NEW BIDDING LAW: IMPROVEMENTS AND LIMITATIONS A CRITICAL ANALYSIS OF LAW Nº 14.133/2021
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7847240
Genivalton Pereira da Silva²
Francine Adília Rodante Ferrari Nabhan³
RESUMO: Em 1º de abril de 2021, a nova Lei de Licitações de n° 14.133/21 foi aprovada contendo alterações importantes para modernizar as regras existentes e aumentar a transparência, flexibilidade e eficiência das contratações públicas. Neste ínterim, questionou-se quais benefícios a nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021) pode oferecer aos processos atualmente invariáveis e inflexíveis, quais os seus benefícios e soluções trazidas por essa nova legislação? Assim, o objetivo geral foi realizar uma análise crítica da Lei nº 14.133/2021, denominada como Nova Lei de Licitações. Para este fim, na pretensão de alcançar um melhor resultado das técnicas e métodos utilizados na pesquisa, foi feito um estudo bibliográfico, que foi fundamentado em materiais diversos, como: doutrinas e leis pertinentes ao tema. Por meio das leituras realizadas e dos resultados encontrados nas doutrinas e, a partir da análise jurisprudencial foi apresentado que a Lei 14.133 de 1º de abril de 2021 traz de fato inúmeras mudanças, que pode-se concluir inovar significativamente as Licitações Públicas com mais comprometimento, transparência e celeridade.
Palavras-Chave: Licitações. Alterações. Inovações
ABSTRACT: Em 1º de abril de 2021, foi aprovada a nova Lei de Licitações nº 14.133/21, que contém importantes mudanças para modernizar as regras existentes e aumentar a transparência, flexibilidade e eficiência da contratação pública. Entretanto, foi questionado quais benefícios a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) pode oferecer aos processos atualmente invariáveis e inflexíveis, quais são os benefícios e as soluções trazidas por esta nova legislação? Assim, o objetivo geral era realizar uma análise crítica da Lei nº 14.133/2021, chamada Nova Lei de Licitações. Para tanto, com a intenção de obter um melhor resultado a partir das técnicas e métodos utilizados na pesquisa, foi realizado um estudo bibliográfico, baseado em diversos materiais, tais como: doutrinas e leis pertinentes ao tema. Através das leituras realizadas e dos resultados encontrados nas doutrinas e, a partir da análise jurisprudencial, foi apresentado que a Lei 14.133 de 1º de abril de 2021 traz de fato inúmeras mudanças, que podem ser concluídas para inovar significativamente as Licitações Públicas com mais comprometimento, transparência e rapidez.
Keywords: Public Biddings. Changes. Innovations
1 INTRODUÇÃO
Na antiga Lei nº 8.666/1993, o procedimento de licitação referia-se a um conjunto de procedimentos administrativos para compras ou serviços oferecidos por órgãos públicos em todos os campos (AMARAL, 2019). Em termos simples, pode-se dizer que os órgãos públicos têm que realizar compras e serviços de acordo com as regras da lei, portanto a licitação é considerada um processo formal no qual o objeto é disputado entre as partes envolvidas.
Neste contexto, questiona-se: quais benefícios a nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021) pode oferecer aos processos atualmente invariáveis e inflexíveis, quais os seus benefícios e soluções trazidas por essa nova legislação?
Neste ínterim, para que a Lei nº 14.133/2021 seja lida e forneça informações sobre seu impacto positivo na sociedade e, em particular, nos envolvidos no processo de licitação, objetiva-se de maneira geral realizar uma análise crítica da Lei nº 14.133/2021, denominada como Nova Lei de Licitações, citar alguns benefícios trazidos pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e demonstrar que essa nova legislação torna mais rápido, eficiente, e transparente o processo de contratações.
Este estudo é de suma relevância porque, apesar da existência de trabalhos acadêmicos recentes que explicam a nova lei de compras públicas como (MACHADO, 2021), é uma norma contemporânea que merece um estudo mais profundo para descobrir que mudanças significativas foram feitas nos termos e condições de compras neste novo sistema legal.
Deve-se notar também que o tema do estudo é de grande importância social, pois sempre haverá atualizações em nossas leis peculiares que têm implicações para a administração pública e a sociedade, além do pensamento jurídico.
Na pretensão de alcançar um melhor resultado das técnicas e métodos utilizados na pesquisa, foi feito um estudo bibliográfico, que foi fundamentado em materiais diversos, como: doutrinas e leis pertinentes ao tema, para concluir com observações sobre os benefícios que tal lei trará ao sistema administrativo, destacando o setor de compras públicas.
