THE LEGAL POSSIBILITY OF ADOPTION GRANDS THE LIGHT OF THE PRINCIPLE OF THE BEST INTEREST OF THE CHILD AND ADOLESCENT.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7987965
Jefferson Gleidiano Marques 1
Sinemar Luiz de Souza2
Luciane Lima Costa e Silva Pinto3
RESUMO
O presente artigo é o resultado do estudo aprimorado em relação a adoção avoenga, que é o ato de os ascendentes, avós, buscarem adotar os seus netos para serem reconhecidos como pais. Dessa maneira, têm-se o respectivo questionamento: É juridicamente possível a adoção avoenga em situações não excepcionais com base no princípio do melhor interesse da criança e adolescente? Destaca-se que apesar da existência de julgados procedentes e informativos relacionados ao caso ainda há situações não excepcionais, como o reconhecimento da adoção dos avós apenas pela afetividade, que não são compreendidas pela legislação. Com isso, o objetivo desse trabalho corresponde a análise de uma possibilidade jurídica da inclusão da adoção avoenga no Ordenamento Jurídico Brasileiro, em casos não excepcionais com fundamento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Sendo utilizado para a resolução dessa pesquisa a metodologia bibliográfica, através de artigos científicos, doutrinas e jurisprudenciais de casos concretos. Contudo, serão abordadas as implicações jurídicas da adoção avoenga, o seu conceito, a necessidade da inclusão jurídica, casos similares ao tema, e os princípios constitucionais vigentes na Carta Magna, como a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.
Palavras-chave: Reconhecimento. Legislação. Adoção Avoenga. Criança. Adolescente.
ABSTRACT
This article is the result of an improved study in relation to grandparent adoption, which is the act of ascendants, grandparents, seeking to adopt their grandchildren and be recognized as parents. Thus, the respective question arises: Is grandparent adoption legally possible in non-exceptional situations based on the principle of the best interest of the child and adolescent? It is noteworthy that despite the existence of valid and informative judgments related to the case, there are still nonexceptional situations, such as the recognition of the adoption of grandparents only by affection, which are not understood by the legislation. With that, the objective of this work corresponds to the analysis of a legal possibility of the inclusion of grandfather adoption in the Brazilian Legal System, in non-exceptional cases based on the principle of the best interest of the child and adolescent. Being used for the resolution of this research the bibliographic methodology, through scientific articles, doctrines and jurisprudence of concrete cases. However, the legal implications of grandparent adoption will be addressed, its concept, the need for legal inclusion, cases similar to the theme, and the constitutional principles in force in the Magna Carta, such as the dignity of the human person, the best interest of the child and adolescent. and affectivity.
Keywords: Recognition. Legislation. Avoenga Adoption. Child. Adolescent.
1 INTRODUÇÃO
A adoção é aquele instituto, no qual, se estabelece o vínculo de filiação por decisão judicial, em caráter irrevogável, quando não for possível a manutenção da criança ou adolescente em sua família natural ou extensa.
Com o decorrer do tempo nasceu o instituto chamado, adoção avoenga, onde consiste no ato em que os ascendentes, avós, buscam adotar os seus netos, a título de exemplo quando a criança encontra-se em situação de vulnerabilidade causada pelos próprios pais.
Todavia, conforme dispõe a Lei nº 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 42, §1, a adoção avoenga é vedada legalmente no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Contudo, é importante ressaltar o conflito entre o artigo expresso anteriormente com o princípio do melhor interesse da criança e adolescente, devido este, amparar aqueles que se encontram em vulnerabilidade visando a proteção integral e proporcionando uma maior qualidade de vida para o menor sem prejuízo ao seu desenvolvimento e na sua formação de personalidade.
A vista disso, levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente juntamente com o julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) REsp 1587477/SC, é possível a adoção avoenga em situações excepcionais, como casos de vulnerabilidade. Entretanto, com o progresso do núcleo familiar tem se o questionamento da possibilidade da adoção avoenga ser inserida no Ordenamento Jurídico Brasileiro, tendo como base o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente que está disposto na Constituição Federal de 1988 de forma implícita nos artigos 7º XXXII, 203 e 227 visto que irá prevalecer a busca pelas garantias de seus direitos fundamentais e sua efetividade, para que não seja apenas em casos excepcionais.
