DIREITOS LGBTQIA+ NOS CASOS CONTENCIOSOS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E REFLEXOS NO BRASIL

Ciências Sociais, Volume 27 - Edição 121/ABR 2023 / 26/04/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7869005

Álvaro Veras Castro Melo1
Érica Canuto2

Resumo: Os direitos humanos da população LGBTQIA+ no ordenamento jurídico brasileiro vêm sendo, nas últimas décadas, protegidos por inúmeras decisões judiciais, tanto nacionais (STF) quanto internacionais (Corte IDH). O objetivo deste trabalho é estudar referidas decisões, como elas interagem entre si, a partir de institutos como o diálogo interjurisdicional e o controle de convencionalidade. Em conclusão, verificou-se que  podem também ser apontadas melhorias que devem ser empregadas por parte dos órgãos jurisdicionais brasileiros. 

Palavras-chave: Direito Interamericano dos Direitos Humanos; Direitos LGBTQIA+; Corte Interamericana de Direito Humanos; Diálogo interjurisdicional; Controle de Convencionalidade; Brasil.

1 INTRODUÇÃO

O direito interamericano dos direitos humanos sem dúvidas vem ganhando cada vez mais espaço nos ordenamentos jurídicos. Dentro dessa temática, destaca-se a questão de minorias, já que por vezes submetidas ainda a discriminações que ensejam a intervenção de mecanismos judiciais.

Uma dessas minorias é a população LBGTQIA+, que ainda possui violações ao redor do globo de seus direitos mais básicos. Apesar de existirem certos avanços, não há como negar que elas são ainda vítimas de crimes e discriminações preocupantes, cometidos por terceiros ou mesmo por agentes estatais3.

A respeito das conquistas para tal população, muitas delas são a partir de decisões judiciais que possuem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana, importantíssimo para as minorias, uma vez que se relacionam ao direito oriundo de se ter um igual tratamento e não ser discriminado4.

Trazendo o tema ao espaço interamericano, observa-se, então, que sobre ele por diversas vezes em casos contenciosos a Corte Interamericana dos Direitos Humanos já se manifestou, formando jurisprudência sobre o tema e dialogando com casos dos países que a ela estão integrados.

Diante disso, interessante questionar-se: quais são os reflexos desses entendimentos já produzidos pela Corte IDH no Brasil e nas atividades do Poder Público aqui desempenhadas? O STF e os órgãos do Poder Judiciário vêm se preocupando em seguir tais entendimentos? 

Com o objetivo de que se responda de forma adequada essa problemática, interessante que sejam colocados determinados objetivos. No início, serão estudadas as normativas interamericanas que podem ser aplicadas aos direitos da população LGBTQI+. Logo depois, serão definidos institutos muito importantes na interação entre a Corte IDH e o STF, como o controle de convencionalidade e  o diálogo interjurisdiccional.

Posteriormente, serão trazidos os casos contenciosos já julgados pelo tribunal interamericano sobre tal temática, para que se possa traçar um panorama do entendimento aplicável no sistema interamericano. 

Por último, serão estudados os impactos que tais entendimentos geram no ordenamento jurídico brasileiro através dos mecanismos já citados, inclusive impactando sobre a atividade que ainda será exercida pelos Poderes constituídos brasileiros. 

O trabalho fará uso de pesquisa bibliográfica, primordialmente através da busca em artigos e em livros especializados na temática, e também de pesquisa documental,  a partir do estudo de julgados provenientes da Corte IDH e do STF. Será utilizado, ainda, o método dedutivo. A justificativa para tal trabalho é a importância que a jurisprudência interamericana vem assumindo nos últimos anos e influenciando nos ordenamentos jurídicos pátrios, notadamente o brasileiro, revelando assim uma necessidade de aprimoramento por partes das instituições jurídicas para se adequar à nova realidade internacional dos direitos humanos.

Espera-se encontrar como resultado que se verifique a insipiência do diálogo interjurisdicional promovido pelo STF com a Corte IDH e, a partir disso, reforçar-se a necessidade de maior atenção por parte dos órgãos judiciários nacionais com a temática, justamente para que se demonstre o cumprimento efetivo dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e para que se evitem novas condenações internacionais no futuro. 

2 AS NORMATIVAS INTERAMERICANAS SOBRE OS DIREITOS DA POPULAÇÃO LGBTQI+ 

Para que se consiga visualizar a proteção dada a esse grupo, considerando a possibilidade de se aplicarem também tratados globais, cumpre averiguar inicialmente a sua existência. 