O presente estudo está dividido em cinco seções. A princípio a introdução apresentando o objeto, justificativa, problema e objetivos. A segunda seção faz uma abordagem sobre as licitações públicas, relatando seu contexto histórico. A terceira seção apresenta a nova lei de licitações citando suasetapas e modalidades, apresentado também as sanções administrativas e penais. A quarta seção, destaca os benefícios e barreiras da nova lei de licitações e, por fim na quinta seção apresenta a conclusão do estudo onde pôde-se perceber que embora algumas das vantagens da Lei nº 14.133/2021 sejam apresentadas, fica claro que o assunto não está esgotado, uma vez que os dados necessários para uma análise mais profunda só serão apresentados após a adaptação e implementação efetiva da Lei 14.133/2021, bem como a revogação da legislação vigente.
A legislação de licitações é, em última instância, um instrumento que estabelece regras comuns sobre compras públicas e licitações para a administração direta do Estado, da Administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e das Cidades, e inclui, de forma facilmente acessível aos Poderes Legislativo e Judiciário da União e outras entidades federais, a adjudicação de contratos por instituições direta ou indiretamente sob o controle do Estado (BRASIL, 2021).
Evidentemente, o Brasil teve que começar a inovar em suas regras de compras para melhorar o processo na administração pública, que não podia contar com uma lei antiga que não era mais aplicável na nova era, e teve que contar mais com instruções regulatórias do que com a própria lei, que havia caído em desuso. Além disso, as compras no âmbito das administrações localizadas no exterior devem ser feitas de acordo com as especificidades dos locais onde a concorrência é realizada e os princípios básicos aprovados nesta lei (Lei nº 14133 de 1º de abril de 2021), na forma de regulamentos especiais a serem emitidos pelo Ministro de Estado.
Entretanto, o artigo 1º estabelece que:
Licitações e contratos envolvendo recursos provenientes de empréstimos ou doações de instituições públicas oficiais brasileiras ou organizações monetárias, das quais o sistema jurídico brasileiro faz parte, podem incluir condições derivadas de leis estrangeiras, desde que adotadas pelo Congresso e ratificadas pelo Presidente da República (BRASIL, 2021, online).
Entretanto, desde que sejam necessárias para obter um empréstimo ou subsídio e não violem os princípios consagrados na Constituição de 1988, são recomendadas às partes contratantes na obrigação contratual relevante do empréstimo ou subsídio, desde que tenham sido formalizadas em um ato de aconselhamento jurídico da parte contratante fornecido antes da execução do contrato (NOBREGA; NETTO, 2021).
As disposições previstas nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, aplicam-se às propostas e obrigações contratuais referidas nesta lei. As demais disposições relativas à parte principal deste artigo obviamente não se aplicam às licitações para a aquisição de bens ou aquisição conjunta de serviços (AMORIM, 2021).
A contratação é feita preferencialmente através do pregão, já que este processo eletrônico também atende às exigências das autoridades sanitárias da época, mantendo a distância social necessária e garantindo a integridade física dos participantes. A aquisição de serviços e outras formas aplicáveis relacionadas à contratação, a entrada no processo é consideravelmente reduzida para micro e pequenas empresas devido à operabilidade da contratação e seu tamanho (AMORIM, 2021).
Portanto, a participação de empresas que não têm obrigações contratuais com o governo, cujos valores excedem a receita bruta máxima permitida para contratos, e o tamanho do proponente deve cumprir com a exigência de satisfação da licitação, é permitida.
2.1 Historicidade da lei de licitações
Para entender o atual o processo de licitação, é importante rever brevemente a evolução histórica das leis que regem as compras públicas. As compras públicas no Brasil começaram com o Decreto 2926/1862, que regulamentou a contratação de serviços pelo Ministério do Comércio, Agricultura e Obras Públicas. Quando um ministério queria concorrer a uma licitação de fornecimento, construção ou consultoria de obras, o fazia através deste decreto (AZEVEDO FILHO, 2020).
Uma vez publicadas as licitações, foi iniciado um procedimento de contratação semelhante ao que se conhece hoje. Em 1922, a legislação sobre compras públicas foi consolidada no código contábil da União, dando ao processo o nome de ““Concorrência pública”, que era obrigatório para fornecimentos e obras de um valor pré-determinado pelo código.
Neste percurso histórico, em 1967 foi realizada uma grande reforma com o Decreto-Lei 200/1967, que introduziu o termo “licitação”. Este decreto já previa certas formas de licitação: tomada de preços, concorrência e convite para aquisições. Uma competição de projeto com condições de adjudicação e um leilão (LIMA; PEREIRA; SILVA, 2021).
