uma relação conjugal, sendo possível, assim, a preservação do vínculo afetivo. A guarda compartilhada favorece o vínculo contínuo familiar, pois ambos os pais, possuem o mesmo direito e os mesmos deveres quanto aos seus filhos. É notório que a quebra do vínculo acontece apenas entre os pais e não entre pais e filhos (VILELA; BARBOSA, 2018).
Conforme apresentado, a Lei 11.698/2008 foi o marco para a consagração da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, todavia, houve uma certa relutância para sua aplicação, tendo em vista os conflitos entre os genitores divorciados, e tais conflitos não eram benéficos para o menor envolvido. Ainda não havia dispositivos que regulassem a efetividade do instituto mencionado, de forma que prejudicaria as partes que estivessem envolvidas em litígios.
Assim, a Lei nº 13.058/14 trouxe uma abordagem complementar ao já previamente disposto no Código Civil de 2002 a respeito do conceito de guarda compartilhada, passando a entendê-la como direito-dever dos pais de exercer custódia conjunta dos filhos, bem como de agir na tomada de decisões. Ao reforçar essa compreensão, buscou-se afastar a discricionariedade dos juízos na concessão da guarda e superar definitivamente os aspectos desiguais dos códigos anteriores ao tratar do tema, classificando a guarda e o poder familiar como algo inerente a todos os sujeitos da relação afetiva. Respaldando-se no princípio constitucional da isonomia, o qual vincula não apenas o legislador, mas o intérprete a não emitir decisões arbitrárias em favor de nenhuma das partes (DIAS, 2021b).
Portanto, como já explicado, a guarda compartilhada é o exercício de direitos e deveres dos genitores e, pode ser estabelecida mediante consenso ou determinação judicial, e, requerida por qualquer um dos pais em ação própria, segundo dispõe o art. 1.584 do Código Civil, em nova redação disposta pela Lei n. 11.698/2008. É importante mencionar também um paralelo entre o art. 1.584 da Lei 13.058/2014 que foi alterado, em que diz que, se não houver acordo entre os pais, o juiz determinará que a guarda será compartilhada, todavia, restringindo-se a duas exceções: se um dos genitores desejar não exercer a guarda ou um deles não estiver apto para cuidar dos filhos.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 1º e 4º, abordam o papel dos entes familiares e do Poder Público na proteção e defesa da prioridade destes em decisões referentes ao convívio familiar saudável, sendo esse um entendimento consolidado no Poder Judiciário brasileiro, e que prioriza o exercício saudável da autoridade parental e manutenção dos laços afetivos (BRASIL, 1990).
Nesse sentido, conforme explica o Código Civil, ainda que os genitores não instituam um acordo entre si acerca da guarda do menor, o juiz determinará que a guarda seja compartilhada de forma a não prejudicar ainda mais a vida da criança. Assim, pode-se verificar a aplicação de forma harmoniosa desse instituto, pois, no ano de 2014, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) registrou um aumento significativo no percentual da modalidade de guarda compartilhada adotada nos divórcios judiciais entre os cônjuges com filhos menores. Tal percentual acerca da modalidade citada era de apenas 7,5% dos casais divorciados, e, em 2021, esse número cresceu drasticamente, levando a ser 34,5%.
Entretanto, para que haja efetivação desse instituto, os pais devem ter, no mínimo, uma relação harmoniosa e pacífica, contudo, o que não ocorre na prática, pois, na maioria das vezes, ambos guardam mágoas, ressentimentos e outros sentimentos negativos acerca de um e outro. Dessa forma, é quase impossível chegar a algum consenso sobre o futuro do menor, segundo explica Bruna Neves Rocha (2015) em suas palavras:
Quanto às desvantagens inerentes ao modelo compartilhado da guarda, o principal foco tratado pela doutrina são os casos em que existam mágoas e ressentimentos entre o casal, causas estas que tem como consequência conflitos e brigas constantes dificultando o exercício em conjunto das decisões a serem tomadas. (ROCHA, 2015).
Portanto, esse tipo de guarda se revela importante para o ordenamento jurídico, apesar de quase sempre não haver seu pleno exercício devido a uma instabilidade das decisões dos ex-cônjuges, uma vez que afasta a ideia de benefício ou posse do menor, já que este irá conviver com ambos os genitores. Outro fator destaque, é que a Lei da Guarda Compartilhada (13.058/14) prioriza o princípio do melhor interesse dos filhos, que é indispensável para a manutenção e exercício do poder familiar, além de ressaltar a convivência parental.