Não se constata, no âmbito do sistema global dos direitos humanos, nenhum tratado ou documento específico com força normativa específica apto a ensejar a proteção dos direitos humanos das pessoas LGBTQIA+. No entanto, observa-se que se aplicam os documentos já consagram direitos de forma geral sobre minorias e tratam sobre formas distintas de discriminação.

Como exemplo, destaca-se que a Corte IDH no caso Atalla Riffo y niñas vs Chile se manifestou a respeito da aplicação do art. 1.1 da Convenção justamente para evitar que ocorresse a discriminação tendo por base “qualquer outra condição social”, conceito que inclui na sua visão a oriunda em razão de orientação de gênero5.

Em verdade, sobre a temática, em termos específicos, existe o denominado “Princípios de Yogyakarta”, que se trata de um documento elaborado não por Estados, mas por estudiosos do direito internacional dos direitos humanos, da orientação sexual e da liberdade de gênero, que trazem conceitos importantes para a temática. Precedentes brasileiros, por vezes, aplicam tal compilado, alegando que ele possui a natureza de soft law, com caráter de orientação e que conta com a boa-fé e discricionariedade dos países para que seja dotado de eficácia6.

No âmbito do sistema interamericano, por outro lado, nota-se uma evolução de proteção mais robusta. Em 2008, pela primeira vez sobre a temática, editou-se a Resolução 2435/2008, chamada de “Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero”, em que se expôs a preocupação da Assembleia Geral da OEA com as ofensas aos direitos humanos dessa população.

Após, outras Resoluções foram editadas, como por exemplo a 2600/2010, 2653/2011, 2721/2012 e 2807/2013. Essas diversas resoluções demonstram que a temática dos direitos humanos da população LGBTQIA+ passou a ser alvo da atenção dos órgãos do sistema interamericano.

Em junho de 2013, foi aprovada a “Convenção Interamericana contra Toda forma de Discriminação e Intolerância”, que firma o compromisso de se acabar a violência contra as minorias sexuais. Trata-se, ainda, do primeiro documento internacional que de forma expressa proíbe a discriminação com base em orientação sexual e identidade de gênero. Tem-se, no entanto, que até o presente momento inexiste o número mínimo de adesões para que tal documento seja efetivado, em que pese demonstrar a simpatia com a temática por parte dos atores interamericanos7.

Como será visto e como já ressaltado, o relatado não impediu a proteção desse grupo por meio de decisões da Corte IDH. Valendo-se, então, de direitos assegurados em outros diplomas aplicáveis de forma geral, como por exemplo a Convenção Americana dos Direitos Humanos, foram estabelecidos parâmetros sobre a temática.

3 DO DIÁLOGO INTERJURISDICIONAL E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Inegavelmente, o direito internacional dos direitos humanos expandiu nos últimos anos a sua temática, tutelando temas que até outrora se entendia como sendo reservados aos Estados internamente. Conflitos que antes eram apenas em alguns casos, adotando-se perspectivas hierarquizadas de solução, como o monismo e o dualismo, passaram a se multiplicar, gerando a necessidade de se adotar uma visão hierárquica, em que inexiste a primazia de nenhuma ordem para dar a palavra final sobre o assunto8.  Nesse contexto, ganham destaques novos institutos, como o diálogo interjurisdiccional e o controle de convencionalidade. 

Controle de convencionalidade pode ser definido como sendo o instituto que garante a eficácia da legislação internacional, permitindo dirimir eventuais colisões entre direito interno e normas de direito internacional. Cabe salientar que pode ser ele realizado tanto pela Corte IDH quanto pelos próprios tribunais internos dos países que assinaram a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos9.

            Em vários precedentes interamericanos, já foi estabelecido a obrigatoriedade por parte de juízes e órgãos ligados à justiça de se realizar o controle de convencionalidade de ofício10. 

           Por outro lado, pode-se definir diálogo como sendo as trocas e integrações entre os aplicadores do direito, através de compartilhamentos constitucionais11.  Para tanto, devem existir parâmetros nas decisões para que se constate que esse diálogo foi efetivo, como por exemplo a menção à existência de caso internacional contra o Brasil objeto da lide e as consequências disso para o julgador ou mesmo a existência de jurisprudência anterior sobre o mesmo objeto, ainda que contra outros países12.       

           O diálogo pode ser definido como sendo um gênero, que pode ser dividido em: a) interno: com a possibilidade de ser horizontal, entre tribunais de mesmo grau, e vertical, quando ocorre entre tribunais superiores e inferiores; b) interjurisdicional, podendo também ser horizontal, feito entre tribunais nacionais ou tribunais internacionais, ou mesmo vertical, existindo os no de âmbito global, supranacional ou regional13. 

