TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7884504

Paulo Sergio de Oliveira Feitosa
Mário José Siqueira da Silva
Clodomir Aquino Rodrigues
Lairton Lopes de Sousa

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo abordar os principais aspectos envolvendo o instituto da tutela provisória de urgência satisfativa (antecipada) requerida em caráter antecedente, notadamente no que concerne as questões controvertidas relacionadas à sua estabilização, uma inovação legislativa introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através do Código de Processo Civil de 2015. O direito processual evoluiu ao longo dos anos, tendo passado por uma fase de sincretismo, depois por uma fase autonomista, vivenciando hoje a fase denominada de instrumentalista, na qual o processo passa a ser analisado sob o ângulo de seus resultados, apoiado no princípio da instrumentalidade do processo. Com efeito, as tutelas jurisdicionais devem ser adequadas, ou seja, efetivas, céleres e justas. Questão que se coloca e que a doutrina ainda não é unânime refere-se à possibilidade de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. Alguns dizem que, levando-se em conta o interesse social que logicamente é maior que o individual, não seria possível a concessão. Outro argumento utilizado para negar-se a possibilidade da concessão seria o do art. 100, da Constituição Federal de 1988.

INTRODUÇÃO

O direito processual evoluiu ao longo dos anos, tendo passado por uma fase de sincretismo, depois por uma fase autonomista, vivenciando hoje a fase denominada de instrumentalista, na qual o processo passa a ser analisado sob o ângulo de seus resultados, apoiado no princípio da instrumentalidade do processo. Com efeito, as tutelas jurisdicionais devem ser adequadas, ou seja, efetivas, céleres e justas.

Questão que se coloca e que a doutrina ainda não é unânime refere-se à possibilidade de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. Alguns dizem que, levando-se em conta o interesse social que logicamente é maior que o individual, não seria possível a concessão. Outro argumento utilizado para negar-se a possibilidade da concessão seria o do art. 100, da Constituição Federal de 1988.

1. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em linhas gerais, a tutela antecipada é o deferimento provisório do pedido inicial, no todo ou em parte, com força de execução, quando necessário. Ou seja, é a possibilidade de o juiz, antes da sentença, antecipar os efeitos do provimento definitivo e se presentes os pressupostos do art. 273, a requerimento do autor, sendo vedada ao juiz sua concessão de ofício.

Nesse sentido, as lições de Galeno Lacerda são precisas ao admitir a expedição de antecipações provisórias satisfativas em casos urgentes, contudo, elas não traduziriam julgamento definitivo, porque provisórias¹.

Verifica-se, no entanto, que a antecipação da tutela conseguiu tornar mais célere o conflito jurisdicional, assegurando o interesse das partes, ou seja, tornou-se uma eficaz medida para frear possível conduta abusiva por parte do réu.

Autoriza o texto do art. 273, do CPC, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.

Nesse sentido, é a antecipação de tutela um direito subjetivo processual, no qual, desde que preenchidos os pressupostos impostos pela lei poderá a parte exigir da Justiça, antes de completar a instrução e o debate da causa à antecipação da decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte.

Toda e qualquer tutela cognitiva poderá ter seus efeitos antecipados, desde que preenchidos os requisitos impostos pela lei. E nesse sentido, assim se manifesta Ovídio Baptista da Silva, para a concretização dessa tutela antecipada, admite-se até a execução no próprio processo de conhecimento, o que acaba por descaracterizá-lo completamente, aproximando-o daqueles procedimentos especiais e até das tutelas executivas lato sensu.²

Justifica-se, a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, pois se constata que, sem ela, a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, bem como comprometeria a efetividade da prestação jurisdicional. Observa-se, entretanto, que existe a possibilidade de a tutela somente prestar quando deferida de imediato.

Segundo, as lições de Carreira Alvim, o juiz antes de conceder ou denegar a antecipação da tutela, deve proceder ao juízo de delibação, e assim ensina:

Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de êxito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espécie de prova, como da própria orientação jurisprudencial. (…) esse juízo de delibação pode ter lugar ‘prima facie’ e ‘inaudita altera parte‘, em face da natureza do dano temido, ou num momento posterior, como, por exemplo, após a contestação, como acontece com a liminar no mandado de segurança, em que pode ser deixada para depois das informações. Essa possibilidade vem sendo pacificamente reconhecida pelos tribunais.³

Portanto, ao juiz caberá decidir o momento da antecipação da tutela pretendida pelo autor ou pelo réu-reconvinte, tendo presente o princípio da menor restrição possível.