4 Da Alienação Parental
O termo “Alienação Parental” pode ser considerado como o ato de um genitor, pai ou mãe, colocar uma criança ou adolescente contra o outro genitor. Este termo é atualmente visto de maneira corriqueira, em casos de disputa de guarda de uma criança ou adolescente, e juridicamente, previsto na Lei nº 12.318/2010, que versa acerca da “Alienação Parental”. Dessa maneira, a síndrome floresce através de uma “programação” ou “lavagem cerebral” realizada por um dos genitores para que o filho rejeite o outro responsável (GARDNER, 2001).
Somado a isso, no ano de 2006, passou a ser nacionalmente conhecido no Brasil este fenômeno, sendo nomeado por Síndrome de Alienação Parental [SAP], pois a mesma aproveitava-se de dificuldades relativas à separação conjugal e à guarda de filhos, no qual foi introduzido pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner. Além disso, foi percebido que o referido tema se encaixava no cenário brasileiro, não sendo raro notícias na mídia, eventos e publicações cujo tema central era à disputa de guarda e separação entre cônjuges (SOUSA, 2013).
Sendo assim, torna-se evidente que tal fenômeno se disseminou através de um momento em que a separação conjugal passava por uma conjuntura problemática, tendo casos de disputa de guarda um cenário onde os pais litigavam, municionados pela ideia de que seu filho(a) estava sendo posto contra ele através do outro genitor.
Em contextos relativos a conflitos que são provenientes da separação conjugal, é perceptível que o filho é usado como instrumento de agressividade, sendo corrompido a odiar o outro genitor, levando a uma total falta de moral, no qual a criança acaba ficando distante de quem ela sente amor, da mesma maneira de quem a ama, acaba ficando longe da mesma (DIAS, 2021a).
No ano de 2010, após grandes lutas das associações de pais separados, obteve-se como criação, a Lei de Alienação Parental, sob nº 12.318/2010, no qual os pais que faziam parte destas associações, buscavam reivindicar de maneira mais protetiva direitos de convívio com seus filhos(as). À época, era dado como justificativa que com o advento desta Lei seria possível uma quantidade maior de direitos para crianças e adolescentes (RICCI, PEREIRA, 2021).
O Direito de Família é imprescindível para o Direito brasileiro, fato que adere à ideia de harmonizar às famílias e evitar qualquer dano ao bem jurídico familiar. Desta maneira, vislumbra-se que, a tentativa de trazer normatividade ao termo Alienação Parental era com base no objetivo de evitar que os entes familiares, principalmente às crianças e os adolescentes, saíssem prejudicados bem como objetivando, garantir a afetividade familiar.
Todavia, a Lei que aborda sobre Alienação Parental, sempre foi motivo de grandes críticas após sua promulgação, fazendo com que parte de grande parte da população que tal norma seja revogada pois, ela acaba que submetendo crianças ao retorno do convívio com supostos abusadores pelo fato que, na grande maioria dos casos de Alienação Parental, coloca-se como fundamento para afastar a prole do outro genitor acusações de violência ou abuso sexual, sendo que, acontecimentos desta amplidão, causam danos irreparáveis a crianças e adolescentes (ALMEIDA, 2021).
4.1 A Lei n° 12.318/2010 acerca da Alienação Parental
É evidente que as crianças são consideradas uma “esponja emocional”, e assim absorvem tudo o que são ditas e ensinadas pois estão em processo de formação. E nessa direção, o art. 2º, caput, da Lei 12.318/2010 mostra que a Alienação Parental está relacionada à interferência, enquanto a formação da criança ou do adolescente, determinada e impelida por um dos genitores, até mesmo por avós ou por responsáveis pela criança ou adolescente, para que este ser seja levado ao repúdio ao genitor ou que dificulte e danifique laços entre a criança ou adolescente e seu outro genitor (BRASIL, 2010).
Segundo o artigo 3º da Lei 12.318/2010 “a prática de ato de Alienação Parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda” (BRASIL, 2010).
Contudo, esse viés produzido pela Lei 12.318/2010, em um curto espaço de tempo, passou a ser debatido e criticado, pois, foi vista como uma Lei produzida a partir de um termo que carecia de estudos científicos, no qual, em vez de dar proteção às criança e adolescente, poderia ser uma ferramenta usada por meio deturpado por abusadores e agressores no meio familiar.
A revogação da Lei de Alienação Parental sempre foi almejada por vários indivíduos da sociedade, inclusive pela Associação de Advogadas pela Igualdade de Gênero [AIIG], sob a alegação de que a Lei de Alienação Parental fragiliza as alegações de violência ou abuso sexual, principalmente contra mulheres, deslocando a culpa para elas (BRASIL,2022b).