O problema da pesquisa consiste em analisar a necessidade de legislação para fundamentar a adoção avoenga em situações não excepcionais com base no princípio do melhor interesse da criança e adolescente. Como hipótese, acredita-se ser de suma importância o debate na sociedade a respeito do respectivo tema, transformando em lei de modo a proteger o direito da criança e do adolescente.
Acredita-se que a implantação da adoção avoenga no Ordenamento Jurídico Brasileiro, irá trazer consigo um conceito mais amplo e melhor para o desenvolvimento da família por afeto, tendo em vista, o sentimento de carinho e amor dado pelos avós.
Ademais, tem-se como objetivo geral desse trabalho, analisar a possibilidade jurídica da inclusão da adoção avoenga, em casos não excepcionais com fundamento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Com esse intuito, será preciso apontar a necessidade da inclusão da adoção avoenga em casos não excepcionais; examinar jurisprudências e doutrinas em relação ao tema; e demonstrar a contrariedade entre os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente, proteção integral, dignidade da pessoa humana e afetividade em relação a vedação da adoção avoenga no Estatuto da Criança e do Adolescente.
A escolha do referido tema está atrelada a possibilidade jurídica da adoção avoenga no Brasil, em casos não apenas excepcionas, ressaltando o interesse da criança ou adolescente em relação a convivência familiar plena com os avós na qual o Estatuto da Criança e do Adolescente veda esta ação. A abordagem exposta ao projeto é a qualitativa, ou seja, a demonstração de informações sobre o conteúdo.
O método de raciocínio utilizado será o hipotético-dedutivo, em relação aos procedimentos técnicos conterá pesquisas bibliográficas, jurisprudências, artigos científicos e periódicos, os resultados serão expostos em artigo científico devendo ser apresentado a banca examinadora para adquirir o título de bacharel em direito pela Faculdade Unisapiens.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
O referencial teórico da presente pesquisa foi estruturado em seis tópicos, a saber: o conceito de Adoção em geral e especificamente a Adoção Avoenga; a evolução histórica e social da adoção; considerações sobre a adoção avoenga e a vedação do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA; os princípios da afetividade e do melhor interesse da criança e do adolescente; e para finalizar a possibilidade de uma legislação no Ordenamento Jurídico Brasileiro sobre o respectivo tema.
2.1 CONCEITUAÇÃO E A NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
Inicialmente, é importante salientar a conceituação de adoção no aspecto geral, na qual, consiste em um ato jurídico que através de decisão judicial estabelece um vínculo de filiação, pelo qual um adulto ou um casal de adultos passam a ser pais de uma criança gerada por outras pessoas.[1]
Segundo o entendimento da ilustríssima doutrinadora, Maria Helena Diniz[2] a Adoção é um vínculo de parentesco civil em linha reta, em que, estabelece entre o adotante e o adotado um elo legal, sendo que, o adotado se desliga de qualquer afeição com os pais sanguíneos, criando um verdadeiro laço familiar com a família que lhe adotou.
Dessa maneira, vislumbra-se que a adoção é a única forma legal de inserir uma ou mais crianças a um âmbito familiar que não seja o biológico, assegurando os mesmos direitos de um filho consanguíneo e proporcionando um lar feliz e próspero.
Além disso, retratada a conceituação da adoção é imprescindível sua natureza jurídica, destaca-se a importância dos seus efeitos perante a sociedade fixada por normas que regem legalmente o assunto.
Os Doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona filho[3] elucidam a respeito da natureza jurídica da adoção. Observa-se:
(…) entendemos que a adoção mais se aproximaria do conceito de ato jurídico em sentido estrito. Como se sabe, o ato jurídico em sentido estrito ou não negocial caracteriza-se por ser um comportamento humano cujos efeitos estão legalmente previstos. Vale dizer, não existe, aqui, liberdade na escolha das consequências jurídicas pretendidas.
