USUCAPIATION DUE TO ABANDONMENT OF HOME AND POSSIBLE AFFECT TO THE RIGHT TO HOUSING.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7788622
Almir Gallassi1
João Lucas Silva Terra2
Leonardo Cosme Formaio3
Ana Letícia Geraldes Salgado4
RESUMO: A usucapião por abandono de lar, é uma espécie de usucapião especial urbana, em que tem como objetivo a preservação do direito social à moradia, levando em consideração o conceito de bem de família com seu princípio da função social do referido bem, tal espécie foi instituído no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº12.424/2011, ao qual incluiu o artigo 1.240-A do Código Civil. O presente artigo realizou uma breve análise histórica sobre a origem e evolução de tal instituto e ainda discrimina os requisitos essenciais e fundamentais para concretização desta modalidade de usucapião. Mais além houve uma análise a respeito do direito social à moradia, que é um direito fundamental destinado a todos os seres humanos, ao qual traça relação com a usucapião e a aquisição da propriedade, ainda foi pormenorizadamente fundamentada a questão do “abandono de lar”, que deve ocorrer de maneira espontânea pelo ex-companheiro. Ao final destacou-se a competência para julgamento, qual seja a possibilidade de tal julgamento dentro do ordenamento jurídico brasileiro atual.
PALAVRAS-CHAVE: USUCAPIÃO. BEM DE FAMÍLIA. DIREITO À MORADIA. USUCAPIÃO FAMILIAR. ABANDONO DE LAR.
ABSTRACT: The adverse possession due to abandonment of home, is a kind of special urban adverse possession, in which it aims to preserve the social right to housing, taking into account the concept of family good with its principle of the social function of said good, such species was established in the Brazilian legal system through Law nº 12.424/2011, which included article 1.240-A of the Civil Code. This article carried out a brief historical analysis of the origin and evolution of such an institute and also discriminated against the essential and fundamental requirements for the realization of this type of adverse possession. Further on, there was an analysis regarding the social right to housing, which is a fundamental right for all human beings, to which it traces a relationship with adverse possession and the acquisition of property, the issue of “home abandonment” was still detailed. , which must occur spontaneously with the ex-partner. In the end, the competence for judgment was highlighted, which is the possibility of such a judgment within the current Brazilian legal system.
KEYWORDS: USUCAPTION. GOOD FAMILY. RIGHT TO HOUSING. FAMILY USUCAPTION. ABANDONMENT OF HOME.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo busca discorrer quanto uma das espécies de usucapião presentes no ordenamento jurídico brasileiro, ao longo do mesmo buscará elucidar a cerca de uma modalidade relativamente incluída recentemente no Código Civil, qual seja a “usucapião de bem de família”, ou ainda usucapião por abandono de lar, como também é chamada, visando ainda expor a cerca de uma eventual afronta existente ao direito à moradia.
Ao longo do artigo, em específico será destacado as prerrogativas que a usucapião de bem de família traz, tomando como premissa o artigo 1.240-A do Código Civil, bem como a Constituição Federal, destaque-se que referido artigo não possui um surgimento concreto entre os doutrinadores, tendo aspectos tanto nos povos romanos como na Grécia, e no Brasil houveram adaptações necessárias, até o conceito que obtivemos atualmente.
Levando em conta que a usucapião de por abandono de lar, é umas das modalidades de aquisição de propriedade de um bem imóvel, em que o cônjuge abandonado no caso de não possuir um segundo imóvel, poderá usucapir o imóvel em que reside pela posse ininterrupta de dois anos, e considerando os aspectos que asseguram o direito à moradia, o foco principal a ser estudado é a existência de prerrogativas relacionadas ao direito de propriedade e ao bem de família.
Será discorrido ainda quanto ao direito social à moradia, que é o principal direito discutido na usucapião, por se tratar de um direito fundamental garantido pelo artigo 6º da Constituição Federal de 1988.
Seguindo este pressuposto é importante ressaltar que muito se argumenta quanto a perda da propriedade pelo motivo de abandono do lar, deste modo podem recair os seguintes questionamentos: Há controversas ao direito à moradia? Quais consequências recaem sobre o bem do ex-casal? Quais requisitos necessários para a validação desta modalidade de aquisição de imóvel?
Deste modo, partindo-se da premissa e do contexto introdutório da pesquisa apresentada, este Artigo científico baseia-se na seguinte pergunta: por trás da usucapião de bem de família existe eventual afronta ao direito à moradia?
O presente artigo científico, bem como sua problemática se baseiam na possível ofensa ao direito à moradia por trás da usucapião de bem de família, sendo este um artigo recentemente incluído no Código Civil brasileiro, é extremamente relevante na esfera jurisdicional, pois traz novas discussões a respeito do tema.
Devido a esta nova modalidade ter sido pouco explorada no âmbito jurídico, e ainda trazer para campo eventuais discussões e confrontos de normas jurídicas, tanto quanto sua competência judicial para julgamento, quando há presença de culpa por parte do cônjuge que rompeu os laços matrimoniais e abandonou a entidade familiar.
A temática da pesquisa, é relevante para todos aqueles pertencentes à área jurídica uma vez que traz novas perspectivas e interpretações das possíveis afrontas existentes entre as normas jurisdicionais e os direitos fundamentais garantidos, podendo ainda proporcionar aperfeiçoamento ao conhecimento do operador do direito, bem como despertar o interesse para a área de pesquisa do usucapião em si, e ainda ao direito de propriedade.
Ainda a pesquisa, poderá garantir aquele membro da sociedade que esteja em situação semelhante, o conhecimento à respeito de seus direitos, bem como suas prerrogativas, colaborando para que não tenha seus direitos ofendidos, e ainda possivelmente ignorados, para que assim possa buscar a legalização dos imóveis por conhecer a lei, tendo em vista que ainda muitas vezes não possuem segurança jurídica quanto a efetivação de tais regularizações.
O objetivo geral desta pesquisa foi analisar pormenorizadamente à respeito da modalidade de usucapião supracitada, e ainda correlacionar o tema aos demais direitos envolvidos, bem como analisar se por trás da usucapião de bem de família existe alguma afronta ao direito à moradia.
Para tanto, os objetivos específicos que contribuíram para a análise e desenvolvimento deste artigo foram a realização de pesquisa teórica visando a obtenção do maior número de informações à respeito da temática proposta, possibilitando maior conhecimento jurídico e doutrinário, bem como a obtenção de divergências e contradições entre os doutrinadores junto ao ordenamento jurídico sobre a problemática.
Após ocorreu a análise dos dados coletados, a fim de obter a resposta para a problemática, e ainda o desenvolvimento para elaboração do presente artigo científico.
Ao final, o objetivo principal foi apresentar os dados coletados e analisados em forma de artigo científico, visando a divulgação do conhecimento obtido.
2 – O PROCESSO EVOLUTIVO DA USUCAPIÃO, SEUS REQUISITOS E FORMAS, COM FOCO NO USUCAPIÃO POR ABANDONO DE LAR E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO À MORADIA.
2.1 – Conceito e aspectos históricos.
O conceito de Usucapião está atrelado a sua tradução do latim, “usus” (posse) e “capio” (tomar, adquirir), ou seja, adquirir pela posse. Sendo assim, é possível que um indivíduo por meio de uma ação de usucapião possa obter a propriedade de determinado imóvel, através da comprovação da sua posse ininterrupta por determinado período de tempo estipulado pela lei vigente, passando assim a reconhecer sua propriedade com relação ao imóvel.