O Decreto-lei 2300/1986 estabeleceu regras mais rigorosas sobre a publicidade de licitações públicas. Esta lei prevê a anulação do processo de licitação, mas não a possibilidade de retirada, como previsto pela Lei 8.666/93. Com a adoção da Constituição Federal de 1988, o debate sobre a possibilidade de aplicação de licitações públicas a outras entidades federadas chegou ao fim. A licitação é agora considerada uma questão de direito administrativo. A Lei 10.520/2002 contemplou a modalidade licitatória de pregão (AZEVEDO FILHO, 2020).
Em 2011, foi criado um regime especial de contratação, conhecido como RDC. O processo legislativo que levou a uma nova lei de compras públicas incluiu discussões sobre três regimes de compras: o pregão, o regime da Lei 8.666/93 e o Regime diferenciado de contratação
3 A NOVA LEI DE LICITAÇÕES
O Congresso Nacional aprovou uma nova lei de licitações públicas no final de 2020, depois de estar pendente desde 2013. A nova lei introduziu algumas mudanças e substituiu a atual lei de Licitações, a Lei do Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações, que alterou as regras do sistema de compras públicas.
A emenda estabeleceu regras gerais para compras públicas e contratos administrativos aplicáveis a todos os serviços públicos diretos, indiretos e funcionais de todas as entidades federais, incluindo entidades controladas direta ou indiretamente pelo Governo e fundos especiais. Os contratos administrativos e contratos envolvendo empresas públicas (empresas estatais e empresas de economia mista) continuam a ser regidos pela Lei 13.303/2016 (LOPES, 2021, p. 42).
A nova Lei de Licitações entrou em vigor imediatamente após sua ratificação pelo Presidente da República, de modo que pode ser aplicada imediatamente pelo Governo. Portanto, um período de dois anos após sua promulgação é apropriado para a revogação das leis existentes relativas às regras de compras públicas, ou seja, durante esses dois anos a nova lei funcionará em paralelo com a antiga e a administração pública poderá aplicar o regime que preferir. O artigo 191 da Lei 14.133/2021 aduz:
Artigo 191 […] § 2º Até a expiração do prazo referido no parágrafo II da primeira parte do artigo 190, a administração pode optar por concorrer de acordo com esta lei ou de acordo com as leis referidas no referido parágrafo, devendo a opção escolhida ser expressamente mencionada na licitação, sendo proibida a aplicação conjunta desta lei com as leis referidas no referido parágrafo (BRASIL, 2021, online).
Consequentemente, a licitação de qualquer procedimento licitatório pode ser realizada sob o novo regime ou sob o regime antigo, ou ambos os regimes podem ser aplicados alternativamente, indicando na licitação qual regime será utilizado.
3.2 As etapas e modalidades da licitação
Há duas fases principais na licitação: interna e externa. Araújo (2020) explica que a fase interna é o período de planejamento. Nesta fase é necessário definir o objeto da licitação, justificá-la, especificar uma estimativa orçamentária e, finalmente, criar um projeto básico ou uma linha de base para apoiar a licitação e a concorrência como um todo. Também na fase interna, é realizado um estudo de mercado a fim de obter um preço médio para a avaliação subsequente da licitação proposta na fase externa.
A fase externa segundo Araújo (2020) especifica o tipo de proposta, os critérios de julgamento e prepara uma minuta de convite ou carta e uma minuta de contrato. Além disso, na fase interna, a proposta deve ser submetida ao consultor jurídico do órgão analítico, que verifica se o procedimento atende aos requisitos legais. A fase externa começa com a publicação da licitação nos órgãos jurídicos para que os interessados possam lê-la e apresentar suas propostas. Durante este processo, é verificada a adequação legal, econômica, financeira e técnica dos proponentes.
Desta forma, a análise das propostas será imparcial e o comitê competente julgará objetivamente. Uma vez que as propostas tenham sido qualificadas e avaliadas, a proposta será encaminhada à autoridade competente, que adjudicará as instalações e convocará os vencedores para formalizar o contrato de gestão.
De acordo com a nova lei, independentemente do tipo de licitação, uma série de etapas deve ser seguida: fase preparatória, divulgação do edital, apresentação de propostas e lances, julgamento, habilitação, recursal e por fim, homologação. O método RDC mencionado na Lei 12.462 foi revogado, mas as práticas habituais deste método, como maior desconto e melhor eficiência econômica, foram incorporadas à nova lei (SANTOS, 2021).