Com isso, torna-se nítido que a Lei que versa sobre Alienação Parental inseriu-se juridicamente na sociedade através de uma problemática, possuindo um cardápio variado de proteção à criança e adolescente. Todavia, erroneamente, adentrou-se à norma jurídica, carecendo de uma análise geral, pois levado ao caso concreto, em vez de ajudar casos de disputa de guarda, esta Lei acaba que, servindo de ferramenta de proteção para um ente familiar abusador e agressor que geralmente são indivíduos do sexo masculino [pais], verdade que acaba por subjugar a mulher, e a expõe a situação de violência.
4.2 A efetividade das medidas da Lei 14.340/2022
Ao passo que a Lei 12.318/2010, que versa sobre Alienação Parental, fora um instrumento jurídico de muita crítica jurídico-social, com isso, deixando claro o desejo de um instrumento que objetivasse impor algumas medidas jurídicas para tal contratempo, deu-se a criação da Lei nº
14.340/2022, com um certame de retirar algumas medidas impostas pelo regramento antigo, que prejudicava os entes familiares, e assim anexando novas medidas. Além do mais, vislumbrando uma ideia de que esta Lei foi analisada não somente em matéria objetiva, como também factual.
Portanto, é válido ressaltar que, em 2022 foi sancionado pelo Presidente da República do Brasil, a Lei 14.340/2022 que tem origem a partir do projeto de Lei (PL 7352/2017, na Câmara), que tem por finalidade modificar medidas contra a Alienação Parental, que de acordo com o Professor Doutor Conrado Paulino da Rosa, a Lei que trata sobre Alienação Parental é “contra o gênero feminino”, e com o advento da nova Lei a mesma busca “garantias”, buscando a resolução da problemática. (ROSA, 2022).
Entende-se que esta nova Lei tem como uma das medidas retirar a suspensão da autoridade parental do cardápio de regras possíveis que podem ser usadas pelo juiz em caso de prática de Alienação Parental. Tem-se também como nova medida a advertência ou multa ao alienador (BRASIL, 2022a).
Compreende-se que a Lei 12.318/2010 foi promulgada com a finalidade de resolução de litígios complexáveis que eram decorrentes do encerramento de relações conjugais, em que se encontravam crianças e adolescentes na relação, existindo a presença de Alienação Parental. Todavia, o ordenamento pátrio entende que tal regramento é uma ferramenta que deturpa o direito do menor de 18 anos em viver em um ambiente familiar afetivo, e subjuga as mulheres a uma condição de alienadoras. Este novo regramento de medidas, visa melhorar a garantia a aqueles em que a Carta Magna de 1988 destina uma “proteção especial”, no caso, às crianças e adolescentes (ROSA, 2022).
Também é assegurado por esta nova norma o direito da criança e o genitor de visitação assistida no fórum ou em entidades ligadas à Justiça, no qual o processo está tramitando. Assim, apenas retirando os casos em que está provável o risco da integridade da criança ou adolescente (BRASIL, 2022a).
Com isso, é inegável que a nova Lei que insere novas medidas relativas à Alienação Parental é inovadora e muito eficaz, visto que as medidas da Lei anterior acabavam não garantindo a proteção integral à criança e ao adolescente, como também negativamente inseria a mulher a uma posição de alienadora, e servindo de ferramenta em processos judiciais para abusadores e agressores.
4.3 A utilização da Alienação Parental como um instrumento da permanência da desigualdade de gênero na disputa de guarda
É evidente que a Lei de Alienação Parental (12.318/2010) é enxergada como um instrumento normativo jurídico, que inúmeras vezes é instrumento utilizado de maneira corrompida por agressores e abusadores. Posto isto, é notória a presença de vários indivíduos da sociedade, sejam eles juristas, doutrinadores de direito, assistentes sociais, membros de órgãos ligados ao Governo Federal, que almejam a revogação desta Lei, pois a mesma prejudica as famílias; em especial às mulheres [mães] e crianças.
Somado a isso, não se torna raro notícias da mídia que abordem acerca da problemática da Alienação Parental, na qual muitas vezes a aplicação da sua Lei específica pode prejudicar mulheres sujeitas à violência doméstica e humilhações, fazendo com que elas sejam subjugadas. Diversas maneiras de violência contra as mulheres e crianças tem-se aflorado em nosso meio social, tendo o termo “Alienação Parental” contribuído para discriminação de mulheres e crianças. Não é raro, também, que mães percam a guarda dos filhos e filhas, e somando-se a isso, em cenário crítico, percam o direito de visitas quando denunciam maus-tratos, negligências ou violências sexuais executados pelos pais, que são muitas vezes de difícil comprovação (THEMIS, 2019).