É nítido que a adoção possui como característica de sua natureza jurídica o ato jurídico em sentido estrito, dependendo puramente de autorização estatal para que ocorra devidamente seus efeitos e seja concretizada legalmente, apesar da liberdade requerendo a adoção, vislumbra-se que é imprescindível encaixar-se nos requisitos impostos pelo poder estatal.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) instituído pela Lei n.º 8.069/1990[4], elucida em sua legislação que a adoção é instituição de caráter definitivo, por isso, deve ser observado cautelosamente se não há nenhuma possibilidade de que a criança ou o adolescente possam permanecer em seu lar de vínculo consanguíneo.
Desse modo, surge o questionamento quanto a possibilidade da adoção avoenga que consiste na vinculação de netos e avós se tornarem pais e filhos perante a lei, em casos não apenas excepcionais, mas, também visando preferencialmente o melhor interesse da criança e do adolescente.
Todavia, essa modalidade de adoção é proibida perante o Estatuto da Criança e do Adolescente[5], em seu artigo 42, §1º ocorre que, já é possível a referida adoção avoenga, apenas em casos excepcionais.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E SOCIAL DO INSTITUTO DA ADOÇÃO
É de conhecimento que a adoção é um instituto que se iniciou desde a antiguidade, com os povos antigos, tendo em vista que, ocorrendo a falta dos responsáveis pela sobrevivência de uma criança ou até mesmo um adolescente, os parentes introduziam esses aos seus núcleos familiares, dispondo além do sustento, costumes, heranças e obrigações.
Através do Código de Hamurabi[6] que vigorou no império babilônico entre 1792 e 1750 a.c. previu 282 artigos, sendo que, entre os artigos 185 à 195 havia capitulação especificamente para a adoção.
Além disso, a própria Bíblia Sagrada[7] relata a história de Moises, que foi abandonado nas margens de um rio por sua genitora, na qual, temia que o Faraó pudesse ceifar a vida da criança, devido as regras autoritárias da época. Narra ainda que, sua mãe tinha esperança de que se encontra alguém que acolhesse seu filho por meio da adoção.
Posteriormente, apenas no Código Civil de 1916[8], foi inserido pela primeira vez a adoção na Legislação Brasileira, defendendo que apenas os casais sem filhos e que tinham menos de 50 anos teriam direito.
Por volta de 1965, algumas mudanças ocorreram com a Lei n.º 4.655[9], em que, os menores de 05 anos de idade em situação de risco poderiam ser adotados e adquirir os mesmos direitos dos filhos biológicos.
Conforme elucida a estudante de direito, Letícia Okuma10 com o Novo Código de Menores Lei n.º 6.697/1979[10], introduziu duas formas de existência da adoção sendo a simples, voltada ao menor de idade que se encontrava em situação irregular naquela época, dependendo de autorização judicial e apenas ocorria a alteração na certidão de nascimento. Já a plena, desvinculava qualquer contato com a família biológica.
A Carta Magna de 198812, em seu artigo 227, disserta que os filhos adotados terão os mesmos direitos dos filhos biológicos. Além disso, essa diretriz permanece até hoje, vale ressaltar que é abordado sobre a adoção tanto nacional quanto estrangeira.
O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n.º 8.069/1990[11][12], estabelece que adoção deve ser baseado no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Portanto, é notório que adoção é um instituto aceito perante o Ordenamento Jurídico Brasileiro, que se perdura desde a antiguidade até os tempos atuais.
2.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A ADOÇÃO AVOENGA E A VEDAÇÃO DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ART. 42, §1º
Vislumbra-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente compreende em seu art. 42, §1º, que não é possível os netos serem adotados por seus avós e assim passar a serem irmãos de sua mãe ou seu pai. Todavia, na prática tal acontecimento é comum, ver crianças serem criadas pelos seus avós, decorrente do estado de vulnerabilidade de seus pais, falecimento ou até mesmo a afetividade para com seus ascendentes.