A nova lei também permite a adoção de um orçamento confidencial, deixando a critério do órgão de compras a decisão sobre se o orçamento é confidencial ou não. Se algum destes critérios for aceito, como o maior desconto, o preço estimado ou o preço máximo aceitável, eles devem ser incluídos na licitação. O artigo 28 da nova lei define os tipos de licitação: pregão, concorrência, leilão, concurso e diálogo competitivo.
Nos ensinamentos de Meirelles (2018), o pregão, que era considerado o principal protagonista das condições gerais, é agora explicitamente obrigatório para a compra de todos os bens e serviços gerais, onde o preço mais baixo ou o desconto mais alto podem ser tomados como critério. Não pode ser utilizado para a aquisição de serviços de natureza principalmente intelectual e serviços de engenharia, com exceção dos serviços comuns de engenharia. Ele substituirá o “novo” proponente, que será responsável pelo gerenciamento das fases interna e externa do processo de aquisição. O pregão permanecerá responsável pelo processo de licitação.
A modalidade de concorrência é definida como um procedimento de adjudicação de contratos de bens e serviços especiais, obras e serviços técnicos gerais e especiais. Os critérios de avaliação podem ser o menor preço, melhor conteúdo técnico ou artístico, desempenho técnico e preço, maior desempenho econômico e maior desconto (MEIRELLES, 2018).
A concorrência pode ser utilizada para concessões de serviços públicos nos termos da Lei 8987/95 e para parcerias público-privadas nos termos da Lei 11079/2004, além do novo método diálogo competitivo, incluído na nova lei de licitações.
O concurso é o método pelo qual as obras técnicas, científicas ou artísticas são selecionadas. A nova lei agora prevê que licitações também possam ser utilizadas para desenvolver projetos, permitindo ao órgão público definir antecipadamente as fases do trabalho e contribuir para a realização dos objetivos desejados com o setor privado (NORONHA, 2021).
O texto final da nova legislação, embora limitado, elimina burocracia desnecessária do estatuto, tornando mais seguro e fácil para o órgão público encontrar adaptações e criar ferramentas modernas no mercado para atender às necessidades do governo, sem aumentar o aparato público.
Neste segmento, ainda nos ensinamentos de Noronha (2021), a modalidade leilão é utilizada quando o governo pretende dispor de um bem que não está mais em uso ou que foi confiscado. Os interessados neste método não têm que se registrar antecipadamente e não há fase de liquidação. O leilão procede da seguinte forma: fase de lances, fase recursal, pagamento pelo vencedor, por final, homologação.
Para tanto, uma das principais inovações da nova lei, o diálogo competitivo, tem a função de fornecer às autoridades públicas soluções para contratos complexos através do diálogo com a iniciativa privada. Este método foi introduzido pela Lei 14.133/2021 para a aquisição de obras, serviços e suprimentos. O governo dialoga com os concorrentes pré-selecionados com base em critérios objetivos para chegar a uma ou mais alternativas que possam satisfazer suas necessidades. Também nesta modalidade, o governo pode organizar ciclos contínuos com os licitantes, reduzindo-os gradualmente (MEIRELLES, 2018)..
Finalmente, a solução é selecionada com base em critérios técnicos e econômicos, que são publicados em um edital público para que a fase de licitação possa começar, durante a qual todos os concorrentes podem apresentar suas propostas.
3.3 Sanções administrativas e penais
Com relação às sanções administrativas e infrações, a Lei 14.133/2021 representa uma importante inovação em relação à legislação anterior. As disposições anteriormente estabelecidas pela Lei 8.666/93 e pela Lei 10.520/2002 foram fundidas pela nova lei de licitações em um rol único de quatro penalidades. Art. 156. Advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar e contratar (BRASIL, 2021).
A nova lei de licitações caracteriza melhor os comportamentos considerados irregulares, tornando a relação jurídica acordada entre o licitante/contratante e a Administração mais transparente, previsível e segura.
Menciona-se ainda que uma das principais realizações da nova lei foi a definição dos parâmetros para determinar as sanções aplicáveis às decisões. O artigo art. 156, § 1º prevê cinco circunstâncias a serem levadas em consideração ao impor sanções, incluindo circunstâncias agravantes ou atenuantes e a implementação ou melhoria de um programa de integridade.
Esta inovação é um desenvolvimento importante, pois dá às sanções um caráter educativo e incentiva a implementação e melhoria de programas de integridade. Outra inovação é o estabelecimento de penalidades mínimas e máximas que variam de 0,5% a 30% do valor do contrato (MACHADO 2021).