Segundo Fernandes (2016), a usucapião se classifica como a maneira de aquisição da propriedade de um imóvel, desde que comprovada a posse sob o mesmo, bem como, que inexista a objeção da propriedade da área, nos termos esculpidos na lei. Sendo assim, constatando-se todos os requisitos necessários e descritos no Código Civil que determinem a posse do imóvel, é possível a realização da ação de usucapião.
Deste modo, para que haja uma maior percepção do surgimento do instituto da usucapião, se faz necessário uma maior abordagem com relação a sua evolução histórica, para que assim possa ser compreendida a necessidade da criação de uma norma que regulamenta a modalidade de aquisição de propriedade.
No tocante a essa evolução histórica, é importante salientar que são vastas as interpretações a respeito do surgimento e dos fundamentos do que atualmente se denomina usucapião, como veremos a seguir, destaque-se que segundo historiadores e pesquisadores do tema é possível evidenciar que houveram registros e menções tanto entre os povos gregos quanto junto aos hebreus e romanos.
Consoante o que dispõe Nunes (1964), a origem da Usucapião remonta às Leis das XII Tábuas. Nelas fundou-se Cícero, nesta passagem: Usus auctoritas fundi dienium esto cocoeterarum rerum annus […]”
Seguindo este entendimento, a referida Lei das XII Tábuas instituiu que os indivíduos que exercessem a posse do bem imóvel pelo período de 2 (dois) anos, ou ainda de um bem móvel por 1 (um) ano, este tornar-se-ia o proprietário do mesmo, iniciando a partir daí a primeira base do que hoje se denomina “usucapião”.
Assim dispõe Silvio de Salvo Venosa a respeito da temática:
Usucapio deriva de capere (tomar) e de usu (uso). Tomar pelo uso. Seu significado original era de posse. A Lei das XII Tábuas estabeleceu que quem possuísse por dois anos um imóvel ou por um ano um móvel tornar-se-ia proprietário. (Venosa, 2003, p. 191)
Ainda neste sentido, o referido curto período se justificaria pela pequena área territorial de Roma, de modo que ocorreria o reconhecimento das terras com maior facilidade pelos moradores e exploradores da região.
Neste mesmo sentido, Ferreira (1977) destaca que a Usucapião teve origem no Direito Romano, ainda com o Código das XII Tábuas, como um código de uma civilização não amadurecida, influenciando na evolução do Corpus Juris Civilis, servindo como estrutura para o ordenamento jurídico do ocidente, assim como no Brasil.
Neguete (1977) no entanto discorda do pensamento acima mencionado, afirma que embora a origem da usucapião pareça ser no direito romano, o referido instituto possui raízes ainda mais recuadas, como no caso da Grécia onde Platão teria referenciado e citado em sua obra “A República”.
Neste seguimento preceitua o autor:
Apesar de boa parte dos doutrinadores entenderem que a usucapião tenha tido sua origem em Roma, remontando às Leis da XII Tábuas, também outros entendem que a usucapião foi gerada pela inteligência grega […]. Luiz da Cunha Gonçalves, segue no mesmo diapasão, deixando implícito, quando discorre sobre a usucapião dos romanos, que a verdadeira formulação ocorreu em terras helênicas. (Nequete, 1977).
Levando em consideração o entendimento de que a Usucapião teve origem no direito Romano, e considerando o contido na Lei das XII Tábuas, mais especificamente na Tábua 6ª que detinha como título “Da Propriedade e da Posse”, em seus incisos V e VI, é possível observar que já era explícito a questão do requisito da posse, que é essencial também na lei atual, tanto sobre bens móveis e imóveis, quanto de pessoas.
Note-se:
[…]
V – As terras serão adquiridas por Usucapião depois de dois anos de posse; as coisas móveis depois de um ano.
VI – A mulher que residiu durante um ano em casa de um homem, como se fosse sua esposa, é adquirida por esse homem e cai sob o seu poder (manus), salvo se se ausentar da casa por três noites (trinoctium). (SEGURADO, 2002).
Também é possível identificar segmentos e algumas referências relacionadas ao reconhecimento da propriedade sob o imóvel ou ainda quanto a perda do mesmo, especialmente nos parágrafos 30 e 31 do Código de Hamurabi, conforme podemos observar:
§ 30. Se um redûm ou um bãirum abandonou seu campo, seu pomar e sua casa por causa de seu serviço e se afastou; depois dele um outro tomou seu campo, seu pomar e sua casa e durante três anos assumiu seu serviço; se (o primeiro) retornou e exigiu seu campo, seu pomar e sua casa: não lhe serão devolvidos, aquele que (os) tomou e assumiu seu serviço continuará a fazê-lo.
§ 31. Se ele se ausentou apenas por um ano e retornou: seu campo, seu pomar e sua casa ser-lhe-ão devolvidos e ele assumirá seu serviço
Não é portanto pacifico o entendimento entre os doutrinadores de onde realmente surgiu e deu início a usucapião, visto que há indícios e amostras tanto na Lei das XII Tábuas quanto no Código de Hamurabi.
Para Araújo (2013), o Direito Romano é a principal fonte histórica da Usucapião, tendo em vista que os romanos enfrentaram e constataram graves dificuldades quanto à inexistência de demarcações de terras e ainda da incerteza do domínio de determinado bem imóvel.
Enfatiza ainda que o período de dois anos contidos na Lei das XII Tábuas, se dá também pela dimensão do território de Roma.
Assim o instituto da usucapião com o intuito de regular e solucionar problemas relacionados ao espaço no território romano, bem como devido aos problemas relacionados ao reconhecimento das propriedades, há mais de dois mil anos atrás segue a linha da elaboração da Lei das XII Tábuas no Império Romano, levando em consideração até os dias atuais, dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
No Brasil, o instituto da usucapião está previsto no capítulo de direitos reais, junto ao Código Civil de 2002, ao qual apresenta as principais modalidades de usucapião, a ordinária e a extraordinária, no entanto sua primeira menção junto ao ordenamento brasileiro foi no Código Civil de 1916, em seu artigo 530, como uma forma de aquisição de propriedade, note-se:
“Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel:
I – Pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel.
II – Pela acessão.
III – Pelo usucapião.
IV – Pelo direito hereditário.”
Se tratando da usucapião por abandono de lar que é o foco principal da presente pesquisa, é importante ressaltar que tal modalidade foi incluída no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 12.424/2011 que regulamenta o Programa Minha Casa minha Vida, e que possuía o condão de facilitar e intermediar a aquisição de imóveis para as famílias que possuíssem o baixa renda.
Sendo assim, por se tratar de uns instituto que visa a garantia da execução da função da sociedade, os seus requisitos foram sendo aprimorados, junto as modalidades para o conceito que obtivemos atualmente, deste modo embora tenha seus primeiros vestígios em tempos antigos a usucapião se caracteriza como uma forma de aquisição de propriedade muito atual e contemporânea.
2.2 – Requisitos para reconhecimento da usucapião.
Esta seção traz os principais requisitos necessários para que se possa adquirir um imóvel pela usucapião. Dentre eles podemos citar, a posse, o decurso do tempo, o justo título e a boa-fé, pode-se destacar ainda que a posse e o lapso temporal são requisitos presentes em todas as modalidades de usucapião, ou seja não preenchidos o tempo necessário de posse esculpidas em cada modalidade não se configura a usucapião, enquanto o justo título e a boa-fé são características unicamente da usucapião ordinária.
2.2.1 – Da posse.
A posse é considerada a principal e mais importante requisito para a aquisição de propriedade de um bem imóvel, servindo ponto de partida para a análise dos requisitos, pois sem a posse não pode existir usucapião. Referida posse deve ser exercida ainda pelo indivíduo que possua “animus domini”, ou seja, ânimo de dono, sendo a mesma realizada de maneira pacífica, contínua e pública.