E José Roberto dos Santos Bedaque, assim se posiciona:

Sem embargo da dictioma legal, que separa medidas cautelares e medidas antecipatórias, não se deixa de reconhecer que a antecipação de tutela para alcançar efeito do direito subjetivo da parte, que ainda serão objeto de posterior provimental jurisdicional definitivo se dá com finalidade cautelar, ou seja, a prevenção do dano contribui a finalidade de imediata pretendida com a antecipação.⁴

A antecipação da tutela é admissível nas ações condenatórias, declaratórias e constitutivas, desde que contenha os preceitos básicos, que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor.

A antecipação da tutela pode ser requerida a qualquer tempo e em qualquer fase em que o processo se encontre, inclusive inaudita altera parte. Para que seja concedida a antecipação da tutela há necessidade de requerimento expresso do autor. Entretanto, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier: “(…) poderá o assistente e o Ministério Público requerer tal pretensão, porém, a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, e não a eles (assistente e MP), que são terceiros”’.⁵

Possui legitimidade para requerer a tutela antecipada o autor, o Ministério Público, o réu reconvinte, demais eventuais intervenientes no processo e, nas chamadas ações dúplices, ambas as partes litigantes.

E, consequentemente, ao conceder a tutela antecipada, estará o juiz adstrito aos casos que reúnam as condições cumulativamente previstas no artigo 273 caput e inciso I, além do que, deverá fundamentar a decisão, obviamente à luz dos requisitos legais. Corroborando com esse entendimento Teresa Arruda Alvim Wambier, assim pontifica: “o juiz está vinculado à lei. E há de fundamentar, portanto, todas as decisões na lei”. ⁶

Importa enaltecer, também que é a tutela antecipatória é uma modalidade de tutela jurisdicional satisfativa. E nesse sentido, corrobora com esse entendimento Marinoni, porém, o mesmo defende a corrente, a qual alega que a sua satisfatividade ocorre quando o provimento jurisdicional, o qual realiza concreta e objetivamente a pretensão da parte, ainda que momentaneamente é dotado de caráter satisfativo, ou seja:

[…] a tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o caráter da ‘satisfatividade’ da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade.⁷

Também se manifesta da mesma forma Ovídio Baptista: “o entendimento do que seja satisfação de um direito toma este conceito como equivalente à sua realização concreta e objetiva. Satisfazer um direito, para nós é realizá-lo concretamente, no plano das relações humanas”.⁸

Porém, Galeno Lacerda, é adepto de outra corrente, a qual sustenta que a tutela somente seria satisfativa quando a parte tivesse um interesse seu satisfeito, seja ele de caráter material ou processual. E assim, conclui o mesmo:

[…] sob o prisma do interesse, é inegável, portanto, que as medidas cautelares, quando deferidas, possuem eficácia satisfativa. Elas satisfazem, em primeiro lugar, o interesse genérico processual, comum a todas elas, de atender à necessidade de segurança quanto ao resultado útil do processo principal. Atendem, em segundo lugar, ao interesse material no resguardo do bem (seqüestro), ou ao processual na produção ou na reposição (atentado), por exemplo. Essa eficácia satisfativa do interesse não significa, porém, nas cautelas jurisdicionais, que exista o direito subjetivo material. Nas cautelas administrativas e nas repressivas, em regra, como vimos, ao lado do interesse, costuma estar presente, também, o respectivo direito subjetivo processual. Neste caso, será correto afirmar-se que a medida assecuratória tutela e satisfaz esse direito processual.⁹

Porém, outra corrente das quais são adeptos Barbosa Moreira e Donaldo Armelin, e assim sustentam que a satisfação está plenamente ligada a sua definitividade. Por fim, a última corrente sustentada por Celso Neves, sustenta que a satisfatividade da tutela jurisdicional consiste na que entende que a satisfação somente ocorre por meio de um processo executivo.