Finalmente, a possibilidade de privar uma pessoa jurídica de seu status se for constatado o abuso de seus direitos para facilitar, ocultar ou disfarçar atividades ilegais ou criar confusão patrimonial é uma grande inovação. Em comparação com a legislação anterior, a nova lei sobre licitações é um passo à frente em termos de sanções administrativas. Ela deve fortalecer a tomada de decisões e as investigações, proporcionar mais estabilidade e certeza e tornar a relação jurídica entre licitante e cliente mais previsível, transparente e equilibrada.
Quanto às sanções penais, a nova Lei de Licitações o Código Penal e, para delitos relacionados a procedimentos de compras públicas e contratos administrativos, prevê sanções mais severas para fraudes.
4 BENEFÍCIOS E BARREIRAS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
O Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) nº. 4.253/2020, que finalmente resultou na adoção da Lei nº. 14.133/2021, substituindo as seguintes leis: nº. 8.666/1993, nº.10.520/2002 e nº. 12.462/2011. Este é um texto legislativo extremamente importante, que levou a uma atualização intensiva das disposições legais sobre compras públicas e contratos públicos. Como um primeiro passo, o projeto de lei favorece claramente as compras públicas eletrônicas, como indicado no Artigo 17 (BRASIL, 2021).
Cidades com uma população de até 50.000 habitantes poderão incluir em suas propostas uma cota preferencial de até 10% para empresas regionais. Para todas estas categorias de licitações, as etapas são invertidas. Ou seja, a parte da licitação será verificada primeiro após a parte de qualificação (BRASIL, 2021).
Eliminação das categorias de premiação, convites e RDC. Além disso, com a implementação completa do diálogo competitivo agora em vigor. O governo precisa e quer ouvir os usuários, especialmente os especialistas técnicos. No contexto da categorização, pelo menos nesta lógica, não se deve esquecer a isenção de licitação, com um limite financeiro inferior a R$50.000 para a compra de diversos bens e serviços, e inferior a R$100.000 para serviços técnicos e manutenção de veículos, de acordo com a redação do artigo 75 da lei. Na seção sobre obrigações contratuais, deve-se observar que a regra prevê um prazo de 60 dias para rescindir contratos (BRASIL, 2021).
Uma das coisas que a comunidade empresarial saúda como uma vantagem desta lei é a flexibilidade que a nova legislação oferece para as compras públicas. Certamente, as assinaturas em papel serão usadas ainda menos e a confirmação será feita com uma ficha digital eletrônica. O projeto legislativo aponta para um novo modelo de contratação menos burocrático e até menciona um exame teórico por meio de faturas eletrônicas para verificar a compatibilidade dos preços utilizados (OLIVEIRA, 2021).
Segundo Meirelles (2018), a nova legislação de licitações visa modernizar a administração pública e atender às necessidades das organizações públicas e privadas. As referências a esta lei, que é essencial conhecer, aparecem no mercado em um momento de mudança e rápida transformação, e as novidades podem ser resumidas nos seguintes benefícios.
O primeiro benefício é a mudança nas consultas das licitações, a Lei nº 14.133/2021 apenas descreve o estabelecimento dos princípios que orientarão a aplicação da legislação, tais como os processos metodológicos de orientação processual. Ao antecipar o processo de consulta, a concorrência pode ser acelerada. Isto leva à correlação e a uma obrigação legal imediata para os administradores públicos, levando à sua responsabilização em caso de não cumprimento de uma disposição (BRASIL, 2021).
Vale notar também que a prestação de contas em breve será descrita à ação dos processos de consulta, se este procedimento for correto, satisfatório e adaptado às aplicações sob obrigações contratuais públicas (ANDRADE; ROST, 2021). Entre outras coisas, há conceituações de serviços contínuos e não contínuos, que podem, em última instância, ajudar os processos de consulta contratual em relação aos compromissos e funções adicionais, bem como o cumprimento dos prazos contratuais.
Portanto, a característica do convite desaparece e a do “diálogo competitivo” é inventada (SANTOS, 2021, p. 67). A contratação direta por meio de credenciamento, bem como a pré-qualificação, é eventualmente prevista, e a motivação subjetiva aparece. Assim, o legislador quer corrigir as distorções da modalidade de convite anterior (art. 22.3 da Lei 8.666/93), que permite a participação de uma empresa não cadastrada e exclui qualquer possibilidade de gestão da empresa.
Entretanto, a legislação anterior melhorou a imagem do seguro-garantia. Segundo os princípios estatutários. Este seguro terá que cumprir a lista completa das obrigações contratuais. O valor da garantia terá que ser incluído no valor proposto. Conforme estipulado na Lei 14.133/2021, o governo poderá legalmente obrigar a seguradora a assumir e rescindir o objeto do contrato em caso de inadimplemento da contraparte, que poderá contratar o cumprimento parcial ou total de sua obrigação e rescindir a obrigação de pagar a apólice se a obrigação contratual for cumprida (BRASIL, 2021, Art. 102).