Conforme discorre Filho (2018), é por meio da posse, que se torna possível a caracterização do direito de propriedade, ou seja, o indivíduo exerce o poder de fato sobre o bem ou coisa, a partir do momento que passa a agir como se dele proprietário fosse.
Da mesma forma preceitua Gonçalves (2012), onde classifica que a posse requer uma atividade ativa daquele que a está exercendo sobre a referida propriedade, da mesma forma que deve ser omissa e passiva a atitude do eventual proprietário, para que assim a situação se prolongue no tempo e seja caracterizada a posse.
Sendo assim é necessária que a posse exercida sobre o bem seja realizada de maneira pacífica, sem oposição ou emprego de violência, de modo que a posse não seja contestada, e que o imóvel seja reconhecido como se de propriedade daquele que a esteja exercendo pelo período necessário, e que busca usucapir, que nada mais é que a regularização documental da propriedade.
Gonçalves (2012) destaca ainda, que se o proprietário ingressar com medida judicial, no intuito de reaver o imóvel e quebrar a continuidade da posse, a ad usucapionem fica descaracterizada, de modo que a ação de restabelecimento de posse deva ser julgada procedente, posto isto é tão necessária que a posse seja pacífica, sem contestações.
Deste modo, a posse além de incontestada deve ser contínua, ou seja, sem interrupção, sem intervalos, e o bem seja conservado durante o período. Caso o possuidor se mude do local, não será de imediato caracterizado o abandono, desde que o mesmo continue possuindo o ânimo de dono, realizando os pagamentos de eventuais impostos junto a prefeitura, ou ainda que realize benfeitorias no imóvel, dentre outras especificações.
Ainda considerando o disposto no artigo 1.243 do Código Civil, caso haja necessidade e com o preenchimento dos demais requisitos, junto a ação judicial de usucapião se não atingido o período de posse pelo atual proprietário, poderão ser somadas a posse do antecessor, para a tipificação do lapso temporal, que é o requisito que veremos na seção a seguir.
2.2.2 – Decurso do tempo.
A presente seção apresentará o requisito do lapso temporal, que juntamente com a posse poderão ser convertidas para a aquisição da propriedade do imóvel, sendo estes elementos essenciais para a ação de usucapião.
No tocante ao prazo para usucapir eventual imóvel, este varia de acordo com a modalidade de usucapião, e ainda se o mesmo preenche os demais requisitos exigidos em alguma dessas modalidades, como é o caso da usucapião ordinária que exige também o justo-título e boa-fé, ou ainda na usucapião extraordinária que exige a posse ininterrupta.
Respectivamente, nestes casos com o preenchimento de ambos requisitos, o prazo necessário de domínio da posse é de10 anos, enquanto nas demais modalidades o prazo necessário para que se possa usucapir a propriedade do imóvel é de 15 anos.
Com relação a referidos prazos Cordeiro (2001), considera que os bens imóveis que garantem a segurança à família e ainda ao futura dela, os rigores adotados é que são responsáveis para que o prazo seja mais dilatado, como no caso da usucapião ordinária que necessita ainda de mais requisitos, como o justo título e a boa-fé, sendo assim quanto mais rigor para a aquisição, menor o prazo para a aquisição.
Já com relação a usucapião por abandono de lar, o prazo necessário para a configuração do abandono é de 2 anos, pois não é assim tão simples a comprovação do abandono, este é considerado o menor entre os prazos, pelos motivos que veremos em seção específica.
Há casos em que os prazos estipulados na lei poderão ser reduzidos pela metade, como exemplifica o artigo 1.238 parágrafo único e ainda 1.242 parágrafo único, nos casos em que o possuidor estabelecer morada habitual e, ou realizado obras no intuito de preservar o local, respectivamente nas modalidades de usucapião extraordinário e ordinário.
Por hora, é necessário frisar que o lapso temporal é requisito essencial para a configuração da usucapião.
2.2.3 – Justo título.
O justo título se trata de um requisito que não se faz necessário em todas as modalidades de usucapião, é necessário este junto a boa-fé para a usucapião ordinária, para Gomes (1973), ambos os requisitos são classificados como um requisito formal suplementar, pelo fato de não serem exigidos em todas as modalidades do instituto, tão somente na usucapião ordinária.
Nas palavras de Cordeiro (2001), o justo título e a boa-fé se acrescentam à posse ad usucapionem, qualificando a modalidade, fazendo com que o lapso temporal necessário seja reduzido.
Com relação ao conceito do justo título, Lenine Nequete (1954) discorre que:
“Todo ato jurídico formalmente adequado a transferir o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa (a non domino), ou de não ter poder legal de aliená-la, ou, enfim, de erro no modo de aquisição” (NEQUETE, 1954).
A respeito do justo título, ensina ainda Gonçalves (2012):
“Justo título, em suma, (…) é o que seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Uma escritura de compra e venda, devidamente registrada, por exemplo, é um título hábil para a transmissão do imóvel. No entanto, se o vendedor não era o verdadeiro dono (aquisição no domino) ou se era um menor não assistido por seu representante legal, a aquisição não se perfecciona e pode ser anulada. Porém, a posse do adquirente presume-se de boa-fé, porque é estribada em justo título.”
Neste seguimento, pode ser considerado que o justo título é todo e qualquer documento que tenha de forma abstrata a faculdade de transferir a propriedade do imóvel, de modo que pode ser levado em conta o fato jurídico que obtenha este poder, no entanto padece dos requisitos necessários para sua concretização.
2.2.4 – Boa-fé.
Ainda se tratando dos requisitos necessários para a aquisição de propriedade por meio do instituto da usucapião, a boa-fé conforme entende Rodrigues (2009), se trata de um critério subjetivo com relação a sua distinção com relação a má-fé, pois se o indivíduo possui ciência da existência de algum vício a posse é exercida com má-fé.
Neste condão, a existência de justo título presume que haja a boa-fé. O Código Civil, traz a definição do requisito em seu artigo 1.201:
“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo Único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.”
Sendo assim, a posse exercida com má-fé pode ser reconhecida quando o possuidor, ainda que tenha ciência de sua ilegitimidade, seja por vício ou caso haja algum obstáculo que impeça a aquisição, ainda assim permanece exercendo-a.
São estas algumas das possibilidades que presumem a má-fé:
a) à confissão do possuidor de que não tem e nunca teve título;
b) ao fato de ter o possuidor, em seu poder, instrumento repugnante à legitimidade de sua posse, como a venda de pai a filho, sem anuência dos demais, e do cônjuge do alienante; venda de imóvel por instrumento particular levada a efeito por absolutamente incapaz, sem representação; compra pelo testamenteiro de bens da testamentaria;
c) à violência no esbulho ou a outros atos proibidos por lei, e
d) à nulidade manifesta do título. (DINIZ, 2012).
Seguindo este entendimento é necessário que a boa-fé exista desde o primeiro momento da obtenção do imóvel, bem como por todo o lapso temporal exigido, e que esteja exercendo a posse, qualquer fator que por ventura venha a configurar a má-fé, aniquila e extingue a possibilidade de eventual ação de usucapião na modalidade de usucapião ordinária, sendo necessário o decurso temporal maior para a aquisição da usucapião extraordinária, onde a boa-fé não é requisito essencial.
2.2 – Formas e Espécies.
Analisados os requisitos necessários para a aquisição de determinado imóvel por meio da usucapião, é importante ainda mencionar que são diversas as modalidades presentes do ordenamento jurídico brasileiro, sendo discriminadas de acordo com o período em que o indivíduo passou a exercer a posse de referido imóvel, bem como a existência de justo título e boa-fé.