Os Doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[13], compreendem que:
A vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no parágrafo primeiro do art. 42, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual “confusão mental e patrimonial” decorrente da “transformação” dos avós em pais. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva. 6. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Conforme elucidam os respectivos doutrinadores supramencionados, anteriormente, a motivação da vedação da adoção avoenga não é suficiente, tendo em vista, que os avós exercem na maioria das vezes a função de pais, mesmo sem a aprovação legal, algo que já decorre desde antigamente.
Destaca-se que há julgado favorável quanto a adoção avoenga, mesmo diante da vedação do ECA. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[14], deu provimento a um recurso especial (1.635.649 – SP 2016/0273312-3). Observa-se:
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. PADRÃO HERMENÊUTICO DO ECA.01 – Pedido de adoção deduzido por avós que criaram o neto desde o seu nascimento, por impossibilidade psicológica da mãe biológica, vítima de agressão sexual. 02 – O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda a legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o a um crivo objetivo de apreciação judicial da situação específica que é analisada. 03. Os elementos usualmente elencados como justificadores da vedação à adoção por ascendentes são: i) a possível confusão na estrutura familiar; ii) problemas decorrentes de questões hereditárias; iii) fraudes previdenciárias e, iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando. 04. Tangenciando à questão previdenciária e às questões hereditárias, diante das circunstâncias fática presentes – idade do adotando e anuência dos demais herdeiros com a adoção, circunscreve-se a questão posta a desate em dizer se a adoção conspira contra a proteção do menor, ou ao revés, vai ao encontro de seus interesses. 05. Tirado do substrato fático disponível, que a família resultante desse singular arranjo, contempla, hoje, como filho e irmão, a pessoa do adotante, a aplicação simplista da norma prevista no art. 42, § 1º, do ECA, sem as ponderações do “prumo hermenêutico” do art. 6º do ECA, criaria a extravagante situação da própria lei estar ratificando a ruptura de uma família socioafetiva, construída ao longo de quase duas décadas com o adotante vivendo, plenamente, esses papéis intrafamiliares. 06. Recurso especial conhecido e provido.
Diante do exposto, a adoção pelos avós já é algo percebido por jurisprudência em casos excepcionais sendo considerado cada caso, visto isso, é necessária uma aprovação legislativa para clareza desse direito que já obtém julgamento favorável.
2.3.1 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O afeto é de suma importância nos relacionamentos da vida, principalmente, quando se trata da adoção. Atualmente, o princípio da afetividade possui poder jurídico a depender de cada situação, ao qual, deverá ser observado.
O Código Civil[15] em seu artigo 1.584, §5º estabelece que:
§5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008)
Dessa maneira, é notório que a constatação da afetividade se dará por diversos fatores, sendo, a estabilidade, o cuidado, carinho, atenção e a intenção de formação do laço familiar pelos adotantes.
O Doutrinador civilista, Paulo Luiz Netto Lôbo[16] acredita que o princípio da afetividade fundamenta as relações interpessoais e o direito de família nas relações socioafetivas de caráter patrimonial ou biológico e na comunhão de vida. A família contemporânea não se justifica sem que o afeto exista, pois este é elemento formador e estruturador da entidade familiar, fazendo com que a família seja uma relação que tem como pressuposto o afeto, devendo tudo o que for vinculado neste ter a proteção do Estado.
Ademais, já existe casos em que se prevalece o princípio da afetividade como requisito primordial para adoção, desse modo, observa-se o julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[17]. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE MULTIPARENTALIDADE. REGISTRO CIVIL. DUPLA MATERNIDADE E PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DESDE LOGO DO MÉRITO. APLICAÇÃO ARTIGO 515, § 3º DO CPC. A ausência de lei para regência de novos – e cada vez mais ocorrentes -fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “legalidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à ligação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios fundamentais” decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infraconstitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor Interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é agravante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da “multiparentalidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. DERAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70062692876, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 12/02/2015). (Sem grifo no original).
