REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7626070
Florisvaldo Pasquinha1
Resumo
Observando o contexto em que a sociedade brasileira se encontrava entre os anos de 2018 e 2019, período em que foi proferida a decisão na Ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão nº 26, que tratou da criminalização das condutas homofóbicas e transfóbicas por equiparação ao crime de racismo (Lei n.º 7.716/89). O presente trabalho busca promover uma análise no sentido de que se possa verificar a possibilidade de aplicabilidade da teoria da argumentação jurídica desenvolvida parte jusfilósofo escocês
Donald Neil MacCormick, na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADO nº. 26, bem como se a mesma possui argumentos consequencialistas, na concepção do referido doutrinador. Para tanto é apresentada de forma suscinta e elucidativa a teoria da argumentação jurídica desenvolvida por MacCormick, demonstrando assim a função justificadora dedutiva e não dedutiva da mesma. Realizando-se, por conseguinte, uma análise do acórdão e voto do Ministro relator com vistas as identificar a presença de cada um dos critérios tendentes a demonstrar a aplicabilidade da teoria.
Palavras-chave: Justificação, argumentação, dignidade, aplicabilidade, subsunção.
1. Introdução
07 de dezembro de 2018, ao comemorar sua aprovação no vestibular, jovem de 22 anos é espancado a pauladas e estuprado num bar na cidade de Moreno, localizada a 30km da capital pernambucana (Recife). Ficando com suas funções motoras e cognitivas comprometidas para o resto da vida. Motivação: ser homossexual.
03 de novembro de 2018, após sair de uma festa, jovem de 22 anos e espancado por 02 rapazes em São Francisco do Conde, no Recôncavo baiano, e perde 03 dentes. Motivo: ser homossexual.
24 de novembro de 2018, Rio de Janeiro/RJ. Mulher em tratamento contra o câncer, foi xingada e agredida após agressor confundi-la com homossexual. Motivo: por estar em tratamento de quimioterapia contra um câncer, a mulher estava careca. E por isso o agressor entendeu tratar-se de homossexual.
São João da Boa Vista/SP, pai e filho são espancados por 07 homens. O que ocasionou a perda de parte de uma das orelhas do pai. Motivo: pai e filha estavam se abraçando, o que fez com que os agressores os confundissem com um casal homossexual.
Aliado a este hostil quadro, no mesmo ano de 2018, estudos realizados pelo Grupo Gay da Bahia, apontavam que o brasil amargava o título de país onde mais se assassina homossexuais no mundo, tendo registrado naquele ano, 420 vítimas fatais, ou cerca de 1 morte a cada 26 horas.
Essa era a atmosfera vivida pela população LGBTQIA+ no brasil, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pautar e julgar a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº. 26, proposta pelo Partido Cidadania, antigo Partido Popular Socialista (PPS), protocolada em 19/12/2013, de relatoria do Ministro Celso de Mello.
Cansado da inércia do Congresso nacional quando o assunto era criminalizar a homofobia e transfobia. E ainda com o objetivo de cambiar o cenário de violência contra a população LGBTQIA+ instalado no Brasil, a agremiação partidária propôs a ADO nº. 26, sob a alegação de que o Congresso Nacional estaria frustrando a tramitação e a apreciação de proposições legislativas apresentadas com o objetivo de incriminar todas as formas de homofobia e de transfobia, vez que, dos mais de 17 projetos propostos, todos eles estavam padecendo do inegável retardamento intencional.
Com o objetivo de coibir o ato ilícito contra a população LGBTQIA+, foi pleiteada na ADO nº. 26: (a) o enquadramento da homofobia e a transfobia no conceito ontológico constitucional de racismo (STF, HC nº 82.424/RS), de sorte a enquadrá-las na ordem constitucional de criminalizar o racismo constante do art. 5º, inc. XLII, da CF/88; (b) a declaração da a mora legislativa na criminalização específica da homofobia e da transfobia, assim como que fosse aprovada a legislação criminal tendente a punir tais práticas ilícitas; (c) A fixação de prazo para que o legislador aprovasse a legislação criminalizadora; (d) que em caso de mora legislativa fossem tipificadas a homofobia e a transfobia como crime; (e) que fosse incluída a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) ou em outra lei que viesse a substituí-la; (f) e por fim que fosse fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro, inclusive dos parlamentares responsáveis pela inércia inconstitucional do Estado como devedores solidários, haja vista que o autor da ação entendia que eles (os parlamentares) eram os responsáveis pela inércia.