             Cabe destacar, ainda, que essa classificação  pode ser criticada, tendo sido apresentada mais como uma forma de se demonstrar que existe um diálogo também entre tribunais internacionais e nacionais14. 

             Dúvida não há, assim, que pode e deve existir um diálogo entre o decidido pela Corte IDH e o STF, razão pela qual a partir de agora será analisada tal interação, a partir dos julgados relativos aos direitos humanos LGBTQIA+.

4. OS CASOS CONTENCIOSOS JULGADOS PELA CORTE IDH SOBRE A TEMÁTICA DOS DIREITOS HUMANOS DA POPULAÇÃO LGBTQIA+

A Corte IDH já proferiu sentenças sobre a temática dos direitos humanos da população LGBTQIA+ em 3 casos contenciosos: Atala Riffo y niños vs Chile, Duque vs Colombia e Flor Freire vs Equador.

      No primeiro caso, tem-se que Atala Riffo foi a primeira juíza a se assumir publicamente como sendo homossexual no Chile. Foi casada e teve 3 filhos, depois tendo se separado. Posteriormente, iniciou um relacionamento homoafetivo e em decisão sobre a guarda a Suprema Corte do Chile entendeu que o crescimento das crianças nesse ambiente de convivência poderia gerar confusão psicológica.

 O caso chegou à Corte IDH, tendo o Chile sido declarado internacional responsável pela violação dos direitos à igualdade e não discriminação, à vida privada, à proteção à honra e dignidade. Entendeu-se, assim, que a conduta de tal país ofendeu diversos dispositivos da Convenção Americana, como os arts. 24, 11 e 19. Definiu-se, ainda, que a orientação sexual e identidade de gênero são categorias protegidas pela CADH através de “outra condição social”, prevista no artigo 1.1, sendo considerada a primeira decisão sobre o direito à diversidade sexual15.

Olhando-se de forma mais atenta ao julgado, tem-se que a Corte entendeu  que o art. 1.1 da Convenção é norma de caráter geral, obrigando-se todos os Estados Partes a respeitar e garantir o pleno e livre exercício dos direitos e liberdades ali reconhecidos, sem qualquer discriminação, qualquer que seja ela16.

Outro ponto importante no julgado é o destaque no sentido de que “a jurisprudência da Corte também ressaltou que na atual etapa da evolução do Direito Internacional, o princípio fundamental de igualdade e não discriminação ingressou no domínio do jus cogens”. 

Pode-se definir jus cogens como sendo as normas imperativas do direito internacional, podendo ou não serem positivas, que possuem como principais aspectos de caracterização a inderrogabilidade e o fato de estarem no mais alto nível hierárquico no ordenamento jurídico internacional17. 

Para Érica Canuto18, as normas do jus cogens estão previstas em tratados reconhecidos e aceitos internacionalmente como um todo, sendo inderrogáveis e somente de possível alteração por outro tratado da mesma natureza. Na definição da autora, “são normas obrigatórias, imperativas, de hierarquia superior às outras normas, passível de anular ou extinguir outra norma de direito internacional que lhe seja contrária”. Essas normas são consuetudinárias, cuja aceitabilidade é tamanha pela comunidade internacional, que torna-se obrigatória.

Segundo MAZZUOLI19, há consenso que todas as proibições da Carta das Nações Unidas, além do tráfico de pessoas, atentados contra a paz, tortura, uso de força em guerras, a discriminação, atos contra a autodeterminação, proibições a ações humanitárias, são tidas como normas do jus cogens. Como não existem fontes claras do Direito Internacional para o jus cogens, há quem defenda que podem vir do costume internacional, do direito convencional ou dos princípios gerais do direito20.

Cabe destacar, ainda, que o juiz da Corte intenta dialogar com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Aborda que esse Tribunal entende, tal como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, acompanhado a evolução dos tempos e as condições de vida do momento21.

Assim, deve-se entender que a orientação sexual é categoria protegida pelo art. 1.1 da Convenção Americana, interpretando-se no sentido de que “qualquer condição social” do art. 1.1 da Convenção, deve-se sempre escolher a alternativa que é mais favorável aos direitos, considerando o princípio da norma mais favorável ao ser humano22.

Aqui, vislumbra-se a aplicação do princípio pro persona, caracterizado como forma de que se garanta a prioridade à norma mais favorável ao indivíduo, seja como forma de escolher entre os inúmeros dispositivos que podem ser aplicados a um caso concreto, seja como escolher uma interpretação dentre as possíveis23.