Inegável, porém, que referida tutela exerce um juízo de satisfação, bem como corrobora Teresa Wambier: “trata-se de tutela satisfativa no sentido de que o que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo pleiteado ‘principaliter’”.¹⁰ É importante que se observe que a expressão ‘satisfatividade’ comporta vários sentidos. Um deles é o que se mencionou acima. Outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida, no plano empírico. Outro, ainda, está ligado à prescindibilidade da ação principal (ou de outra decisão, posterior, que confirme ou infirme a medida concedida. Só no primeiro sentido é que se pode considerar satisfativa a tutela antecipatória).¹¹

1.1. Natureza Jurídica

Diverge a doutrina brasileira, acerca da natureza da providência consistente em antecipar os efeitos da tutela jurisdicional. Parece superado a problemática acerca da corrente, a qual afirmava que ela se tratava de tutela cautelar, isto porque segundo Marinoni seria incompatível com o caráter cautelar da tutela, que somente poderia ser assim considerada se se limitasse a assegurar a utilidade do resultado do processo, sem implicar, todavia, a satisfação do próprio direito material postulado, mesmo que provisoriamente, corrobora com esse entendimento José Roberto dos Santos Bedaque.¹²

Entretanto, observa-se unânime o entendimento de que a natureza da tutela antecipada nada tem de cautelar, isto porque visa à mesma, o adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, tratando-se, desta forma, de antecipação satisfativa da prestação jurisdicional pretendida.

Neste contexto, Galeno Lacerda ensina que podem ser indicados traços congênitos distintivos entre as tutelas antecipatórias, marcadas, essencialmente, por um caráter satisfativo, e o processo cautelar, cuja finalidade “consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução”.¹³

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni faz uma distinção entre a natureza jurídica do instituto da tutela cautelar e da tutela antecipada, e corrobora com o entendimento acima explicitado, ao afirmar que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. E conclui:

[…] a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente quando a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada.¹⁴

Em suma, não se trata de tutela antecipada de medida cautelar concedida diante de regras e princípios disciplinadores dessa espécie. Em que pese, a diferença entre os dois institutos é nítida, e ainda mais, se considerarmos que a medida cautelar visa assegurar o efeito prático de um processo principal (assegura a pretensão), enquanto a tutela antecipada, se constitui na própria providência requerida, que pode ser deferida no todo ou em parte (realiza a pretensão).

Na cautelar, pode a urgência ser traduzida no perigo da demora, enquanto na antecipatória, nem sempre a demora subsistirá.

No que tange o perigo da “tardividade”, incidirá a urgência sobre a relação jurídica de direito material deduzida em juízo, objeto do pedido principal. E o perigo da “infrutuosidade” traduz-se nas medidas de asseguração da prova e da justiça da futura decisão, bem como na futura execução da decisão final principal.

Observa-se, entretanto, que o instituto em comento, possui natureza jurídica mandamental, e de cunho satisfativo no plano dos fatos, conforme demonstrado anteriormente.

1.2. Requisitos para Concessão da Tutela Antecipada

Quanto aos requisitos da tutela antecipada, o art. 273, do CPC, reza que a antecipação da tutela poderá ser concedida pelo juiz que, a requerimento da parte, se convença da verossimilhança da alegação, mediante a existência de prova inequívoca, onde deverá subsistir a existência de um dos incisos do artigo 273, do CPC. Assim, mister se faz, a conjugação de um dos incisos, do art. 273, com o caput do citado artigo para que seja deferida a antecipação.

Conforme dispõe o art. 273, caput, incisos I e II e § 2º, do CPC, para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela, imprescindível o preenchimento dos requisitos:

a) Prova inequívoca;

b) Verossimilhança da alegação;

c) Iminência de dano irreparável ou de difícil reparação; e

d) Reversibilidade da medida; ou

e) Abuso de direito de defesa; ou ainda

No 273, do CPC, foram enumerados os requisitos e pressupostos, os quais deverão ser observados pelo Juiz, para fins de antecipação da decisão, isto porque, não está à concessão da antecipação da tutela, ao exclusivo alvedrio do juiz, conforme será esmiuçado nos próximos tópicos.

1.2.1. Verossimilhança da Alegação

Importa, transcrever o que reza o art. 273, para que elidir eventuais dúvidas acerca dos pressupostos para a concessão do pedido:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. § 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final do julgamento.

Pressupõe, inicialmente, a presença de dois elementos, quais seja a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. A verossimilhança é o juízo de convencimento a ser feito em torno de todo dos fatos alegados pela parte que pretende a antecipação de tutela. Ou seja, é mais do que o simples fumus boni iuris, pois é imprescindível para a concessão das medidas cautelares.