Deste modo, passamos ao estudo e aprofundamento das espécies de usucapião dentro do ordenamento jurídico brasileiro, em especial a usucapião por abandono de lar, tema principal deste artigo.
2.2.1 – Usucapião extraordinária.
A usucapião extraordinária está prevista junto ao artigo 1.238 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo Único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Neste seguimento, são requisitos essenciais para a configuração da usucapião extraordinária, a posse sob referido imóvel, e o lapso temporal de 15 anos, ou ainda nos casos exemplificados pelo parágrafo único de 10 anos, o animus domini, ou seja, o ânimo de dono, como se dono fosse, e que seja reconhecido perante a comunidade como dono.
Para Gonçalves (2012), o contido no parágrafo único está interligado ao conceito de posse trabalho, qual seja, a consolidação do local como residência do possuidor, ou ainda, investimentos produtivos.
No entanto para a comprovação de tal redução no período, não basta que haja comprovantes de pagamentos de tributos, deve haver a realização de benfeitorias no referido imóvel.
Esta espécie de usucapião é a mais comum dentre as demais, e também a mais conhecida, se trata ainda da modalidade mais “fácil”, por depender de requisitos eventualmente mais simples, pois como se pode observar não é necessário a existência de justo título e nem a boa-fé.
Com a utilização do termo “sem interrupção”, presume-se que a posse seja tanto contínua, quanto que não haja imposições ou contestações durante o período estipulado na lei.
2.2.2 – Usucapião ordinária.
Logo a usucapião ordinária, está regulada pelo artigo 1.242 do Código Civil, que dispõe o seguinte texto:
Art. 1.242, Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
Parágrafo Único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
Esta modalidade de usucapião se difere da mencionada na subseção acima descrita, por necessitar ainda dos requisitos de justo título e boa-fé, bem como com relação ao período em que fora exercida a referida posse, passando a ser necessário o lapso temporal de 10 ou de 5 anos na hipótese do parágrafo único do artigo 1.238 do Código Civil.
Com relação a exigência de justo título, conceitua Pereira (2019), como aquele fato jurídico que posteriormente possa permitir a transmissão do bem, em que pese a ausência de requisitos para que possa ser realizada. Ainda nas palavras do autor “inquinado, porém, de falha, não mais poderá ser atacado, porque o lapso de tempo decorrido expurgou-o da imperfeição, e consolidou a propriedade no adquirente”.
Deste modo, embora eventualmente haja falhas, poderá o mesmo ser constituído para a aquisição do bem.
Assim também a boa-fé, uma vez que não seja reconhecida esta modalidade deixa de ser válida, visto que é necessária sua comprovação, sendo assim em caso do possuidor que tiver ciência da presença de algum vício e mesmo assim persiste na posse, este age com má-fé.
2.2.3 – Usucapião especial.
São duas as modalidades de usucapião especial, a rural e a urbana, estas não derivam especificamente do Código Civil, de modo que a previsão legal está regulamentada pela Constituição Federal de 1988, em razão disso a mesma pode ser denominada ainda como usucapião constitucional.
A usucapião especial urbana está prevista no artigo 183, artigos 9 e 10 do Estatuto da Cidade (lei nº 10.257/01) e ainda no artigo 1.240 do Código Civil, enquanto a especial rural está discriminada no artigo 191 da Constituição Federal e no artigo 1.239 do Código Civil.
Na visão de Freitas (2012), estas modalidades de usucapião possuem o condão de regularizar aqueles que possuem o bem usucapido, ou seja, demonstra a verdadeira função social da propriedade.
2.2.3.1 – Usucapião especial rural.
Esta referida modalidade de usucapião pode também ser chamada como usucapião pro labore, e teve seu surgimento através da Constituição Federal de 1934, ao qual garantia ao possuidor de propriedades rurais ou urbanas pelo período de 10 (dez) anos, sem oposição a aquisição das terras que possuíam limite de até 10 (dez) hectares, bem como que estas terras sejam produtivas e utilizadas como moradia, conforme menciona Tepedino (2020).
Todavia, com a promulgação da nova Constituição Federal em 1988, houve uma alteração com relação ao lapso temporal necessário e ainda quanto o perímetro da área, sendo assim o artigo 191 da Carta Magna passa a estipular que:
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Sendo assim para a caracterização da usucapião rural é necessário que o usucapiente esteja sob a posse do referido lote de terras pelo período mínimo de 5 (cinco) anos, que a área não extrapole a 50 (cinquenta) hectares, bem como que o local sirva de moradia para o mesmo e ainda que as terras sejam produtivas, destaque merece que neste caso o possuidor não deve possuir outras propriedades.
Contudo tal restrição quanto a propriedade de outros imóveis se restringe durante o prazo de 5 (cinco) anos em que estiver exercendo a posse, não importando se anteriormente houvesse a propriedade de algum outro imóvel, desde que não mais seja proprietário, e ainda nada o impede de que após o reconhecimento da usucapião outro imóveis sejam adquiridos.
2.2.3.2 – Usucapião especial urbana.
A presente modalidade de usucapião está prevista do artigo 183 da Constituição Federal de 1988 e ainda no artigo 1240 do Código Civil que dispõe:
“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”
Destaca Monteiro (2010) que a usucapião urbana possui um notável caráter social, advindo de suas características próprias.
Conforme previsão legal, esta modalidade exige o limite de área a ser usucapida, qual seja 250 m2, bem como a posse exercida pelo lapso temporal de 5 (cinco) anos e ainda a ausência de oposição.
Tepedino (2020), ainda destaca que somente são sujeitos ativos da ação de usucapião, ou seja, o usucapiente que possui legitimidade para ingressar com a ação de usucapião, o brasileiro nato e naturalizado que cumpra com os requisitos necessários.
Seguindo este preceito, destaque merece o artigo 1.240-A do Código de Processo Civil que dispõe a respeito da usucapião por abandono de lar, uma modalidade de usucapião urbana recentemente incluída no Código Civil e que tem sido objeto de discussões, referido artigo dispõe que:
“Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
Advindo desta premissa, a usucapião familiar, assim também chamada, assegura ao cônjuge abandonado o direito de propriedade sobre o bem que exercer a posse pelo prazo ininterrupto de dois anos, de imóveis de até 250m², desde que o pleiteante não obtenha outro imóvel, bem como não haja qualquer oposição da parte contrária.
Fundamenta Fiuza (2014) que esta modalidade de usucapião tem por objetivo garantir um teto a família ou a pessoa abandonada por seu cônjuge ou companheiro. Em outras palavras, seu fundamento é a proteção à família e à pessoa, é a dignidade humana, em primeira e última instancia”.
Entretanto a autora Helena de Azevedo Orselli, critica a nomenclatura dada a esta modalidade, tendo em vista que a posse é exercida pelo ex-companheiro (a) e não os membro da família que foi desfeita, sendo assim tal artigo não poderia ser considerado como uma maneira de proteger a família, tendo em vista que a usucapião assegura o direito à propriedade aquele cônjuge que permaneceu no imóvel, independente da permanência de eventuais filhos ou demais membros da família.
Neste mesmo sentido argumenta a Orselli à respeito do termo “usucapião especial urbana por abandono de lar”:
“A expressão “usucapião especial urbana por abandono de lar” também não parece a melhor, pois poderia dar equivocada impressão de retornar a noção de “abandono voluntário do lar conjugal”, uma das causas ensejadoras do pedido da extinta separação judicial litigiosa, que gerava infindáveis batalhas judiciais para se saber se o cônjuge que abandonou o lar era culpado pelo fim do casamento ou se saía do lar por justo motivo, não sendo, então abandono voluntário, mas forçado.”