No caso acima, o autor requereu o reconhecimento da paternidade da enteada, no qual, detinha vínculo de pai e filho mesmo sem a consanguinidade. Além disso, a criança não queria o nome do pai biológico em sua certidão de nascimento, sendo reconhecida a multiparentalidade, através da afetividade existente entre as partes.
Em concordância com Nathã Martins e Sidney Nogueira[18], a afetividade é de elevada importância principalmente para a formação da criança ou do adolescente, inserido em um âmbito confiável, seguro e com amor para aderir uma personalidade futura com boas características, principalmente quando há algum traço sanguíneo, se referindo a possibilidade da adoção avoenga.
2.3.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Através da Declaração dos Direitos das Crianças em 1836, ocorreu o reconhecimento do princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente, pois, anteriormente eram tratados pelo Estado de forma limitada e grosseira, vendo esses como sem futuro.
É notório a fundamentação do respectivo princípio na Constituição Federal20 de 1988, artigo 227 e na Convenção sobre Direito da Criança ratificada em 1990 e o respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente21, precisamente no artigo 100,
§único, II.
O principal objetivo desse princípio é estabelecer de preferência o pedido da criança e do adolescente, impedindo que o ECA aplique a legislação desfavorável, devendo assegurar a proteção e a inserção da criança ou adolescente em meio a sociedade.
Dessa maneira, é evidente que toda decisão, seja no processo administrativo, seja no processo judicial, tem como critério primordial o que é melhor para a criança ou o adolescente envolvido no caso.
Posto isso, é possível notar que o legislador se preocupa com os direitos das crianças e adolescentes, buscando promove-los através do melhor interesse, utilizando-se a mais favorável e protetiva.
3 A ADOÇÃO AVOENGA E A POSSIBILIDADE DE LEGISLAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O presente tópico é de grande notoriedade para o desenvolvimento da constituição do lar familiar da adoção avoenga, em que será usado pensamentos doutrinários e jurisprudência acerca do assunto abordado.
Segundo o Doutrinador Rodrigo Cunha22 relata que a questão da vedação da adoção avoenga, está ligada mais ao direito patrimonial, na qual, o legislador se preocupa mais com a respectiva questão de herança do que com o aspecto da afetividade do neto para com os avós, desconsiderando essa primordial questão que é o afeto.
Nesse seguimento, a autora Adriana Hirschelfd23 aponta que:
Apesar da proibição, nada impede que os avós continuem assumindo a responsabilidade dos netos quando os genitores forem omissos ou sem condições de cuidarem da criação de seus filhos. Os avós, pelo afeto que dedicam aos netos, bem como por sua experiência de vida e estabilidade pessoal, estão supostamente mais qualificados do que aqueles que têm permissão legal para adotar, como os maiores de dezoito anos e os casais que vivem em união estável.
Todavia, a inclusão da modalidade da Adoção Avoenga, ainda que, para muitos Doutrinadores, seja vista, como uma confusão estrutural é extremamente importante a sua regularização no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Tendo em vista, que isso já é corriqueiro é que a inclusão legislativa seria uma forma de regularizar esse parâmetro, pois, muitos netos são deixados por seus genitores a mercê e que os cuidados dos avós são suficientes para a formalização futura de forma que ainda prevalecerá no seu âmbito familiar consanguíneo mesmo que não seja com seus pais biológicos.
Ademais, destaca-se o posicionamento do especialista Antônio Cezar Quevedo Goulart Filho24, observa-se:
Os avós devem exercer os cuidados dos netos em posição equivalente aos pais; os pais devem ser completamente ausentes, seja pela morte, seja por destituição da autoridade parental, seja pelo completo abandono afetivo e material (ainda que este não tenha ainda conduzido à destituição). Pois bem, assumindo que seja tal a proposta dos favoráveis à adoção avoenga, resta verificar se, ainda assim, a adoção por avós traria reais benefícios ao adotando.