1.2.2. Prova Inequívoca

Acerca da prova inequívoca, muito importante são os ensinamentos de Carreira Alvim: “a prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, cuja autenticidade ou veracidade seja provável”.¹⁵

Em outras palavras, a prova inequívoca é aquela que, por si só, permite se tomar como verdadeiros e certos os fatos aludidos, quando perquiridos. Existirá a prova inequívoca, sempre que houver prova consistente, capaz de formar a convicção do juiz acerca da verossimilhança do direito. E, segundo o mestre Ovídio Baptista, se se tratasse de prova inequívoca da existência do direito à tutela não seria antecipatória, mas a própria tutela satisfativa final.¹⁶ É a prova inequívoca qualquer meio de prova, que seja capaz de fluir o convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança de risco.

Por outro lado, no que concerne a expressão ‘‘verossimilhança da alegação’’, pode-se diz que atenua o rigor da interpretação dos termos ‘‘prova inequívoca’’. Tratando-se do convencimento da aparência de verdade das alegações em si, e não dos fatos e que se apóiam, assevera Carreira Alvim.¹⁷ E, ainda nas palavras do autor acima mencionado, a alegação verossímil versa sobre fato com aparência de verdadeiro.¹⁸

Conforme assinala Cândido Rangel Dinamarco, os conceitos de prova inequívoca e verossimilhança da alegação seriam, aparentemente, contraditórios. Realmente, a expressão ‘prova inequívoca’ parece traduzir, em princípio, prova tão robusta que não permite equívocos ou quaisquer dúvidas.¹⁹ Contudo, a cognição sumária na hipótese de pedido de antecipação da tutela, diferentemente da que ocorre no mandado de segurança, em que se baseia no juízo de probabilidade de que a afirmação do autor não será elidida pelo réu, funda-se precisamente no juízo de probabilidade de que a afirmação do autor será comprovada no curso do procedimento ordinário. Consequentemente, a expressão ‘‘prova inequívoca’’ há de ser interpretada nos devidos termos.

Para Luiz Guilherme Marinoni, a prova inequívoca, deve ser capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida como prova suficiente para o surgimento do verossímil, um passo aquém da certeza.²⁰

Nesse sentido, cumpre também destacar que Araken de Assis recorda que, às vezes, o legislador emprega a locução “prova inequívoca”, a exemplo do que acontece no art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, sem correspondência nas fontes do direito pátrio, apara referir-se à prova que não deixa dúvidas no espírito do juiz, mas denotar o paradigma, uma vez que a prova “inequívoca”, opor-se-á a presunção relativa, ou seja, do título executivo.²¹ Por essa razão, segundo Araken de Assis, o art. 273, caput, emprega a locução como um grau intermediário entre a dúvida e a certeza, substituída pela noção de verossimilhança.

Observa-se que é o juízo de verossimilhança, um juízo emitido não sobre o fato, mas sobre a afirmação do fato.

1.2.3. Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação

Além, da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, reza a lei, que sejam preenchidos, alternativamente, uma das duas hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 273.

Os requisitos impostos pelo inciso I, a exigência da iminência de dano irreparável traduz-se na clara preocupação com a efetividade da justiça. Nesse contexto, importa destacar que o requisito em comento consiste em algo mais que o simples periculum in mora. No entanto, sugere a expressão “fundado receio” a demonstração de circunstâncias fáticas objetivas, que comprovem que a ausência de tutela ensejará a ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação.

No que tange a questão da situação de perigo é exatamente a mesma nas duas hipóteses: o risco de dano grave e de difícil reparação, de que fala o art. 273 é justamente o fundado temor de que o provimento final se torne ineficaz.

Alternadamente, os incisos I e II, do art. 273 estabelece dois requisitos: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa.

Assim, destaca Carreira Alvim que:

[…] sendo o receio um sentimento de índole subjetiva, deverá ser analisado, em se tratando de pessoa física, em função de quem o experimenta, considerados a idade, sexo, instrução, condição social etc. É sabido que o velho sente mais temor que o moço (…) não podendo tais circunstâncias ser desconsideradas, sob pena de se negar à tutela a quem esteja em condições de merecê-la.²²

Assim, com relação ao fundado receio de dano irreparável, deve-se observar que esse dano busca prevenir ou obstar os efeitos que poderá causar, não com relação ao objeto do litígio, mas sim concernente a relações a ele conexas ou dependentes dele.