Contudo, a atribuição do risco leva em conta a compatibilidade com os compromissos conjuntos, assim como o ônus imposto às frações da obrigação contratual, incluindo a natureza do risco, a dependência do cronograma e outras cláusulas que regem o processo. Além disso, é avaliada a capacidade de gestão de cada setor.
Lopes (2021) aponta, com relação ao orçamento de contratação previsto, que a nova legislação contém regras que são consideradas bem fundamentadas. A autora especifica que este valor deve ser apresentado no momento da contratação e ser coerente com o mercado “levando em conta o valor indicado nos bancos de dados públicos, bem como as quantidades a serem contratadas, a verificação de possíveis economias de escala, bem como as características da localização da tarefa (Artigo 23)” e propõe protocolos administrativos para a obtenção do valor de contratação de referência.
O orçamento, protegendo as prerrogativas dos órgãos de controle externo e interno e as informações necessárias, pode, por sua vez, permanecer confidencial, como ocorre com os planos de aquisição e contratação de empresas públicas, exceto nos casos previstos no resumo da Lei 13.303/2016, que garante a confidencialidade do orçamento provisório, enquanto que no plano da Lei 14.133/2021, a confidencialidade do orçamento deve ser justificada (artigo 24) (BRASIL, 2021).
Neste diapasão, o segundo benefício é o prazo do contrato.A formalização das obrigações contratuais para serviços e obras é concluída por um período máximo de 5 anos (lembrando que este período foi excepcional para obrigações no âmbito contratual de um serviço contínuo de excelência). As obrigações contratuais para a locação de produtos técnicos e para o uso contínuo de software são concluídas por um período máximo de 5 anos (BRASIL, 2021).
Sujeito às obrigações contratuais e desde que o anúncio de licitação contenha um adiantamento no qual a autoridade competente declare que as condições e valores são econômicos para a Administração, uma prorrogação (até um limite de 10 anos) é acordada com o contratado. Caso contrário, o contrato é rescindido sem compensação para qualquer das partes (BRASIL, 2021, Art. 107). Para contratos de licitação de emergência, a duração máxima do contrato de 180 dias (prevista no Artigo 24, VI da Lei 8666/93) é substituída por um contrato de até um ano (BRASIL, 2021, Art. 75, VIII).
Destaca-se que as obrigações contratuais vinculadas à receita e as obrigações em um ambiente contratual com poderes estendidos são concluídas por um período não superior a 10 anos se não envolverem investimentos, enquanto as obrigações em um ambiente contratual com investimentos (aquelas que envolvem a produção de melhorias duradouras e permanentes às custas do contratante e que podem ser devolvidas ao domínio público ao final da obrigação contratual – Artigo 109) são concluídas por um período de até 35 anos.
Nesta baila, o terceiro benefício é a fase de execução dos contratos. Conforme explicações de Campos et al., (2021), em caso de atraso injustificado no cumprimento das obrigações contratuais, o contrato poderá ser rescindido, mesmo que o chefe do executivo ou o novo chefe da autoridade contratante ou da organização contratante seja substituído (artigo 114).
No caso de contratos de obras, a expedição de uma ordem de serviço deve ser precedida da proteção (depósito) em conta caucionada de recursos financeiros suficientes para cobrir as dívidas relativas à fase seguinte das obras a serem executadas, e estes recursos não podem ser penhorados (art. 114, §2º).
A obtenção de uma licença ambiental prévia pelo licitante, quando for obrigatória a emissão pelo Governo, é feita através de uma ampla distribuição do documento de licitação (Art. 114, §4º). Há também uma decisão de sustentabilidade social relativa à contratação de pessoal pelo contratado:
No cumprimento das obrigações contratuais, o contratante deve sempre respeitar a reserva de empregos prevista por lei para pessoas com necessidades especiais, para pessoas com reabilitação social ou para aprendizes, assim como a reserva de empregos prevista por outras exigências e regulamentos especiais (Artigo 115). (BRASIL, 2021, online).
Satisfatoriamente, a lei 14.133/2021 define a imagem e as funções do “inspetor de contratos”. O especialista que verifica e mantém a obrigação contratual,
É auxiliado pelos serviços de assessoria jurídica e controle interno da administração, que esclarecem questões e fornecem elementos importantes para evitar riscos na execução do contrato (artigo 117.3) (BRASIL, 2021, online).