Em que pese os diversos entendimentos entre os autores com relação a nomenclatura utilizada para se referir a esta modalidade de usucapião, a mais utilizada pela doutrina é a “usucapião familiar”.
De acordo com o autor César Fiuza (2014), a inclusão de referido artigo dentro do Código Civil, veio no intuito de “apenas” o cônjuge que abandonasse o lar, de modo que o (a) companheiro (a) permanecesse desamparado, tendo que arcar com todas as responsabilidades do imóvel de maneira repentina.
“O abandono se caracteriza pelo desamparo. O Cônjuge ou companheiro saem de casa, deixando seu consorte e/ou filhos ao desamparo, sem sua contribuição, sem sua presença física. O fato de o cônjuge ou companheiro sair de casa, mas continuar contribuindo, não configura o abandono.”
Contrariando o entendimento do autor acima mencionado, Rodrigues (2016) dispõe que “[…] pode-se compreender a usucapião não como uma espécie de pena pelo fim do casamento ou por ter um indivíduo abandonado o lar, mas como consequência dos descumprimento dos deveres conexos ao princípio da solidariedade”.
Deste modo para o autor, a perda do direito sobre o imóvel não advém de uma penalidade pelo fato de desconstruir e desamparar a família, mas sim uma consequência de sua ausência nos deveres patrimoniais do imóvel, ou seja, dos compromissos financeiros e ainda sociais do dia-a-dia com o mesmo.
Nesta vertente, para o ingresso da usucapião familiar é requisito necessário e essencial que seja constatado é evidenciado o abandono do lar por parte do ex-cônjuge, ou seja, são necessárias características específicas para a configuração do abandono, por exemplo, quando o mesmo deixa de honrar com compromissos do lar, quais sejam o pagamento de despesas mensais de energia elétrica, mercado, entre outros, ou ainda exercer o domínio da propriedade para cumprir sua função social. Outra característica importante é com relação aos tributos e taxas do imóvel.
Para a configuração do abandono do lar são analisados dois elementos principais, quais sejam o fator presença, ou seja o fato de o cônjuge não mais residir no domicílio conjugal por vontade própria, e a vontade de abandonar o outro, sendo esta a maior dificuldade desta modalidade, o aspecto do abandono devidamente demonstrado e comprovado.
Neste viés para Silva (2012), o abandono do lar dentro desta nova modalidade de usucapião é uma sanção civil ao descumprimento dos deveres matrimoniais, e ainda da união estável, tendo em vista que o indivíduo abandonou voluntariamente, sem motivo justo fica sujeito a perda do direito sobre a propriedade, deixado transcorrer o prazo de 2 (dois) anos sem que o mesmo conteste a permanência do cônjuge que ali permanecer, deste modo o artigo oferece apoio e resguardo ao abandonado e de certa forma uma punição ao que deixou de cumprir com os deveres familiares.
Quanto ao abandono do lar, Monteiro e Maluf (2013) não fazem jus ao entendimento de Silva (2012), e argumentam que o legislador possa ter cometido uma omissão injustificada e discorrem que:
“Afastando-se todo esse arcabouço de inconveniências é de se perguntar qual foi a intenção do legislador ao conceber tão extravagante instituto. Nada justifica que aquele que deixou o lar comum, por não mais suportar a convivência, seja punido com a perda do imóvel em que deixou abrigada a família.”
Nas palavras de Tartuce (2011), “[…] a nova categoria merece elogios, por tentar resolver inúmeras situações que surgem na prática”, se referindo a celeridade em resolver litígios entre o casal com relação à divisão de bens.
Neste mesmo entendimento autor expõe:
“Geralmente o ex-consorte não pretende abrir mão expressamente do bem, por meio da renúncia à propriedade, a nova usucapião acaba sendo solução. Consigne-se que em havendo disputa, judicial ou extrajudicial, relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem, não sendo o caso de subsunção do preceito. Eventualmente, o cônjuge ou companheiro abandonou o lar, a fim de demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o cômputo do prazo.” (TARTUCE, 2011)
Tal entendimento não é unânime entre os autores e doutrinadores, que discriminam a modalidade pois muitos deles alegam que a mesma passou a gerar mais conflitos, principalmente quanto ao prazo para configuração da posse, que se configura com dois anos ininterruptos e sem oposição, prazo este que se distancia das demais modalidades em que possuem como requisitos o lapso temporal que variam de 05 a 15 anos.
Noutro norte, NADER (2014), afirma que essa nova espécie traz à tona uma eventual discussão quanto a causa do fim do relacionamento, de modo que o abandono do lar deve ser voluntário, o que pode caracterizar muitas vezes a culpa, o que vem sendo cada vez mais buscado extinguir, a possível culpa dos fins de casamentos e uniões estáveis.
Com relação a esta prescrição extintiva, qual seja o prazo de 2 anos para o companheiro que abandona o lar conjugal, causa alguns questionamentos por parte dos doutrinadores, como é o caso de Gonçalves (2012), onde o mesmo argumenta que o “abandono” do lar por si só não determina que houve o término do casamento, não podendo assim na luz da legislação o companheiro de denominar como “ex”, de modo que não houve o divórcio em muitas das vezes.
Neste sentido o autor discorre “referido prazo somente começará a fluir a partir da decretação do divórcio ou da dissolução da união estável, uma vez que antes disso, não se pode falar em ex-cônjuge ou ex-companheiro” (GONÇALVES, 2012).
Como bem pontua o autor, a prescrição entre cônjuges nos termos do artigo 197 inciso I e artigo 1.244 do Código Civil, somente ocorre após o fim da sociedade conjugal, de modo que o ex-cônjuge é aquele que se separou de fato judicialmente. De modo que a contagem para o prazo prescricional só poderia iniciar a partir da sentença de divórcio.
Em que pese o entendimento dos doutrinadores com relação à prescrição aquisitiva e ainda quanto a decretação ou não do divórcio como forma de inicial o prazo prescricional, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que havendo a suspensão do matrimônio, ou seja, a separação de fato de corpos, não há impedimento para o prazo da usucapião familiar começar a decorrer.
Seguindo este entendimento, é importante ressaltar que a posse deve ser exercida sem oposição, assim sendo caso exista a propositura de uma ação de divórcio que discuta a divisão de bens do casal, em especial o imóvel objeto da posse é de fato a existência de uma causa que interrompe o lapso temporal, descaracterizando a ad usucapionem.
Dessa maneira compactua com o entendimento acima mencionado a autora Jatahy (2011), que considera a separação de fato é o marco inicial para a contagem do prazo aquisitivo da usucapião por abandono de lar, em se tratando de ex-cônjuge ou ex-companheiro. Assim como o contido no Enunciado nº 501 da V Jornada de Direito Civil que dispõe: “As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.”
Dentro deste conceito, é possível compreender que a referida modalidade de usucapião inserida no ordenamento jurídico brasileiro recentemente, ainda é passível de diversos questionamentos e discussões, no entanto o Superior Tribunal não é omisso a tais divergências.
3 – CONCEITO DE PROPRIEDADE E BEM DE FAMÍLIA.
Esta seção do presente artigo irá abordar os conceitos de propriedade e de bem de família, quais seus direitos e garantias, bem como sua proteção à luz do ordenamento jurídico brasileiro, dando ênfase a proteção do direito à moradia, que será tema principal da subseção a seguir.
Se faz necessária a compreensão de tais conceitos visto que a usucapião de bem de família, como já explicitado nas seções acima, é uma modalidade de aquisição de propriedade por meio da configuração do abandono do lar, ou seja do bem que pertencia a instituição familiar.