Diante disso, é importante destacar julgados favoráveis quanto a Adoção Avoenga. Veja-se:
CIVIL FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MAIOR INCAPAZ ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. VEDAÇÃO DE ADOÇÃO POR ASCENDENTE DO ADOTANDO. CARÁTER EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO DE MÉRITO. CABIMENTO. ADOÇÃO EM VIDA PELA AVÓ E PÓSTUMA PELO AVO. NETO ENTREGUE PELOS PAIS BIO- LÓGICOS AOS AVÓS QUANDO TINHA DOIS MESES DE VIDA. SOCIAFE- TIVIDADE. FUNÇÃO PRÓPRIA DE PAIS. TRATAMENTO COMO FILHO EM PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO.
1.Em que pese o artigo 42, § 1º, do ECA, estabelecer que não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando, segundo entendimento que vem sendo prestigiado pelo Superior Tribunal de Justiça, essa regra não possui caráter absoluto, devendo ceder em hipóteses excepcionais devidamente demonstradas.
2.Nesse passo, não se deve cogitar de impossibilidade jurídica do pedido de adoção de ascendente do adotando unicamente com base na vedação constante do art. 42, § 1º, do ECA, competindo averiguar, em cada caso concreto, se há a presença de interesse a ser especialmente tutelado, de modo a se permitir o processamento da pretensão.
3.Na espécie, há suficientes elementos a demonstrar a excepcionalidade do caso, uma vez que o adotando foi criado pelos avós paternos desde tenra idade, ainda quando possuía dois meses de vida, tendo eles sido os responsáveis diretos e exclusivos pela sua proteção e formação intelectual e física, inclusive pela assunção da curatela dele, posto ser portador de necessidade especial, e respondendo pelos gastos com sua subsistência, tudo isso confirmado pela mãe biológica, por todos os herdeiros do extinto e por pessoas próximas da família.
4.Demonstrado que os ascendentes adotantes exerceram por mais de 30 (trinta) anos, e a avó continua exercendo sozinha após o óbito do avo, funções próprias de pais do neto adotando, maior e interditado, tendo sido entregue a eles pelos pais biológicos desde tenta idade, com dois meses de vida afastando-se do seu convívio regular desde então, estando o pai desaparecido há muitos anos, além da inequívoca intenção do falecido na adoção do descendente, caracterizada pelo tratamento dele como se filho fosse e o reconheci mento público dessa condição, presente a típica filiação socioafetiva a autorizar a pretensão adotiva em tela. 5-Apelação provida.[19]
CIVIL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR CUMULADA COM ADOÇÃO DE NETA PELA AVÓ, VEDAÇÃO A ADOÇÃO DOS NETOS PELA AVÓ. VEDAÇÃO POR REGRA EXPRESSA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA AVÓ, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBU NAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO ACERCA DOS RE- QUISITOS PARA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E DOS PRESSUPOSTOS EXCEPCIONAIS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO ENTRE AVÓS E NETOS. INCOMPATIBILIDADE DA INDISPENSÁVEL ATIVIDADE INSTRU- TÓRIA PARA ESSES FINS E A EXTINÇÃO PREMATURA E LIMINAR DO PROCESSO. FATOS E CAUSAS DE PEDIR DELINEADAS NA PETIÇÃO INICIAL QUE INDICAM, EM TESE, A POSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DOS PEDIDOS. CASSAÇÃO DA SENTENÇA COM DETERMINAÇÃO DE EXAURIENTE INSTRUÇÃO.