Existe a disciplina legal para contratar terceiros para auxiliar e apoiar as funções de controle na execução formal de uma obrigação contratual (art. 116 § 4) (BRASIL, 2021). Foi resolvida a questão da responsabilidade por custos de remuneração de empregados no cumprimento de obrigações contratuais de prestação de serviços com distribuição exclusiva de mão-de-obra (LOPES, 2021).
De acordo com o conceito emitido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho,
Somente no caso de um contrato de prestação de serviços contínuos com distribuição exclusiva de mão-de-obra, a direção administrativa será solidariamente responsável na forma de contribuições previdenciárias e, subsidiariamente, responsável na forma de encargos salariais se o contratante não controlar o cumprimento da legislação trabalhista por parte dos trabalhadores (Artigo 120, § 2º). (BRASIL, 2021).
A fim de se dissociar do não cumprimento das obrigações trabalhistas pelos trabalhadores, nos exemplos de uso exclusivo de mão-de-obra na contratação de serviços.
A administração, através de uma cláusula no anúncio público ou na obrigação contratual, pode adotar, entre outras, as seguintes medidas: exigir uma caução, garantia bancária ou seguro que cubra as indenizações não pagas, agilizar o pagamento mediante prova de liquidação de obrigações trabalhistas pendentes semelhantes às do contrato, exigir o depósito de valores em uma conta bloqueada em caso de inadimplência, pagamento direto dos custos trabalhistas, que podem ser deduzidos do pagamento devido ao contratante, e estabelecer as condições para o pagamento direto dos custos trabalhistas, que podem ser deduzidos do pagamento devido ao contratante(art. 120, § 3º) (BRASIL, 2021).
Na legislação de 2021, leva-se em conta os procedimentos e condições que têm sido aplicados por grande parte do governo, através de um projeto assinado pelo Tribunal de Contas da União ou através da imposição de regras infralegais como a Instrução Normativa nº 05/17 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento. Entretanto, é claro que a disposição de sua legislação representa um avanço inegável (LOPES, 2021).
Em matéria de mutações contratuais, obrigações contratuais de obras e serviços técnicos, o que levará à verificação da responsabilidade de quem executa a parte técnica e as medidas necessárias para compensar o Estado pelos danos causados. Também está previsto que o pedido de indenização seja feito antes da revisão financeira e econômica das obrigações contratuais (ajuste, revisão ou renegociação) e que seja formulado para toda a duração das obrigações contratuais, até a eventual prorrogação, sob pena de exclusão.
Carvalho JR, explica o quarto benefício que é inclusão de meios alternativos de resolução de controvérsias. Promover a Lei 14.133/2021 para garantir a segurança jurídica no uso de métodos alternativos de resolução de disputas, prevendo que “métodos alternativos de prevenção e resolução de disputas podem ser usados, em particular consentimento, mediação, criação de um comitê de resolução de disputas” (Artigo 150) (BRASIL, 2021).
O quinto beneficio é apuração de responsabilidades, tipicidades e aplicações de sanções. Em relação ao plano da Lei nº 8666/93, um dos principais confrontos jurídicos seria, em última instância, a determinação da responsabilidade e a aplicação de penalidades ao contratante (BRASIL, 2021).
A Lei em debate, leva em conta uma série de novos fatos típicos e sanções a serem acrescentadas para aumentar a celeridade das novas licitações, tais como a constatação de descumprimento da personalidade jurídica, prevendo que “a personalidade jurídica não pode ser considerada normativa quando for abusada para facilitar, ocultar ou encobrir a prática de atos ilícitos especificados nesta lei” (BRASIL, 2021).
O mesmo se aplica quando o artifício é utilizado para apropriação indevida de bens, caso em que todos os resultados das sanções impostas à pessoa que representa a empresa podem ser estendidos a seus diretores administrativos e associados com poderes gerenciais, à pessoa responsável pela empresa sucessora e a uma unidade de negócios no mesmo nicho com relação de coalizão ou controle (BRASIL, 2021, art. 159).
E, por fim, o sexto benefício que são disposições com relação ao controle das contratações. Este é explicado por Libório et al., (2021), quando o doutrinador leciona que a nova lei regulamenta e exige a implementação de instrumentos de conformidade e segurança nas compras públicas, estabelecendo três linhas de defesa do compliance: as compras públicas devem estar sujeitas a experiência contínua e sustentável em gestão de risco e controles preventivos, inclusive através de ferramentas de TI e, em maior medida, controles sociais (BRASIL, 2021).