Destacou-se, posteriormente, como já foi feito aqui, a própria evolução da temática no sistema interamericano, argumentando-se que, a partir de 2008, quatro resoluções sobre a proteção das pessoas contra tratamento discriminatórios com base na orientação sexual e identidade de gênero foram aprovadas pela OEA, exigindo-se a adoção de medidas concretas para uma proteção eficaz contra atos discriminatórios24.

Diálogo interjurisdicional também ocorre posteriormente, em que se assevera que “especificamente, no Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, o Tribunal Europeu concluiu que a orientação sexual é um conceito que se encontra abrigado no artigo 14 da Convenção Europeia. Além disso, reiterou que a lista de categorias que figura no citado artigo é exemplificativa e não exaustiva.”25

Posteriormente, ao argumentar a respeito da falta de confusão de papéis alegada pela suposta criação das crianças pelo casal homoafetivo, a Corte IDH mais uma vez utiliza fundamentação com base em diversos outros precedentes de outros Tribunais.

Cita, por exemplo, caso da Suprema Corte da Justiça do México, em que se exige  que, para fins de análise de suposto dano ao interesse superior da criança, deveria-se comprovar, de forma sustentada em documentos ou análises científicas26.

Inclusive, posteriormente, argumenta-se que diversas outras sentenças de tribunais internacionais também concluíram no sentido de que a consideração da conduta parental no que tange a guarda de menores de idade apenas é admissível quando existem provas específicas que fundamentam o impacto direto dela no bem-estar e desenvolvimento da criança27.

Por último, a respeito da obrigação de legislar em face dos Direitos LGBTQIA+, nesse julgado a Corte reafirmou a necessidade de que se têm de todos os juízes e órgãos vinculados à administração de justiça, ainda que de ofício, procedam ao controle de convencionalidade, devendo-se levar para tanto não só o Tratado, como também o que se estabelece a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana28.

Assim, com base nesse controle de convencionalidade, torna-se imperioso que as interpretações judiciais e administrativas sejam aplicadas de forma a guardar coerência com os princípios estabelecidos na jurisprudência do Tribunal desse caso, sendo especialmente relevante no que tange à proibição da discriminação em razão da orientação sexual da pessoa, em concordância com o disposto no art. 1.1 da Convenção Americana29.

No outro caso, Duque vs Colombia, na petição direcionada ao tribunal interamericano alegou-se que Angel Alberto Duque foi alvo de discriminação por parte desse país, uma vez que que não conseguiu pensão por morte em decorrência do falecimento de seu companheiro pelo fato de a lei previdenciária retirar os casais formados por pessoas do mesmo sexo dessa proteção.

Na petição que levou o caso Flor Freire à Corte IDH, a CIDH se manifestaram no sentido de que o regulamento então vigente traz uma sanção menos lesiva para os “atos sexuais ilegítimos” em comparação com os “atos de homossexualidade”, entendendo tal diferença como sendo discriminatória. 

Nesse caso, mais uma vez a Corte reafirmou o entendimento de que o princípio da não discriminação e da igualdade ingressaram no domínio do jus cogens, razão pela qual deve permear todo o ordenamento jurídico. Manifestou-se, ainda, no sentido de que o art. 1.1 da Convenção é norma de caráter geral, possibilitando a todos exercerem os seus direitos “sem discriminação alguma”.30

Foi manifestado, ainda, que o tribunal interamericano já possui outros precedentes no sentido de que a orientação sexual de identidade de gênero são categorias protegidas pela Convenção, sendo proibida norma, decisão ou prática de direito interno que busca restringir direitos a partir disso31.

Citou-se, inclusive, o caso Atala Riffo, sobre o qual já se escreveu aqui anteriormente. Destaca-se, desse modo, a tentativa de manter uma jurisprudência íntegra, coerente e estável por parte da Corte IDH. 

Posteriormente, iniciou-se a falar de julgados de outros tribunais pelo mundo, estabelecendo-se, desse modo, inegavelmente também um diálogo interjurisdicional, destacando a existência de precedentes no Mexico, Argentina, Uruguai, Brasil, Chile, Estados Unidos32.

Ao final, a Corte IDH reconheceu a responsabilidade da Colombia, por ter ofendido o direito à igualdade perante a lei, condenando-o a garantir trâmite prioritário à solicitação da pensão, pagar danos morais no valor de 10 (dez) mil dólares, além de outras determinações.

Por último, temos o caso Flor Freire vs Ecuador, relativo à baixa no serviço de um militar equatoriano, Homero Flor Freire, por ter sido acusado de ter tido relações homoafetivas em uma instituição militar.

No caso, a Corte deixou claro a obrigação dos Estados de adotarem medidas positivas para reverter as situações discriminatórias que existe nas suas sociedades em prejuízo de determinadas pessoas33.