À respeito do conceito de propriedade, Rizzardo (2021) discrimina que é um direito real fundamental, ao qual a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXII garante o direito à propriedade. Neste viés pode-se então considerar que todo indivíduo possui o direito de possuir uma propriedade, atendendo portanto sua função social.
Se tratando ainda de um direito complexo a conceituação e ao entendimento, de modo que propriedade pode abranger o fato de o indivíduo ter algo para si, ser proprietário de algum bem ou coisa, ou ainda ter uma propriedade mais relacionada a um imóvel propriamente dito. Válido ressaltar que o proprietário pode exercer seu poder de dono e gozar de tudo que o mesmo oferece, com exceção daquilo que a lei proíbe.
Gomes (2016), corroborando o descrito acima, leciona que “a faculdade de servir-se da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinação que lhe aprouver. Exerce poderes jurídicos tão extensos que a sua enumeração seria impossível”.
Neste seguimento o código brasileiro não traz uma definição expressa e concreta do conceito de propriedade, referindo-se apenas aos seus atributos, de modo que ressalta a importância de o bem exercer sua função social, no entanto não classifica também expressamente qual seja ela.
No entanto levando em conta que a propriedade no caso das diversas modalidades de usucapião teria muitas das vezes a função de tornar o imóvel um local de própria moradia do usucapiente, a propriedade neste caso poderia ser intitulada como um bem destinado ao cumprimento da função social da moradia, com todas suas atribuições, quais sejam manutenção do corpo do imóvel, impostos, segurança, dentre outros, mas também que contribua para o desenvolvimento de toda a sociedade.
Segundo Arendt (2004), o homem e sua vivência e através do seu trabalho ao longo do tempo, proporciona a oportunidade de o mesmo poder adquirir uma propriedade, ou seja, a partir do trabalho o indivíduo se retira da inércia para alcançar bens que possam suprir as necessidades básicas que necessita.
Ainda se atentando a função social da propriedade, no entendimento de Bastos (2000), caso descumprida tal função, não será descaracterizado o direito de propriedade, mas sim a norma regula que poderá ser aplicada penalidades, que se tornam mais gravosas a desapropriação do bem.
Deste modo a função social da propriedade e seu conceito propriamente dito se caracteriza como algo intrínseco ao direito de propriedade, de igual modo referido direito não é absoluto no entanto não significa que o mesmo não possui garantias.
Já no tocante ao bem de família propriamente dito, Gonçalves (2008) entende que se trata de uma forma de conferir a um determinado imóvel um caráter especial, ao qual o mesmo é destinado para que os membros da instituição familiar utilizem o bem como moradia/residência.
O imóvel utilizado como bem de família, garante à família em si uma proteção, de modo que o mesmo não poderá ser penhorado ou alienado, salvo em hipóteses em que se deva impostos do próprio prédio, e ainda por dispositivos de lei.
Como bem dispõe Farias e Rosenvald (2007), ao classificar o imóvel como um bem especial, com restrições e garantias, este possui o condão de preservar a dignidade humana aqueles que pertencem ao núcleo familiar, ou seja, “protege-se o bem que abriga a família com o escopo de garantir a sobrevivência digna, reconhecida a necessidade de um mínimo existencial de patrimônio para a realização da justiça social”.
Ainda segundo o entendimento do autores acima mencionados, por se tratar de um bem que protege o lar, ou seja, o bem que serve de abrigo para o ser humano, o direito não poderia se abster de garantir sua proteção de modo que a proteção da entidade familiar é diretamente vinculada e garantida pela Constituição Federal de 1988 no que tange à proteção da dignidade da pessoa humana.
Nos termos do artigo 1º da Lei 8.009/1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, o imóvel que é utilizado pela entidade familiar é impenhorável e não poderá responder por qualquer dívida civil, salvo nas hipóteses previstas em lei
Neste ínterim, o bem de família é um direito protegido pela norma jurídica, ao qual possui o condão de efetivar o direito à moradia, conjuntamente com o respeito à dignidade da pessoa humana.
Seguindo este entendimento Dias (2007) assevera que o instituto do bem de família garante a proteção do mínimo, de modo que preserva a dignidade do devedor para que este tenha o mínimo existencial.
O Código Civil brasileiro traz em seu artigo 1.712 o conceito legal de bem de família:
“O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.”
Sendo assim podemos concluir que o bem de família se trata de uma propriedade em que é destinada a moradia de um núcleo familiar, que cumprindo com sua função social, qual seja a proteção à família e a dignidade da mesma em possuir um teto para residir. Nota-se que os institutos estão atrelados a usucapião familiar e ainda ao direito à moradia que será o tema abordado na seção a seguir.
3.1 – Direitos e garantias ao direito à moradia.
O direito à moradia está inteiramente ligado à dignidade da pessoa humana, que é o principal foco a ser protegido pela norma jurídica. Este direito teve como ponto inicial em 1948 junto a Declaração Universal dos Direitos Humanos, deste modo os países que fossem integrantes da Organização das Nações Unidas, deveriam não só frisar como garantir que todos os indivíduos pudessem ter acesso à moradia universalmente.
Sendo assim em meados dos anos 2000 através da Emenda Constitucional nº 26º direito à moradia passou a ter garantia expressa junto a Constituição Federal em seu artigo 6º, vejamos:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Segundo o autor Nunes (2004):
“A emenda n. 26 buscou reproduzir os direitos já consagrados pelos preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, porém não de forma completa, tal como mencionado no artigo onze do referido pacto internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Nesse sentido, a menção do direito à moradia como direito social, sem dúvida, deve atender aos regramentos internacionais, dos quais o Brasil é parte, de modo a sempre propiciar por meio da implantação de cada legislação a respeito o favorecimento do indivíduo, para facilitar a aquisição da sua casa própria e contribuir de forma incisiva na continuidade das relações jurídicas que cercam dito direito.”
Anteriormente à promulgação da referida emenda, o direito à moradia no Brasil era tratado de uma maneira mais genérica de modo que não havia uma previsão concreta e expressa dentro do ordenamento jurídico quanto a este instrumento, sendo reconhecido portanto de forma mais indireta, ocasionando certa dificuldade em sua aplicação concreta.
A partir de sua inclusão junto a Constituição Federal e seu reconhecimento como direito social, ou seja, inerente a todos os cidadãos brasileiros, sendo assim o direito à moradia se constitui, por sua irrenunciabilidade, inviolabilidade e imprescindibilidade.
Com relação aos direitos sociais, Silva (2013) leciona:
“Dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.”
Neste sentido, o Governo Federal no intuito é elaborar políticas Públicas, criou o programa “minha casa minha vida”, que possibilita a aquisição de moradia a determinados grupos de pessoas que preencham os requisitos da lei, e ainda foi a partir desta lei que se baseou a elaboração do instituto da usucapião por abandono de lar.
Pode-se concluir então que o direito à moradia está inteiramente ligado à dignidade da pessoa humana e que cabe ao Estado garantir a tutela de maneira efetiva a todos os cidadãos.
Nas palavras de Melo (2010):
“A construção de uma sociedade justa e solidária se dá com a redução das desigualdades sociais, redução da pobreza e da marginalização, o que não é possível acontecer sem garantir o acesso à moradia para aqueles que não possuem condições para, por si só, alcança-la efetivamente. A garantia do direito de morar dignamente faz parte do direito ao pleno desenvolvimento e emancipação econômica, social e cultural do indivíduo, tendo fonte no direito que toda pessoa tenha um nível adequado de vida.”
Um exemplo bem comum dessa garantia dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é a garantia da impenhorabilidade do bem destinado à família, ao lar de determinada instituição familiar, conforme já exemplificado acima.