Feitas estas breves considerações, cumpre-nos verberar que o presente estudo possui o escopo de promover uma análise da ADO nº. 26 sob o prisma da teoria da argumentação jurídica proposta pelo saudoso filosofo do Direito e político escocês Donald Neil MacCormick. O qual pensava uma teoria da argumentação capaz de promover a integração entre a racionalidade e afetividade. Traduzindo-se no fato de que a decisão deve ter sentido não só em relação ao sistema jurídico, como também em relação ao mundo, introduzindo-se assim um tipo de consequencialismo.
O presente estudo tem o escopo de verificar a aplicabilidade da teoria da argumentação jurídica desenvolvida parte MacCormick na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADO nº. 26, bem como se a mesma possui argumentos consequencialistas, na concepção do referido jusfilósofo.
Para o desenvolvimento do trabalho em apreço será utilizado o método dedutivo, através do qual se consegue partir das generalidades para alcançar minúcias verdadeiras e, o hermenêutico, que possibilita o desenvolvimento de uma análise interpretativa dos posicionamentos jurisprudenciais, bem como de artigos, publicações doutrinárias e periódicos relacionados à matéria.
No que tange a metodologia de procedimento, utilizar-se-á no presente trabalho cientifico, a análise de jurisprudência, em especifico o acórdão proferido na ADO nº. 26 do STF, assim como a coleta de informações por meio de pesquisa bibliográfica.
É importante que se diga na presente tarefa acadêmica nos ateremos apenas na análise da ADO nº. 26, no que tange a verificação da aplicabilidade da teoria da argumentação jurídica desenvolvida parte MacCormick. Não adentrando assim nas críticas a decisão proferida por parte do STF.
Este trabalho será desenvolvido em dois tópicos, sendo o primeiro dedicado a desvendar a teoria da argumentação desenvolvida por Neil MacCormick e o segundo destinado a análise e confrontação da ADO nº. 26 com a teoria da justificação proposta pelo jusfilósofo escocês. Ao final nos ocuparemos da conclusão acerca do presente estudo onde pretendemos demonstrar se é possível aplicar da teria em apreço a ADO nº. 26 e ainda se a mesma possui argumentos consequencialistas.
2. A teoria da função justificadora da argumentação jurídica
Antes de adentramos na análise da ADO nº. 26 propriamente dita, se faz necessários apresentar a teoria da argumentação desenvolvida pela saudoso filosofo do Direito e político escocês Donald Neil MacCormick.
Nesse sentido, de acordo com Manuel Atineza (2003. P. 118), dentre as diversas teorias da argumentação jurídica que surgiram nos últimos anos, se poderia nomear a teoria de MacCormick como uma teoria padrão da argumentação, posto que se trata de uma das duas teorias de maior interesse e que, ao lado da teoria difundida por Robert Alexy, talvez tenha sido a mais discutida e que alcançou maior difusão.
Ao desenvolver sua teoria da argumentação jurídica, o jusfilósofo escocês promoveu um esforço integrador, buscando assim a harmonização entre os institutos, com o objetivo de se extrair sempre o melhor de ambos. Ficando assim no meio do caminho entre a razão prática kantiana e o ceticismo humeano; a racionalidade e as paixões; o caráter descritivo e o normativo; os aspectos dedutivos da argumentação e os não-dedutivos; os aspectos formais e materiais; entre uma teoria ultra racionalista do Direito e uma irracionalista. (ATIENZA. 2003. P. 119).
A teoria da argumentação de MacCormick busca desenvolver uma função justificadora, pautada nos fatos estabelecidos e nas normas vigentes, para que assim, se consiga persuadir mediante argumentos devidamente justificados. De modo que, “justificar uma decisão jurídica quer dizer dar razões que mostrem que as decisões em questão garantem a justiça de acordo com o Direito”. (ATIENZA. 2003. P. 119).