Na decisão, inclusive, reafirma também que a orientação sexual é uma categoria protegida pela Convenção. Dialoga também com os casos que anteriormente já citamos – o caso Atala Riffo y niñas vs Chile e o caso Duque vs Colombia34.

Existe, ainda, uma grande preocupação em dialogar com outros tribunais e precedentes. Cita-se que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos já assinalou que uma baixa no exército pelo fato de alguém ser homossexual é uma interferência nos direitos de uma pessoa contrária ao Convenio Europeu de Direitos Humanos. Dentro desse contexto, citam-se inúmeros casos, como  Lustig-Prean y Beckett Vs. Reino Unido e Perkins y R. Vs. Reino Unido35.

Outro caso de diálogo foi feito quando a Corte ressaltou entendimentos que existem nas altas cortes de Colombia, Brasil e Perú36.

No caso do Brasil, citou-se o precedente STF na ADPF 291, em que se declarou inconstitucional a expressão “homossexual ou não” presente no Código Penal Militar a respeito de punições de atos sexuais praticados em ambiente militar, por entender que não se pode permitir que a lei utilize expressões discriminatórias, por se reconhecer o direito à liberdade de orientação sexual como liberdade ligada à existência do indivíduo.

A Corte IDH entendeu, ao final, pela responsabilidade do Equador de forma unânime, manifestando-se no sentido de que violou o direito à igualdade perante a lei, não discriminação e à honra e dignidade. 

Dentre as medidas determinadas na sentença, encontra-se a reintegração de. Flor Freire à condição de militar inativo, com o pagamento dos valores correspondentes que deixou de receber, além de determinar que o Estado, dentro de prazo razoável, estabeleça programas de capacitação continua e permanente dos membros das Forças Armadas sobre a proibição de discriminação por orientação sexual. 

Importante salientar, ainda, que a Corte IDH emitiu a opinião 24/2017, no sentido de que a Convenção Americana protege o vínculo familiar que possa derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo, garantido todos os direitos a essas famílias. Outros entendimentos também essenciais para a temática foram proferidos, no sentido de, por exemplo, determinar que os Estados devem garantir o direito às pessoas interessadas na retificação da anotação de gênero.

Tem-se, então, que existe uma jurisprudência formada no tribunal interamericano, notadamente ligado ao princípio da igualdade e da necessidade de não discriminação da população LGBTQI+.

Analisando-se tais julgados, então, constata-se também que é bem clara a preocupação em se estabelecer diálogo com outros precedentes de outros tribunais – inclusive, não apenas os situados no âmbito interamericano, mas também de outros continentes, como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. No próximo tópico, será visto que isso não ocorre com frequência nos casos julgados pelos Tribunais Superiores do Brasil.

5 OS IMPACTOS NO BRASIL ATRAVÉS DO DIÁLOGO E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO

      Sobre os direitos LGBTQIA+, tem-se que no Brasil, nos últimos anos, tivemos inúmeros julgados que dialogam com os temas já foram discutidos pela Corte IDH. Nesse sentido, o julgamento do REsp 889.852 no STJ, estabelecendo a possibilidade de adoção homoafetiva, e o julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4.277, em que o STF decidiu pela constitucionalidade da constituição de união homoafetiva.

Podem-se citar ainda exemplos a julgamento da ADO 26, em que se declarou a criminalização da homotransfobia, e a ADI 5543, em que se declararam inconstitucionais normas da ANVISA que proibia a doação de sangue por pessoas homoafetivas.

Tem-se, no entanto, que não se fundamentam tais decisões pátrias no reconhecimento da atividade jurisprudencial da Corte IDH, inexistindo diálogo de Cortes efetivo na temática dos direitos LGBTQIA+. Inclusive, pode-se dizer que, ainda que por vezes existam menções pelos ministros às decisões da corte de São José, elas são feitas quase sempre de forma descontextualizada ou omissa37.     

Cita-se o exemplo do julgamento da ADI 5543, em 2020, que versou a respeito das normas da ANVISA sobre a doação de sangue, em que não se cita expressamente nenhum caso de discriminação por orientação sexual já decidido pela Corte IDH.Da mesma forma, no julgamento da ADO 26, também não existiu nenhuma menção a tais precedentes oriundos do tribunal interamericano. 

        Existe, inclusive, estudo que assevera que em termos percentuais, o número de acórdãos do STF que contam citação de jurisprudência da Corte regional é bem diminuto e, quando existem, ocorreu de modo pontual e limitado a um ou outro ministro. Assim, não há como se dizer que existe uma tradição de diálogo interjurisdicional promovido pelo STF com a Corte IDH38.