Deste modo, em um conceito mais prático o direito à moradia pode se classificar como a apropriação de determinado local como residência fixa, afim de habitação, com a ressalva de condições mínimas de higiene e dignidade privativa aos moradores.
Neste sentido o autor Pansieri (2008) destaca que em que pese a menção da moradia como o direito de ocupação de determinado imóvel ou lugar, há também a necessidade que referido local tenha o mínimo de condições espaciais sadias.
De tal modo que esta condição está diretamente transcrita na Observação Geral nº 04 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas: “o direito a uma moradia adequada significa dispor de um lugar onde se possa asilar, caso o deseje, com espaço adequado, segurança, iluminação, infraestrutura básica […], todos a um custo razoável”.
Sendo assim, o direito à moradia se trata de uma norma de aplicação imediata, em que cabe ao Estado a criação de políticas públicas capazes de efetivar a garantia deste, visto que se trata de um direito fundamental diretamente relacionado à dignidade da pessoa humana.
4 – POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DE BEM DE FAMÍLIA.
Após uma análise pormenorizada sobre os conceitos básicos que perfazem a usucapião por abandono de lar, qual seja, o direito à moradia, o bem de família e seus requisitos essencial para caracterização, vejamos nesta última seção à respeito da possibilidade da usucapião de bem de família.
Os autores Alexandrino e Paulo (2016) condicionam que a presente modalidade de usucapião, serve para salvaguardar o direito à moradia. Deste modo pode-se assegurar que este instituto tenha se originado desse direito social garantido.
Levando em consideração a prerrogativa de que qualquer cidadão faz jus a ter uma moradia digna e que comporte as necessidades mais básicas, a usucapião de bem de família para muitos doutrinadores, em especial o acima citado, vem como uma forma de assegurar a moradia para aqueles em que foram abandonados.
A título de exemplificação, é importante imaginar e ressaltar que aquele cônjuge que posteriormente foi abandonado, não estaria preparado ou muitas das vezes foi pego de surpresa com a decisão do então companheiro, não tendo se preparado ainda financeiramente para a mudança de sua realidade, ocasionando severos transtornos e danos psicológicos.
Sendo assim a modalidade de usucapião debatida neste trabalho de pesquisa, tem por objetivo principal a garantia do direito social à moradia aos componentes da entidade familiar que permaneceram da residência, desde que não tenham outro imóvel em seu nome.
Dentro deste contexto, conclui-se que partindo da premissa que o lar foi abandonado por aquele companheiro (a), este deixou de exercer a função social relacionada ao lar, passando esta função a outrem unilateralmente, condicionando a prevenção do direito à moradia a aquele que fora abandonado, de certa forma unindo aquele que o abandonou, portanto o direito à moradia se enquadra especificamente a aquele que foi abandonado, trazendo nesta modalidade de usucapião a possibilidade de assegurar esse direito.
Haja vista que a posse deve ser exercida com ânimo de dono, pelo período ininterrupto de 2 (dois) anos, isso quer dizer que caso o cônjuge saia do lar e ingresse com uma ação de divórcio com partilha de bens, e que esta ação dure período superior há este estipulado na lei, não poderá o possuidor deste imóvel requerer a propriedade única do mesmo, visto que há certa oposição pelo ex-companheiro, de modo que o mesmo requereu a partilha dos bens pertencentes ao casal, durante o período da união.
Assim conforme o entendimento de Tartuce (2014):
“Consigne-se que em havendo disputa, judicial ou extrajudicial, relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse da usucapião, não sendo o caso de substituição do preceito. Eventualmente, o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar pode notificar o ex-consorte anualmente, para demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o cômputo do prazo.”
Segundo o doutrinador Guazzelli (2012), a modalidade de usucapião por abandono de lar caminha pela concretização do uso social da propriedade, com o direito à moradia e ainda do bem de família, que é aquele destinado a entidade familiar.
Note-se ainda o disposto no enunciado nº 499 da V Jornada de Direito Civil que tratou do tema:
“A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriores ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justificaria a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.”
O Enunciado VII também da Jornada de Direito Civil, dispõe quanto ao abandono do lar:
“O requisito do “abandono do lar” deve ser interpretado na óptica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel, somado à ausência da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável.”
Sendo assim, a saída do cônjuge deve ocorrer de maneira voluntária, não podendo ser evidenciado qualquer tipo de pressão ou coação para tanto. Seguindo ainda este entendimento, o fato de o companheiro ter abandonado o lar voluntariamente, não quer dizer que o mesmo deva ser responsabilizado pelo fim da união, visto que isso não será analisado no mérito (VILARDO,2012).
Da mesma forma, o requisito do abandono do lar, é o ponto principal dessa espécie de usucapião, em que o indivíduo que realize o abandono possua a ligeira intenção de realmente abandonar o imóvel.
O entendimento Jurisprudencial neste sentido tem levado muito em consideração este requisito, devendo ser o foco principal a ser comprovado na ação judicial, assim para corroborar o narrado:
DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. PEDIDO DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE PELA MODALIDADE DA USUCAPIÃO FAMILIAR. REQUISITOS DO ART. 1.240 -A da LEI N. 10.406/2002 (Código CIVIL). POSSE POR 2 (DOIS) ANOS, MANSA, PACÍFICA, PARA MORADIA, CUJA PROPRIEDADE SEJA DIVIDIDA COM EX-CÔNJUGE OU EX: COMPANHEIRO QUE ABANDONOU VOLUNTARIAMENTE O BEM IMÓVEL. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS NOS AUTOS. MEDIDA CAUTELAR PROTETIVA QUE IMPEDIU A OPOSIÇÃO A POSSE PELO APELADO. APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ARGUIDO. INC. I DO ART. 373 DA LEI N. 13.105/2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, EM SEDE RECURSAL. MAJORAÇÃO QUANTITATIVA. APLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 85 DA LEI N. 13.105/2015. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE§ 3º do ART. 98 DA LEI N. 13.105/2015. 1. A ação de usucapião na modalidade familiar possui como pressupostos (para a aquisição originária da propriedade) a comprovação da posse mansa e pacífica de bem imóvel não superior a 250m², pelo período de 2 (dois) anos, para moradia, cuja propriedade seja dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o bem imóvel voluntariamente (art. 1.240 -A da Lei n. 10.406/2002). 2. Dos Autos se extrai, que a Apelante não comprovou os requisitos exigidos para, então, usucapir o bem imóvel almejado. A Apelante não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito conforme exigido pelo inc. I do art. 373 da Lei n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil).3. A Apelante não comprovou que o bem imóvel fora abandonado voluntariamente pelo ex-companheiro pelo período de 2 (dois) anos, pois restou evidente nos Autos que o abandono não foi voluntário e imotivado haja vista a existência de medida protetiva que impediu qualquer oposição do Apelado a posse, então, exercida. 4. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp. n. 139.126/PE e REsp. n. 725222/MT).5. “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (§ 11 do art. 85 da Lei n. 13.105/2015).6. Ao beneficiário da gratuidade da Justiça quando for a parte vencida, na demanda judicial, e/ou, assim, for condenado a arcar, ainda, que, parcialmente, com o ônus sucumbencial, é reconhecida a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 da Lei n. 13.105/2015.7. Recurso de apelação cível conhecido, e, no mérito, não provido. (grifo nosso) (TJPR – 17ª C.Cível – 0001929-35.2019.8.16.0017 – Maringá – Rel.: DESEMBARGADOR MARIO LUIZ RAMIDOFF – J. 19.07.2021). (BRASIL, 2021)
Com relação a esta efetiva comprovação do abandono do lar, ensina o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, o ato de comprovação não exige o registro em cartório, por exemplo, mas sim o prazo prescricional ser comprovado por meio de testemunhas, ou documentos concretos que atestem o compromisso assumidos com o imóvel, e que possam representar o abandono.