De acordo com o Artigo 169, a aquisição está sujeita às seguintes linhas de defesa:
I – primeira linha de defesa, integrada por gerentes e funcionários, secretários e órgãos que atuam dentro da estrutura de gestão da agência ou organização;
II – segunda linha de defesa, composta pelos órgãos de administração do órgão ou organização;
III – terceira linha de defesa, composta pelo órgão central de controle interno do conselho e pelo Tribunal de Contas (BRASIL, 2021, online).
Assim, a Lei 14.133/2021 trouxe muitos benefícios para a segurança e agilidade dos processos de contratação do setor público em todas as áreas, destacando-se em particular o uso de tecnologia não-pessoal nas licitações para garantir a segurança dos proponentes. Neste sentido, o uso do pregão eletrônico tornou-se o mais difundido nos últimos anos.
Quanto às barreiras impostas pela nova lei de licitação, apesar de todas essas mudanças, ainda há necessidade de uma maior participação pública no controle dos contratos para garantir seu cumprimento e o uso adequado dos fundos públicos. Os projetos e obras públicas devem ser melhor preparados, e os estudos de preços para determinar a composição dos custos devem ser mais consistentes para reduzir o número de permutações de contratos e torná-los menos subjetivos.
Outra sugestão para agilizar o processo de contratação é a criação de uma agência reguladora técnica que leve em conta as especificidades regionais e setoriais a fim de reduzir os custos de produção e operação. Em qualquer caso, é necessária uma maior discussão para obter contratos que reflitam com exatidão o interesse público.
5 CONCLUSÃO
Durante o constructo do trabalho pode-se compreender que a nova legislação sobre Licitações (Lei nº 14.133/21) coloca ênfase especial nas fases do processo de consulta sobre contratações públicas. Ela adaptou várias disposições legais e as dotou de características modernas em consonância com as relações atuais entre entidades públicas e privadas.
A Lei 14.133/2021 permitiu o cancelamento e mesmo a criação de novas formas licitatórias de acordo com as necessidades atuais dos órgãos públicos e suas partes relacionadas. Com esta disposição, o legislador dá maior flexibilidade aos administradores para adaptar o processo de compras de bens ou serviços. As disposições que regulamentam o cancelamento das fases de compras tornarão o processo de compras mais rápido e mais eficiente. As correções documentais terão tempo para serem feitas e aumentarão a velocidade do processo de aquisição.
A introdução de pesquisas em banco de dados e até mesmo a introdução do diálogo competitivo prometem modernizar o relacionamento entre as autoridades públicas e os concorrentes no processo de compras.
Outra ferramenta destacada neste estudo foi a flexibilização dos termos e condições contratuais, o que economizará o dinheiro do erário público, uma vez que ele não terá mais que seguir constantemente procedimentos onerosos de compras para um determinado fim. Esta disposição permitirá a um órgão público (dentro das restrições legais) estender um contrato com um fornecedor que esteja prestando um excelente serviço, a fim de economizar o dinheiro do erário público e garantir a continuidade da prestação de serviços.
Através dos mecanismos de contratação e controle de conformidade, fica claro que os princípios administrativos necessários estão sendo seguidos para cumprir com a legislação pertinente. A responsabilidade dos servidores envolvidos e dos gerentes da empresa tornará o serviço muito mais técnico, eliminando algumas das deficiências já conhecidas. Desta forma, a natureza técnica e impessoal do processo de aquisição será apreciada, permitindo o acesso aos fornecedores mais eficientes.
Notou-se ainda que os mecanismos de resolução de disputas também foram melhorados, evitando assim perdas para a tesouraria pública e criando oportunidades de ajuste e continuidade dos acordos de serviço. Ao apresentar as principais disposições da Lei nº 14.133/2021, sua aplicação e características, é possível demonstrar suas vantagens no processo de contratação. Os mecanismos relacionados às condições de contratação, tipos de contratos, natureza do objeto, duração do contrato, etc. fornecem os subsídios necessários para a modernização das contratações públicas.
Assim, embora algumas das vantagens da Lei nº 14.133/2021 sejam apresentadas, fica claro que o assunto não está esgotado, uma vez que os dados necessários para uma análise mais profunda só serão apresentados após a adaptação e implementação efetiva da Lei 14.133/2021, bem como a revogação da legislação vigente.
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¹Artigo apresentado ao Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão (IESMA/UNISULMA) como requisito para recebimento do grau de Bacharel em Direito.
²Acadêmico do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão (UNISULMA). E-mail: Valtersilva86@hotmail.com.com
³Professora Ma. E-mail: Prof.francine.nabban@gmail.com