Destaca-se que, embora o Brasil tenha reconhecido a jurisdição da Corte IDH em 1998, a primeira vez que se tem uma menção em julgado do STF à jurisprudência de tal tribunal interamericanos apenas ocorreu em 200839.

Muitas razões podem ser apontadas para tal problema, como a não compreensão dos efeitos das decisões proferidas pela Corte IDH, inclusive naquelas em que o Brasil foi condenado, e o desconhecimento de muitos magistrados sobre a jurisprudência de tal tribunal interamericano40.

Reconhece-se que se tem colocado esforços nesse sentido de aprimorar tal deficiência. Inclusive, cumpre destacar os termos da Recomendação 123, de 7 de janeiro de 2022, em que o CNJ recomendou aos órgãos do Poder Judiciário a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte IDH, bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas41.

Destaca-se que, dentre os considerandos para essa medida, dentre outros, que se considerou: a) necessidade de se promover o controle de convencionalidade de acordo com a Corte IDH, inclusive em casos que o Brasil foi condenado, pelo Poder Judiciário para que se aplique a norma mais benéfica à promoção dos direitos humanos; b) a necessidade de se estabelecer um diálogo entre os juízes.

Ao mesmo tempo, tal recomendação não é isenta de críticas, uma vez que não se pode entender que a utilização de normas interamericanas e precedentes da Corte IDH seja somente uma mera recomendação, uma vez que se tratam de normas e precedentes obrigatórios, já que o Brasil manifestou aquiescência em fazer parte dessas normativas. 

Em verdade, acaba de certo modo sendo também um reconhecimento de que o diálogo interjurisdicional não vem sendo efetuado de modo satisfatório por parte dos órgãos jurisdicionais brasileiros.

Outra iniciativa que de certo modo também busca combater tal problemática vem sendo atualmente discutida: a inclusão de direitos humanos como disciplina autônoma para cobrança em concursos para magistratura, atualmente em pauta no CNJ42.

Outro difícil questão a ser enfrentada a respeito do tema de direitos humanos LGBTQIA+ é no que tange à atividade legislativa. Existem inúmeros projetos legislativos, como por exemplo o denominado “Estatuto da Família”,  PL 6.583/13, que buscam restringir tais direitos já conquistados. Incorrem, assim, além de inconstitucionalidade, de acordo com entendimentos já proferidos pelo STF, também em inconvencionalidade, de acordo com os entendimentos da Corte IDH. 

É assim, essencial, que nas atividades dos Poderes Públicos pátrios tenha-se em mente a necessidade de que se tem, atualmente, de obediência ao controle de convencionalidade das normas e diálogo entre as Cortes, sob pena de possível responsabilização internacional do Brasil em caso de não obediência aos parâmetros jurisprudências da Corte IDH. 

6 CONCLUSÃO

Em que pese a inexistência de diploma interamericano especifico, tem-se que os direitos LGBTQIA+ vem sendo protegidos em diversas decisões da Corte IDH através da aplicação dos diplomas normativos já existentes, notadamente a Convenção Americana de Direitos Humanos, através de princípios como o da proibição da discriminação e no da igualdade perante a lei.

Na jurisdição brasileira, existem decisões sobre a temática que, de forma geral, alinham-se ao já decidido em sede da jurisdição interamericana. No entanto, constata-se a falta de diálogo estabelecido entre tais decisões pátrias e os precedentes internacionais sobre a matéria. No Poder Legislativo, no entanto, existem inúmeros projetos de lei de duvidosa constitucionalidade e convencionalidade, em que se deve dar especial atenção. 

Cabe destacar que o CNJ, recentemente, editou a Resolução 123, de 7 de janeiro de 2022, recomendando a utilização de precedentes interamericanos pelos órgãos do Poder Judiciário, além de estar discutindo a possibilidade de inclusão da disciplina de direitos humanos como autônoma em concursos de magistratura.  Com teor análogo, a Recomendação n° 96, de 28 de fevereiro de 2023, do Conselho Nacional do Ministério Público.

Aponta-se, então, para a necessidade de os atores públicos brasileiros atentarem para a jurisprudência da Corte IDH, estabelecendo controle de convencionalidade e diálogo entre as Cortes, como forma de maior cooperação e diminuição das possibilidades de responsabilização internacional no futuro. 