1- Ação ajuizada em 07/11/2019. Recurso especial interposto em 02/01/2021 e atribuído à Relatora em 16/09/2021. 2- O propósito recursal é definir se a avo paterna é parte legítima para ajuizar ação de destituição de poder familiar da genitora biológica cumulada com pedido de adoção da neta. 3- Conquanto a regra do art. 42.5 1º, do ECA, vede expressamente a adoção dos netos pelos avós, o referido dispositivo legal tem sofrido flexibilizações nesta Corte, sempre excepcionais, por razões humanitárias e sociais, bem como para preservar situações de fato consolidadas, 4- A partir do exame dos precedentes desta Corte a respeito da matéria, verifica-se que os elementos que justificam a vedação à adoção por ascendentes são (1) a possível confusão na estrutura familiar: (1) problemas decorrentes de questões hereditárias: (iii) fraudes previdenciárias; e (iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando”. 5- Dado que a vedação à adoção entre avós e netos não é absoluta, podendo ser flexibilizada a regra do art. 42, § 1º, do ECA, em circunstâncias excepcionais, é imprescindível que haja exauriente instrução acerca da presença dos requisitos justificadores da destituição do poder familiar pelos genitores biológicos e da presença dos requisitos traçados pela jurisprudência desta Corte e que justificariam, excepcionalmente, a adoção entre avós e netos. 6- Na hipótese, os fatos e as causas de pedir deduzidas na petição inicial apontam: (i) que a adotanda residiria com a avó desde tenra idade, uma vez que abandonada em definitivo pela mãe biológica alguns meses após o nascimento; (ii) que a paternidade biológica somente veio a ser reconhecida em ação investigatória post mortem; (iii) que a avó mantém a guarda da adolescente desde janeiro/2007, tudo a sugerir a possibilidade de em princípio, existir um vínculo socioafetivo não apenas avoengo, mas maternofilial. 7- Recurso especial conhecido e provido, a fim de, afastados os obices da ilegitimidade ativa e da impossibilidade jurídica do pedido, anular a sentença e determinar que seja dado regular prosseguimento ao processo, com exauriente instrução acerca da matéria.[20]
Diante desse cenário jurídico, e demonstrado que é possível a inclusão legislativa a respeito da Adoção Avoenga, principalmente, pela vasta jurisprudência favorável quanto a essa modalidade.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, traz em seu artigo 227, os direitos que as crianças e adolescentes possuem diante da sociedade, ainda, que não estejam dotados de capacidade civil plena.
Salienta-se que mesmo diante da vedação expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 42, §1º é notório a existência de direitos já garantidos na modalidade da Adoção Avoenga no Judiciário, tendo em vista, preferencialmente o princípio do melhor interesse e a afetividade, onde, prevalece a opinião da criança ou adolescente em relação ao âmbito em que se sente mais seguro para sua criação.
Baseando-se nas pesquisas realizadas ao decorrer desse artigo, a adoção avoenga é possível mesmo diante da vedação, contrariando alguns doutrinadores e até mesmo jurisprudências em que eram contra tal instituto, na qual, visavam apenas os direitos patrimoniais e não a segurança e conforto da criança em relação aos seus ascendentes.
Ante o exposto, ainda que ocorra pensamentos contrários, é correto afirmar que mediante a tantos julgados favoráveis e essencial a inclusão dessa modalidade ao ECA ou em uma própria legislação, a fim de resolver com maior facilidade os processos judiciais em favor dos ascendentes que buscam adotar seus netos e assim cultivar sua família diante das normas.
REFERÊNCIAS
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[1] HAIDAR, Clara. Conceitos de Adoção. JusBrasil, São Paulo (SP), 2015. Disponível em: https://clahaidar.jusbrasil.com.br/artigos/232768201/conceitos–de–adocao. Acesso em: 01 de Abril de 2023.
[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.5. São Paulo. Saraiva, 2022.
[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família, V.6, Editora Saraiva, São Paulo-SP, 2022.
[4] Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 05 de Abril de 2023.
[5] Idem.