Quanto a competência para julgamento das referidas ações dessa modalidade de usucapião ainda não há uma unanimidade, visto que as ações de usucapião normalmente são de competência da vara cível, no entanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende que por existir o abandono conjugal e ainda o imóvel que inicialmente pertenciam ao casal, o juízo competente é a Vara de Família.
Neste sentido é o entendimento do julgado a seguir:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE USUCAPIÃO POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL. COMPETÊNCIA. A ação de usucapião com base em alegação de abandono do lar conjugal envolve ex-cônjuges. Nela debate-se abandono conjugal e existência de bem comum. Em face dessas circunstâncias, entende-se que a competência para processar e julgar tal demanda é do juízo especializado de família. Essa conclusão vale especialmente para o caso concreto, já que a ação de usucapião é conexa (por identidade de objetos) à outra ação declaratória de qualidade sucessória e de exclusão de bens da herança que tramita perante o juízo de família. JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO. (Conflito de Competência, Nº 70063771927, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em: 23-04-2015) (BRASIL, 2015).
No entanto tal entendimento não é majoritário, visto que alguns doutrinadores e tribunais entendem que por se tratar de questão relacionada diretamente ao patrimônio o juízo seria o Cível, sendo assim não há um entendimento consagrado quanto a questão, existindo controvérsias entre a doutrina e as jurisprudências.
5 MATERIAIS E MÉTODOS
O presente projeto de pesquisa, no intuito de concluir com os objetivos propostos, se utilizou da do método da pesquisa investigativa teórica a respeito da problemática exposta, qual seja, a usucapião de bem familiar e a eventual afronta ao direito à moradia, tendo em vista que serão utilizados conceitos doutrinários, de natureza básica, uma vez que os dados coletados serão aqueles já divulgados, para que haja maior conhecimento prático à respeito do tema.
Para tanto o tema proposto passará a ser abordado utilizando-se a forma qualitativa, pois serão analisados conceitos e teorias de autores conceituados. Sendo assim, o método de abordagem adotado na presente pesquisa terá como fundamento o método dedutivo, uma vez que em primeiro momento será utilizado um apanhado geral quanto a usucapião, suas características, e seus requisitos essenciais.
Ainda será abordada sua evolução histórica, e os direitos fundamentais que perfazem esta modalidade de usucapião, em especial o direito à moradia, de modo que o tema passará a ser afunilado, de modo a ser abordado a usucapião de bem familiar e suas peculiaridades, até chegar a uma possível resposta para a problemática.
Nesta mesma vertente, com relação às técnicas utilizadas para a pesquisa, a mesma possui a técnica bibliográfica, utilizando-se de conceitos e teorias já estudadas por pesquisadores e doutrinadores que abordam sobre a temática.
No corpo do artigo, bem como no decorrer teórico do trabalho serão utilizados doutrinadores já sedimentadas no âmbito jurídico, ainda será possível analisar que foi empregada a pesquisa documental, levando em conta a historicidade do tema, relacionando ainda com as leis e conteúdos jurídicos.
De modo a ter como base para fundamentação o artigo 1.240-A do Código Civil que elenca as principais características relacionadas ao tema proposto.
Desta forma, as informações obtidas serão analisadas com olhar singular, cada qual no seu tempo, para que ao final seja repassado um material de qualidade e com fundamentação de excelência, com as especificidades de cada matéria individual.
Com relação ao conteúdo teórico, será realizada uma leitura crítica, pontuando quais são as principais contribuições de cada texto. Já as informações obtidas através dos documentos serão analisadas respectivamente com relação a sua atualidade e pertinência, bem como sua credibilidade.
Desta forma, os dados coletados a partir das leituras configuram o presente artigo.
A partir da leitura analítica das obras dos autores mencionados das referências, como por exemplo Flávio Tartuce, em sua obra “A usucapião Urbana por Abandono de Lar”, e ainda Carlos Roberto Gonçalves em “Direito Civil Brasileiro”, foram assim elencadas as principais ideias que fundamentam este artigo científico.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante todo o exposto durante o presente artigo, de igual forma levando em conta as considerações feitas pelos autores supracitados, é possível entender que a evolução histórica da Usucapião teve seu primeiro registro no direito Romano, com a necessidade de regular questões atinentes a posse e propriedade de determinadas regiões e imóveis, ao qual passou por modificações e adaptações até se tornar um instrumento jurídico moderno, inclusive no ordenamento de leis do Brasil, em especial no Código Civil.
O instituto da usucapião busca de maneira geral salvaguardar o direito de propriedade daquele que exerceu sob o imóvel a posse com ânimo de dono, durante lapso temporal, cumprindo o bem com sua função social de propriedade em que pese a ausência de documentação de registro do imóvel, em razão da falta de interesse do proprietário antigo.
Em especial a usucapião por abandono de lar, que foi incluída pela Lei nº 12.424/11, ao qual alterou o Código Civil dispondo no artigo 1.240-A sobre a modalidade inédita, onde dispõe quanto a permissão do ex-cônjuge ou ex-convivente para que tenha direito a adquirir a integralidade do imóvel que servia de moradia para ambos em caso de abandono por parte do mesmo, pelo prazo de 2 (dois) anos, e que exerça ininterruptamente e sem contestação a posse do bem.
No entanto, como visto ao longo do artigo é possível verificar que o artigo recebe algumas críticas quanto à sua efetivação, visto que a comprovação do abandono ainda se torna muito relativo entre os tribunais, principalmente com o retorno de uma discussão a respeito da culpa pelo fim dos relacionamentos.
Conforme mencionado, não é unânime o entendimento no entanto muito se discute que a modalidade de usucapião por abandono de lar se trata de uma forma de castigo ao companheiro que abandonou o lar, ou seja, uma maneira de sanção por deixar de cumprir com a função do bem de família, trazendo à tona o indicativo de culpa do ex-cônjuge, conforme destaca o artigo 1.573, inciso IV do Código Civil.
Observando então que a culpa nesses casos, daquele que abandonou o lar é intencional o instituto não pode retroceder ao verdadeiro significado de abandono do lar, bem como deverá ser sempre levado em conta a função social da propriedade e do bem de família, ou seja aquele que abandona aquele bem que serviu como lar para a família, e que a partir de sua abdicação intencional deixou de praticar atos possessórios, este perderá o seu direito sob o imóvel legalmente.
Destaque-se ainda que possui o ex-companheiro medidas legais no ordenamento jurídico capaz de fazer com que o mesmo não perca a quota parte do bem, qual seja o divórcio com divisão de bens, ou ainda nos casos de conviventes o reconhecimento e dissolução de união estável com partilha.
Sendo assim, pode-se concluir que não há afronta ao direito à moradia neste instituto de usucapião por abandono de lar, visto que este direito garantido como direito fundamental está atrelado principalmente ao cônjuge ou companheiro de foi abandonado, tendo em vista que este cumpre com a função social da propriedade, e que a partir do momento que se evidencia o abandono do lar, verifica-se também a renúncia de tal garantia.
Neste mesmo segmento, o instituto busca e tem como objetivo proteger aquele que foi abandonado, e que permaneceu no imóvel, bem como garantir o direito social à moradia garantido pela Constituição Federal em seu artigo 6º.
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1Advogado, mestre e doutor em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos pelo Centro Universitário de Bauru – SP
2Advogado, mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina – PR
3Advogado, mestre em direito negocial pela Universidade Estadual de Londrina -Pr
4Bacharel em Direito