No que tange o inciso II do art. 273, observa-se a imposição de um requisito de mais difícil comprovação, isto porque, qual seja “o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

O direito de defesa, somente poderá ser exercido e reconhecido como garantia constitucional, quando exercido de forma razoável e de forma a não retardar a realização do direito do autor. Sendo, via de regra, crucial que a ocorrência dessa hipótese pressupõe que o requerimento de tutela, necessariamente, seja feito após a contestação.

Ainda com relação a esse segundo requisito, leciona Araken de Assis, que ele deriva da circunstancia de que a duração do processo, às vezes, traz vantagens econômicas e, de olho nelas, a resposta do réu poderá desviar-se das linhas da lealdade.²³

Já segundo Luiz Guilherme Marinoni, haverá abuso quando provado o fato do pedido, nos moldes do art. 282, I, as exceções substantivas do réu, segundo art. 333, II, c/c o art. 326, dependem de prova, ou quando o réu não impugna de forma específica, certas verbas pleiteadas, ou ainda quando o réu emprega recurso com o intuito protelatório. ²⁴

Além dos requisitos mencionados acima, o § 2º do artigo 273, do CPC, impõe que se deve levar e conta ainda, que a antecipação da tutela outorgada não seja irreversível, estabelecendo que o juiz não concederá a tutela antecipatória quando existir perigo de irreversibilidade do provimento.

A irreversibilidade é de exigir-se, como regra, porque a antecipação de tutela é forma de execução provisória e toda execução da espécie tem de ser praticada de forma a prever a eventualidade do retorno ao status quo antes.

Como princípio, não se antecipam provimentos de efeitos irreversíveis, mas se o único meio de assegurar a efetividade da tutela de que o autor se apresenta predominantemente merecedor (em relação ao réu) exige medida fatidicamente irreversível, não poderá esta lhe ser vedada, sob pena de subtrair-lhe a garantia fundamental de pleno acesso à justiça.

Porém, segundo Araken de Assis, é impossível distinguir a irreversibilidade do provimento e a irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento, uma vez que, a primeira é motivo de exclusão da medida, não pode, entretanto, ser tomada ao pé da letra, pois irreversível é o provimento contra o qual não cabia mais recurso e que o juiz não pode revogar ou alterar, nem se refere às constituições e declarações provisórias.²⁵ Assim, sem dúvidas, impedir o juiz de conceder a antecipação ao direito mais provável, porque tal providência gerará uma situação de fato irreversível, conclui o autor.

Constata-se, entretanto, que o provimento em si não será irreversível, vez que provisório, assim, pode a qualquer tempo ser revogado, mas sim seus efeitos, que são as conseqüências de fato da implementação da medida.

Assim, pouca ou nenhuma margem de discricionariedade resta ao juiz, uma vez que presentes os pressupostos acima demonstrados, é dever do juiz antecipar os efeitos da tutela.

E, nas palavras de Marinoni, e nos termos da lei a expressão ‘‘poderá’’ traduz, em verdade, obrigação do órgão judicial, pois se trata do princípio do livre convencimento motivado (art. 131, CPC).²⁶

2. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

O artigo 294,²⁷ do livro V, parte geral, do CPC/15, dispõe que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Desse modo, com o intuito de melhor compreendermos o enquadramento dessas espécies de tutelas provisórias, resta imprescindível uma comparação detalhada entre essas medidas inseridas no Livro V do Código de 2015. Portanto, em um primeiro momento serão analisadas as tutelas de urgência e, em seguida, as de evidência.

2.1. Tutela Provisória de Urgência

As tutelas provisórias de urgência encontram-se previstas no Título II, do Livro V, do Codigo de 2015, que se subdivide em três capítulos: “I – Disposições Gerais”, “II – Do Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente” e “III – Do Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente”.

Em situação de urgência, o tempo despendido para a obtenção da tutela definitiva poderá colocar em risco a efetividade do direito, de modo que no intuito de abrandar os efeitos prejudiciais do tempo do processo, o legislador instituiu a técnica de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, permitindo, pois, a antecipação e imediata dos seus efeitos.

Com efeito, nos termos do que dispõe o art. 294, parágrafo único do CPC, a tutela de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (está também conhecida como tutela antecipada de urgência), ao passo que para ambas as modalidades estabelece o CPC/15, no seu artigo 300^28, requisitos essenciais para sua concessão. São eles: a probabilidade do direito – tradicionalmente conhecida como fumus boni iuris – e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – isto é, o periculum in mora.