[6] HAMURABI, Código. (1781 A.C). Disponível: https://www.pravaler.com.br/wp–files/download/codigode–hamurabi–idioma–portugues–download–pdf.pdf(e–book). Acesso em: 06 de Abril de 2023
[7] ALMEIDA, João F. Bíblia Sagrada. E-book (Versão João Ferreira de Almeida, 2022). Disponível em: https://www.bibliaonline.com.br/acf/dt/25/5,6. Acesso em: 06 de Abril de 2023
[8] Lei n.º 3.071 de 1 de Janeiro de 1916. Dispõe sobre Código Civil dos Estados Unidos do Brasil (revogado). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acesso em: 06 de Abril de 2023
[9] Lei n.º 4.655 de 02 de Junho de 1965. Dispõe sobre a Legitimidade adotiva (revogada). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950–1969/l4655.htm. Acesso em: 07 de Abril de 2023. 10 OKUMA, Letícia. Evolução histórica do instituto da adoção. JusBrasil, 2017. Disponível em: https://leokuma.jusbrasil.com.br/artigos/443214479/evolucao–historica–do–instituto–da–adocao. Acesso em: 07 de Abril de 2023
[10] Lei n.º 6.697 de 10 de Outubro de 1979. Dispõe sobre o Código de Menores. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970–1979/l6697.htm. Acesso em: 07 de Abril de 202312 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 30ª. ed. São Paulo: Rideel, 2022.
[11] Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em:
[12] de Abril de 2023
[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil: volume único. 4. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.
[14] Resp. 1.635.649 – SP 2016/0273312-3, relatoria da Min. Nancy Andrighi, São Paulo-SP, 2016. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/551749108/inteiro–teor–551749118.
Acesso em: 06 de Abril de 2023
[15] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.
[16] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. Direito de Família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial (Coordenador Álvaro Villaça Azevedo). São Paulo: Atlas S.A., 2003, p. 40. v. XVI.
[17] Apelação Cível Nº 70062692876, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 12/02/2015. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj–rs/902864582. Acesso em: 07 de Abril de 2023.
[18] EUFRASIO, Nathã Martins; CARVALHO, Sidney Nogueira. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO AVOENGA EM CASOS EXCEPICIONAIS À LUZ DOS PRINCIPIOS DO MELHOR
[19] AC, TJ-DF XXXXX-22.2018.8.07.00007, RELATOR ALFEU MACHADO, 6ª TURMA CÍVEL, 2020. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj–df/876711590. Acesso em: 10 de Abril de 2023.
[20] STJ, RESP 1957849, MG, RELATOR, TERCEIRA TURMA, MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1553469840/inteiro-teor-1553469872. Acesso em: 10 de Abril de 2022
[20] EUFRASIO, Nathã Martins; CARVALHO, Sidney Nogueira. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO AVOENGA EM CASOS EXCEPICIONAIS À LUZ DOS PRINCIPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE E DA AFETIVIDADE. Disponível em: file:///C:/Users/eduar/Desktop/temp-dbcd731a-ab6e-4546-85df-8b2d5873401c.docx.pdf. Acesso em: 09 de Abril de 2023.
[21]BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 30ª. ed. São Paulo: Rideel, 2022.
[22]Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 09 de Abril de 2023
[23]HIRSCHFELD, Adriana Kruchin. A adoção pelos avós. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Adoção: aspectos jurídicos e metajurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1-21.
[24]FILHO, Antônio Cezat Quevedo Goulart. RELAÇÃO AVOENGA: Apreensão jurídica e expressão eficacial na senda das vulnerabilidades. Disponível em:
https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44733/R%20-%20D%20-%20ANTONIO%20CEZAR%20QUEVEDO%20GOULART%20FILHO.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 09 de Abril de 2023.
1Acadêmico de Direito. E-mail: jeffersonkristiano68@gmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Porto Velho, 2023.
2Acadêmico de Direito. E-mail: sinemarluiz@gmail.com. Artigo apresentado a (nome da instituição), como requisito para obtenção do título de Bacharel em (nome do curso), Porto Velho/RO, 2023.
3Prof. Orientadora. Luciane Lima Costa e Silva Pinto, Advogada, Professora no Curso de Direito da Faculdade Uniron Sapiens. Mestra em Desenvolvimento Regional pela Fundação Universidade Federal de Rondônia (UNIR), Especialista em Direito Constitucional pelo Damásio-IBMEC, Especialista em Políticas Públicas pelo IE/UFRJ. E-mail: lucianecostaesilva@gmail.com