Torna-se significativo expor que tal problemática é de extrema validade jurídica, social e política, considerado que a Alienação Parental voltada às mulheres vítimas de violência doméstica necessita ainda de muitos estudos científicos, visto que ele é constantemente usado como instrumento de escape para agressores e abusadores contra suas vítimas. Levando-se assim em consideração que não são raros processos envolvendo Alienação Parental, conjuntamente seguidos de casos esses relacionados a violência doméstica contra mulheres.
Dessa forma, é necessário ressaltar que, além dos casos de violência doméstica envolvendo as mulheres e seus filhos, bem como em contextos de subjugamento, a figura feminina, em muitos casos, é retratada como um objeto fruto da desigualdade de gênero e sua condição de ser mulher, o que contribui para que ocorram agressões e violências, atingindo sua integridade física, moral e psicológica. Em contraste, além de lhe atingir, o agressor acaba envolvendo os filhos dessa mulher violentada, utilizando a criança como forma de vingança pela dissolução do matrimônio, e em outras situações, envolvendo aqueles presentes no seio familiar de convivência dessa mulher, como os avós, amigos, tios, sobrinhos etc.
Assim, não obstante, nos casos envolvendo Alienação Parental, a mulher é vítima de falsas acusações, e nos processos envolvendo disputa de guarda, é caracterizada como histérica, paranoica e agressiva, o que acaba tornando de extrema dificuldade ter o direito de guarda de seu filho. Nos casos envolvendo abusos sexuais, as mães são as que constantemente fazem a denúncia, sendo os pais e padrastos os principais abusadores. Infelizmente há um descredito para a mulher, pois mesmo denunciando e alegando tal ato tão repugnante, estas acabam perdendo a guarda dos filhos, e como consequência essas crianças acabam sendo entregues diretamente para a guarda dos abusadores (CRUZ, 2017).
Desta forma, entendemos que o fenômeno da violência contra a mulher ainda vai perdurar na sociedade acontecendo de diversas formas e devido a diversos fatores, dentre os quais o mais recorrente, é a desigualdade de gênero. Em consonância ao exposto, de acordo com a pesquisa do Instituto Datafolha, cerca de 17 milhões de mulheres sofreram violência no Brasil em 2020, e as agressões em ambiente doméstico representam quase a metade desse número (INSTITUTO DATAFOLHA, 2021). O tema em questão requer mais estudos científicos e análises jurisprudenciais, uma vez que também é visível identificar a violação do princípio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1°, inciso III da Constituição Federal de 1988, de tal forma que fere a condição humana das mulheres e seus filhos, restringindo-os a meros instrumentos, descaracterizando estes como sujeitos de direito e assim, violando um dos Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito em que a sociedade está inserida.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como ficou explicitado ao longo do presente artigo, o termo Alienação Parental é um termo que carece de estudos científicos. Além do mais, a sua normatividade no Direito brasileiro, por meio da Lei nº 12.318/2010, é bastante criticada, visto que se torna claro que tal instrumento normativo é usado por agressores e abusadores como ferramenta de defesa em constantes processos judiciais de disputa de guarda, com isso, beneficiando ainda mais à violência contra a mulher e a desigualdade de gênero.
Para o direito das famílias, a Alienação Parental é vista como, um fenômeno que merece importância tutela jurídica, todavia, levando ao caso concreto a Lei de Alienação Parental, é usada para cunho desvirtuoso, e não é aceita por vários órgãos federais e membros da sociedade que protegem a mulher, a criança e ao adolescente, no qual tais membros almejam de forma imediata a revogação da Lei nº 12.218/2010, visto que, a mesma fere a dignidade da mulher e a proteção integral à criança e ao adolescente.
Como enxergado no transcorrer do estudo, ao abordar sobre a Alienação Parental e os processos de guarda, em que envolve a violência doméstica, observa-se na prática que a desigualdade de gênero e o subjugamento da mulher é visto como ponto crucial do fato que, leva abusadores e agressores do sexo masculino, a usarem a Lei de Alienação Parental como escapatória em processos judiciais. Tal fato dá-se veracidade pois a violência contra mulher se dá pela ausência de especialização e preparo das Varas de Família em matéria de violência doméstica e de gênero quando existe casos de Alienação Parental, sendo que a tentativa de resolução de litígios já apresentadas na legislação também se constitui como risco ao direito das mulheres e aos seus filhos. Frente ao exposto, concluímos pela necessidade de analisar a Alienação Parental no contexto da disputa de guarda em face das mulheres vítimas de violência doméstica.
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1 O Núcleo de Enfrentamento à Violência contra a Mulher, da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará (DPCE), situado em Fortaleza.