A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito ou acautelado se caracteriza como a plausibilidade da existência do direito alegado pelo demandante, ao passo que, para sua aferição, deverá o magistrado avaliar se há elementos que evidenciem a probabilidade do fato narrado ter acontecido, e, ainda, quais seriam as chances de êxito acaso deferida a tutela.

Por isso, é necessária a existência de uma verossimilhança fática, ou seja, a constatação de que há uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de provas²⁹, e, ainda, de uma plausibilidade jurídica, com a consequente verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos³⁰.

No que tange ao periculum in mora 40, pressupõe a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora na prestação da tutela jurisdicional pode representar para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. Este perigo pode ter por alvo a própria existência do direito material adequado à tutela de urgência satisfativa –– caso em que será ou a efetividade do processo em que será adequada a tutela cautelar.

Em todo o caso, é imprescindível que se perceba que o nível de profundidade da cognição a ser desenvolvida pelo juiz para se pronunciar sobre o requerimento de tutela provisória de urgência será semelhante, tanto em relação a medida de natureza cautelar quanto a de natureza satisfativa.

Em outras palavras, será o tipo de perigo existente que vai facilitar a distinção das hipóteses de cabimento de um instituto em detrimento do outro, ou seja: em havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, cabível será a tutela de urgência satisfativa; mas, em se existindo risco de que a demora do processo resulte dano para sua efetividade, caberá tutela de urgência cautelar.

Com efeito, para Athos Gusmão Carneiro (2004, p. 28), o que justifica a tutela provisória de urgência é o perigo de dano, que enumerado por Teori Zavascki (2008, p. 77) pode ser: concreto (certo), e não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; atual, ou seja, estando na iminência de ocorrer, ou que estejam ocorrendo; e grave, sendo de grande ou média intensidade, tendo aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

Pois bem. Além dos requisitos da probabilidade de existência do direito e perigo de dano iminente, a tutela de urgência satisfativa exige outro requisito para ser concedida. Trata-se assim dispõe: se de um requisito negativo, previsto no artigo 300, §3º, que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”.

Porquanto, não se admite a tutela de urgência satisfativa que seja capaz de produzir efeitos irreversíveis. Exige-se, pois, que os efeitos da tutela provisória sejam reversíveis, sendo possível que retorne ao status quo ante no curso do processo, quo ante caso se verifique, e deva ser a decisão que a deferiu alterada ou revogada.

Decerto, essa característica tem uma razão de ser. A tutela provisória satisfativa (antecipada) é concedida com base em cognição sumária. Desse modo, não se revela compatível com esse provimento a produção de resultados definitivos, irreversíveis, até porque, caso ela não seja confirmada ao final do processo, o ideal será que retorne ao status quo antes, sem impor prejuízo à parte adversária.

Assim é que deferir uma tutela provisória satisfativa irreversível seria o mesmo que conceder a própria tutela definitiva, o que, sob a crítica do ilustre Ministro Teori Zavascki (2008, p. 97), representaria a antecipação da própria vitória definitiva do autor, sem, contudo, assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório, ao passo que “ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se absolutamente, inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo.”.

Por outro lado, em qualquer de suas modalidades (cautelar ou satisfativa), o artigo 300, §1º, do CPC³¹ estabelece que a concessão da tutela provisória de urgência, exigirá a prestação de uma caução de contracautela, que poderá ser real ou fidejussória, com vistas a proteção da parte contrária contra o risco de que venha a sofrer danos indevidos, configurando-se, pois, como um modo de prover meios de reversibilidade, ainda que través de reparação pecuniária.

Deve-se, entretanto, dispensar a caução nas hipóteses em que a parte é economicamente hipossuficiente, não podendo oferecê-la (art. 300, §1º, in fine, CPC). Sobre o assunto, há o entendimento consolidado no enunciado 497 do FPPC, segundo o qual: “As hipóteses de exigência de caução para a concessão de tutela provisória de urgência devem ser definidas à luz do art. 520, IV, CPC.”³².

De toda a sorte, de acordo com o artigo 302 do CPC a parte que requereu a tutela provisória de urgência, independentemente da reparação por danos processual, responderá pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I – a sentença lhe for desfavorável; II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Decerto, a tutela provisória de urgência pode ser deferida antes da oitiva da parte contrária (inaudita altera parte), liminarmente³³ ou após a realização de uma audiência de justificação prévia na qual se permita ao demandante a produção da prova oral destinada a demonstrar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão (artigo 300, § 2º, do Código de 2015).