REFERÊNCIAS

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SILVA, Vitor Rocha e; FREITAS, Felipe Simor de; SQUEFF, Tatiana Cardoso. Categorizando violações contra pessoas não heterossexuais e não cisgêneras na Rússia: uma análise dos casos submetidos à Corte Europeia de Direitos Humanos. In: O Direito Internacional dos Direitos Humanos e as pessoas em situação de vulnerabilidade. GURGEL, Yara Maria Pereira; MOREIRA, Thiago Oliveira (Coords.). Vol  02. Natal: Polimatia, 2022

VIANA, Thiago Gomes; VECHIATTI, Paulo Roberto Iotti. LGBTI e o sistema interamericano de direitos humanos: a construção da cidadania internacional arcoíris. Direito internacional dos direitos humanos I, João Pessoa, p. 332-361, 2014. Disponível em: <http://publicadireito.com.br/pu- blicacao/ufpb/livro.php?gt=195>. Acesso em: 11 jan. 2022

3SILVA, Vitor Rocha e; FREITAS, Felipe Simor de; SQUEFF, Tatiana Cardoso. Categorizando violações contra pessoas não heterossexuais e não cisgêneras na Rússia: uma análise dos casos submetidos à Corte Europeia de Direitos Humanos. In: O Direito Internacional dos Direitos Humanos e as pessoas em situação de vulnerabilidade.
4GURGEL, Yara Maria Pereira. Conteúdo normativo da dignidade da pessoa humana e suas implicações jurídicas na realização dos direitos fundamentais. Tese de pós- doutoramento em Direito e Ciências Jurídicas. Lisboa. 2018, p. 112.
5ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 28, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
6BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 5543, EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. ART. 64, IV, DA PORTARIA N. 158/2016 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E ART. 25, XXX, “D”, DA RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA – RDC N. 34/2014 DA ANVISA. RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE A GRUPOS E NÃO CONDUTAS DE RISCO. DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Edson Fcchin, 11 maio de 2020. disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=753608126, acesso em 22/03/2022
7VIANA, Thiago Gomes; VECHIATTI, Paulo Roberto Iotti. LGBTI e o sistema interamericano de direitos humanos: a construção da cidadania internacional arcoíris. Direito internacional dos direitos humanos I, João Pessoa, p. 332-361, 2014. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2022. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 28, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
8LOPES FILHO, Francisco Camargo Alves; MOREIRA, Thiago Oliveira. Transconstitucionalismo interamericano dos Direitos Humanos: a possibilidade da candidatura avulsa. In.: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Uberlândia, v. 48, n. 2, 2020, p. 229 – 263.
9GUERRA, Sidney. Controle de convencionalidade. Revista Jurídica, vol. 01, n°. 46, Curitiba, 2017, p. 6. Disponível em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/1994/1275. Acesso em 11 jan. 2022.VIANA, Thiago Gomes; VECHIATTI, Paulo Roberto Iotti. LGBTI e o sistema interamericano de direitos humanos: a construção da cidadania internacional arcoíris. Direito internacional dos direitos humanos I, João Pessoa, p. 332-361, 2014. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2022
10 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 80, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
11 FACCHIN, Melina Girardi. Constitucionalismo multinível: diálogos e(m) direitos humanos. In: Revista Ibérica Do Direito, 1(1), 53–68. Disponível em https://www.revistaibericadodireito.pt/index.php/capa/article/view/26. Acesso em 11 jan. 2022
12RAMOS, André Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 6 ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2019, p. 537. RAMOS, André Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 6 ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2019, p. 537
13MOREIRA, Thiago Olivera. O Necessário Diálogo Interjurisdicional entre a Jurisdição brasileira e a Interamericana. In: Tribunais Internacionais e a Relação entre o Direito Internacional e o Interno, p. 478-495. Belo Horizonte. Arres, 2016, p. 492.VIANA, Thiago Gomes; VECHIATTI, Paulo Roberto Iotti. LGBTI e o sistema interamericano de direitos humanos: a construção da cidadania internacional arcoíris. Direito internacional dos direitos humanos I, João Pessoa, p. 332-361, 2014. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2022
14Ibid, p. 492
15HEEMANN, Thimotie Aragon e PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 1. ed. Minas Gerais: Editora CEI, 2015.
16ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 27, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
17MOREIRA, Thiago Oliveira. O DIREITO INTERNACIONAL E AS NORMAS DE JUS COGENS: UMA QUESTÃO FILOSÓFICA. In.: Revista FIDES, v. 3, n. 1, 2012, p. 24 – 42.
18CANUTO, Érica. Paradigmas de Acesso à Justiça Integral Para Mulheres Vítimas de Violência. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2022
19MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Nas palavras de Mazzuoli, Para nós, pode-se dizer que integram o jus cogens ou a ordem pública internacional, grosso modo: (a) o costume internacional geral ou comum, exemplo das normas protetoras dos próprios fundamentos da ordem internacional, como a proibição do uso da força fora do quadro da legitima defesa; as normas sobre cooperação pacica na proteção de interesses comuns, como a da liberdade dos mares; as normas que proíbem a escravatura, a pirataria, o genocídio, a tortura e a discriminação racial; as regras protetoras da liberdade religiosa; as normas de direito humanitário, que se aplicam aos casos de conflitos armados protegendo os civis em tempo de guerra, militares postos fora de combate, feridos, prisioneiros, doentes e náufragos, bem como as normas proibitivas da guerra de agressão; as normas protetoras dos direitos dos Estados e dos povos (como a igualdade, integridade territorial, livre determinação dos povos, dentre outras) etc.; (b) as normas convencionais pertencentes ao Direito Internacional geral, a exemplo dos princípios constantes da Carta das Nações Unidas, como os da solução pacífica dos conflitos, da preservação da paz, da segurança e da justiça internacionais; as relativas à liberdade contratual e à inviolabilidade dos tratados (como o pacta sunt servanda e a boa-fé) etc.; e (c) o Direito Internacional especial, de fonte unilateral ou convencional sobre direitos e garantias fundamentais do homem, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, os dois Pactos de Nova York de 1966 (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Interna- sional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e, no sistema regional interamericano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) de 1969.
20GÓMEZ ROBLEDO, Antonio. El ius cogens internacional: estudio histórico-crítico, México. D.F: UNAM, 2003, p. 79-89.
21ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 28, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
22 Ibid, p. 29
23CAMARGO ALVES LOPES FILHO, F.; OLIVEIRA MOREIRA, T. Há espaço para o princípio pro persona no âmbito da racionalidade transversal do transconstitucionalismo?. Revista de Direitos Humanos e Desenvolvimentos Social, [S. l.], v. 1, p. 1–19, 2020. DOI: 10.24220/2675-9160v1e2020a5208. Disponível em: https://seer.sis.puc-campinas.edu.br/direitoshumanos/article/view/5208. Acesso em: 22 mar. 2022.
24ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentença de 24 de fevereiro de 2012, p. 30, disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf, acesso em 15/03/2022
25Ibid, p. 43
26Ibid, p. 43
27Ibid, p. 43
28Ibid, p. 80
29Ibid, p. 81
30ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Caso Duque vs Colombia, Sentença de 26 de fevereiro de 2016, p. 30, disponível em:http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/sci/dados-da-atuacao/corte-idh/SentencaDuqueVsColombia.pdf, acesso em 14/03/2022
31Ibid, p. 33
32Ibid, p. 35-37
33ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte IDH, Caso Flor Freire vs Ecuador, sentença de 31 de agosto de 2016, p. 33, disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_315_esp.pdf, acesso em 18/03/2022
34 Ibid, p. 33
35 Ibid, p. 40
36 Ibid, p. 41
37MAGALHÃES, Breno Baía. Pluralismo constitucional interamericano: a leitura plural da constituição de 1988 e o diálogo entre o supremo tribunal federal e a corte interamericana de direitos humanos. 2015. 385 f. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Pará, Instituto de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Belém, 2015, p. 344
38PORTO, Thiago Heitor da Fontoura. O controle de convencionalidade do sistema interamericano de direitos humanos e uma análise crítica do diálogo interjurisdicional entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2017. 194 f. Dissertação(Mestrado) – Universidade de Santa Cruz do Sul, 2017, p. 177
39PORTO, Thiago Heitor da Fontoura. O controle de convencionalidade do sistema interamericano de direitos humanos e uma análise crítica do diálogo interjurisdicional entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2017. 194 f. Dissertação(Mestrado) – Universidade de Santa Cruz do Sul, 2017, p. 114
40MOREIRA, Thiago Olivera. O Necessário Diálogo Interjurisdicional entre a Jurisdição brasileira e a Interamericana. In: Tribunais Internacionais e a Relação entre o Direito Internacional e o Interno, p. 478-495. Belo Horizonte. Arres, 2016, p. 492-493.
41CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2022, disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original1519352022011161dda007f35ef.pdf, acesso em 20/03/2022
42Revista Consultor Jurídico. 347ª Sessão do CNJ lançará o pacto do Judiciário pelos direitos humanos.

1Bacharel em direito pela Universidade Federal do Ceará, Procurador do Estado do Ceará e Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte-UFRN.
2Professora Adjunta da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (Graduação e Mestrado). Pós-doutora em Democracia e Direitos Humanos pelo IGC/CDH da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora em Ciências Sociais pela UFRN. Mestre em Direito pela UFBA e em Ciências Sociais pela UFRN. Promotora de Justiça/MPRN. Lattes: http://lattes.cnpq.br/6098251246978722. E-mail: ericanutoveras@gmail.com