De acordo com Fredie Didier, Paula Braga e Rafael Oliveira (2016, p. 591593) o requerimento em caráter antecedente é sempre liminar, enquanto o realizado em caráter incidental pode se dar de forma liminar ou em outro momento do processo. Em todo o caso, a concessão da medida independe do momento em que for requerida pela parte, de modo que poderá o magistrado, sempre que entender inexistir risco de dano, não realizar a análise liminar e aguardar o contraditório para tomar uma decisão.

Vale dizer, por fim, que a avaliação da oportunidade da concessão liminar da tutela de urgência, antecedente ou incidente, deve permanecer condicionada a um juízo positivo firme da existência do direito do requerente e da inevitabilidade do dano iminente, assim como a um juízo de ponderação favorável à prioridade da tutela do direito alegado pelo requerente sobre o eventual direito do requerido que será sacrificado, e sobre o direito ao contraditório e à ampla defesa, cuja postergação constituirá, sempre, uma violência³⁴.

3. CONCLUSÃO

A conta de tais considerações tem-se que o instituto da tutela provisória foi criado pelo legislador com o propósito de adequar a prestação da tutela jurisdicional às necessidades urgentes do caso concreto, que necessitam de um regramento específico para abreviar o tempo de entrega da prestação jurisdicional, sob pena de colocar em risco sua efetividade.

Em comparação com os ordenamentos processuais de 1939 e 1973, o Código de Processo Civil de 2015 conferiu maior simplicidade aos procedimentos da tutela antecipada, agrupando todas no Livro V da parte geral; unificando a tutela antecipada com a tutela cautelar em tutelas de urgência, e instituindo a figura da tutela da evidência.

No artigo 294 do CPC/2015, a tutela provisória encontra-se prevista como gênero que contempla as seguintes espécies: tutela de urgência e tutela da evidência.

A tutela da evidência está prevista no artigo 311, do CPC/2015, sendo requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Trata-se de uma antecipação dos efeitos da tutela baseada na evidência do direito, se distinguindo da tutela antecipada, em razão da ausência da urgência como pressuposto para sua concessão.

As normas jurídicas, estruturadas por um antecedente (previsão in abstrato de ocorrência de um evento fático) e um conseqüente (efeitos jurídicos causados pela ocorrência fenomênica do seu antecedente), possuem os atributos da coercitividade, da heteronomia, da imperatividade, da generalidade e da bilateralidade, sendo que, destes a imperatividade e a coercitividade representam o principal fator que as distingue das demais normas de condutas (morais, éticas, religiosas etc.).

Só se consegue alcançar a pacificação social como resultado da função jurisdicional estatal se ambas as crises forem integralmente solucionadas, pois de nada adianta ter-se a certeza de um direito previamente reconhecido pelo Estado se não se puder materializar aquele direito por meio de medidas plenamente efetivas.

Como a Fazenda Pública apresenta diferenças consideráveis em relação aos particulares, nas relações processuais é possível atribuir-se a ela um tratamento diferenciado de forma a preservar a paridade de tratamento entre elas, porém, somente nos casos em que essa diferença de tratamento for essencial à manutenção da supremacia que o interesse público exerce sobre o privado. Quando tal finalidade foi alcançada pelo tratamento distinto às partes no processo (Fazenda Pública e particular), estar-se-á diante de verdadeira prerrogativa daquela; caso contrário, haverá um privilégio despropositado e, portanto, inconstitucional. Entende-se por Fazenda Pública todas as pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública direta, suas autarquias e fundações, eis que representam o interesse público evidenciado no processo pelo erário. Portanto, a expressão Fazenda Pública não abrange as sociedades de economia mista nem as empresas públicas, mesmo que prestadoras de serviços públicos, por serem elas pessoas jurídicas de direito privado, à luz do disposto no art. 173, § 1º, inc. II e § 2º da CF/88.

Utiliza-se, especialmente a antecipação da tutela nas ações nas ações concessórias de benefícios (pensão por morte, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez), ações revisionais (de recálculo da renda mensal inicial e de reajustamento) e ações de restabelecimento de benefícios suspensos ou cancelados administrativamente. Contudo, ainda é admissível nas ações de assistência social (benefício de prestação continuada – LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social).

Objetiva a tutela antecipada previdenciária cumprir a obrigação de fazer (implantar o benefício) e a obrigação de pagar (parcelas vincendas do benefício).

Como a decisão da tutela antecipatória possui natureza mandamental, caso ela não seja cumprida, o magistrado de ofício ou a requerimento da parte poderá ordenar o pagamento de astreintes mesmo em tendo em escopo a pessoa jurídica de direito público como é o caso da autarquia federal denominada INSS – Instituto Nacional do Seguro Social em que pese opiniões doutrinárias e decisões em sentido contrário.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execução. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. v. III, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1993.

BRASIL. REsp. 208401/RS, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 18/10/1999, pág. 264.

CARREIRA ALVIM, J. E. A antecipação de tutela na reforma processual. A reforma do Código de Processo Civil. Obra coletiva coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.

COSTA MACHADO, Antonio Cláudio da. A intervenção do Ministério Público no Processo Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3. ed., rev. e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2002.

LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 8 ed., v. VIII, t. I, Rio de Janeiro: Forense. 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Tutela jurisdicional antecipada na repetição do indébito tributário. In: Revista Dialética de Direito Tributário, nº 5, 2002, p. 44.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MARINONI, Luiz Guilherme. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

NERY JÚNIOR, Nelson; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos do direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SANDIM, Emerson Odilon. Direito processual civil na prática e suas distorções. São Paulo: LTr, 1999.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 3ª ed. rev. e atua. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

¹Galeno Lacerda possui opinião contraria de Marinoni, o qual sustenta a opinião da impossibilidade de o juiz, através da cautela, outorgar o bem da vida ao autor, pois em tal hipótese deixaria de assegurar o direito e, desde logo, o realizaria, ainda que sob a égide de cognição sumária. Nesse sentido: ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 406.
²BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. v. III, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1993.
³CARREIRA ALVIM, J. E. A antecipação de tutela na reforma processual. A reforma do Código de Processo Civil. Obra coletiva coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.
⁴BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Op. cit., p. 373.
⁵WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 3ª ed. rev. e atua. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
⁶WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 25.
⁷MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 127.
⁸BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Op. cit., p. 21.
⁹LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 8 ed., v. VIII, t. I, Rio de Janeiro: Forense. 1999, p. 56-57.
¹⁰WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 26.
¹¹Ibidem.
¹²BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit., p. 297.
¹³LACERDA, Galeno. Op. cit., p. 151.
¹⁴MARINONI, Luiz Guilherme. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994, p. 118.
¹⁵CARREIRA ALVIM, J. E. A antecipação de tutela na reforma processual. A reforma do Código de Processo Civil. Obra coletiva coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.
¹⁶BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. A antecipação da tutela. Apud. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit., p. 337.
¹⁷CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 18.
¹⁸CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 54.
¹⁹DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3. ed., rev. e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2002.
²⁰MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 67. E, nesse sentido cumpre destacar que outros doutrinadores são mais exigentes, assim como Araken de Assis, que recorda que às vezes, o legislador emprega a locução “prova inequívoca”, a exemplo do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, sem correspondência nas fontes do direito pátrio, para se referir à prova que não deixa dúvidas no espírito do juiz. Notando-se assim, o paradigma existente no campo da prova inequívoca. ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execução. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 412.
²¹ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 705.
²²CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 18.
²³ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 415.
²⁴MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit, p. 65.
²⁵ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 415.
²⁶MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 15/16. Nesse sentido, importa destacar as lições retiradas de sua obra: “É preciso, portanto, que os operadores do Direito compreendam a importância do instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o magistrado compreenda que não pode haver efetividade, em muitas hipóteses, sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da Justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento ordinário — no qual alguns imaginam que ele não erra — para assumir a responsabilidade de um novo juiz”.
²⁷Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
²⁸Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
²⁹BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 336.
³⁰CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 28.
³¹Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
³²ENCONTRO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 7., 2016, São Paulo. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em: . Acesso em: 16 abr. 2022.
³³“Decisão liminar deve ser entendida como aquela concedida in limine litis, isto é, no início do processo, sem que tenha havido ainda a citação ou a oitiva da parte contrária. Assim, tem-se por liminar um conceito tipicamente cronológico, caracterizado apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento: o seu início. Liminar não é substantivo. Liminar é a qualidade daquilo que foi feito no início (in limine). Adjetivo, pois.”. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v. 2. p. 592).
³⁴GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC. Doutrina Selecionada. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v. 4. p. 199.