Nessa perspectiva, observa-se que a teoria maccormickiana está situada no contexto da justificação. Configurando-se assim numa teoria prescritiva e ao mesmo tempo descritiva, haja vista que para ele “a noção essencial é a de dar (o que se entende por, e é apresentado como) boas razões justificatórias em defesa de reivindicações ou decisões. O processo que vale estudar é o processo de argumentação como processo de justificação”. (MACCORMICK, 2008a, p. 19).
Desta maneira, percebe-se que a pretensão de MacCormick ao desenvolver a teoria justificadora da argumentação jurídica não é saber o que levou o julgador a tomar determinada decisão, mas sim quais os melhores argumentos para justificar a decisão tomada.
Para melhor elucidar sua teoria, MacCormick apresenta a justificação dedutiva – utilizada para a resolução de casos fáceis (casos claros), nos quais para cada caso (fato) apresentado existe uma norma de fácil aplicação – e a justificação não dedutiva – utilizada para resolução dos casos mais difíceis (zona de penumbra), onde estão presentes ambuiguidades na interpretação de uma norma, ou mesmo a inexistência de uma norma especifica para o caso apresentado.
Feitos estes esclarecimentos preliminares acerca da teoria maccormikiana, passemos então ao debate acerca da justificação dedutiva e não dedutiva, que são a mola mestre da referida teoria.
2.1. A justificação dedutiva
Segundo MacCormick, neste tipo de justificação, pelo menos em alguns casos, os juízes fazem o uso de caráter estritamente dedutivo para promover a justificação das decisões. Ou seja, o juiz analisa o caso, promove a subsunção do caso em relação a regra de direito e decide.
No sentido de facilitar o entendimento, imaginemos o conteúdo do artigo 927 do Código Civil brasileiro, o qual dispõe: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Temos aí a premissa maior.
Nessa linha, imaginemos então que uma dada pessoa “A” encontra-se com seu veículo parado aguardando o semáforo abrir, quando de repente uma a pessoa “B”, conduzindo seu veículo sem a devida atenção colide no fundo do veículo de “A”, provocando-lhe prejuízo. (Premissa menor).
Nesse caso, de acordo com a justificação dedutiva proposta por MacCormick, a decisão judicial deverá ser justificada utilizando-se para tanto do raciocínio lógico-dedutivo. E no exemplo acima destacado, deverá o juiz no momento de proferir a decisão, traçar o seguinte caminho:
1. Se de acordo com o artigo 927 do Código Civil brasileiro, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. E o indivíduo “B” conduzindo seu veículo sem a devida atenção colidiu com o veículo do indivíduo “A” provocando-lhe prejuízo.
2. Então o indivíduo “A”, que sofreu o dano está legitimado a obter do indivíduo “B” (agente causador do dano) uma indenização equivalente.
Assim, fica claro que na justificação dedutiva a lógica determina a obrigação do juiz de sentenciar de acordo com o sentido indicado. Demonstrando assim que o raciocínio que justifica a decisão é lógico, sendo a decisão justificada formalmente pelo raciocínio dedutivo.
Contudo, MacCormick chama a atenção para o fato de que o raciocínio dedutivo nada afirma sobre a verdade das premissas. Vejamos:
(…) é importante destacar que a validade de um argumento não garante a veracidade de sua conclusão. Do fato de ser válida a argumentação decorre que, se as premissas forem verdadeiras, a conclusão deverá ser verdadeira; mas a própria lógica não tem como determinar ou garantir a veracidade das premissas. Se elas são ou não verdadeiras é (ou pelo menos pode ser) uma questão empírica. (MACCORMICK, 2006, p. 30-31).
Desta forma, vislumbra-se que na justificação dedutiva, se a premissa for verdadeira, então a conclusão logicamente assim será. Logo, pode-se afirmar que, de acordo com esse modelo, uma petição inicial, por exemplo, deve trazer a regra jurídica que fundamenta e pedido (premissa maior) e os fatos articulados (premissas menores). Deixando assim clara a relação entre a regra e o caso concreto. Ficando, por conseguinte, a cargo do julgador o dever de aplicar as regras de direito válido e sua identificação.
Todavia, o próprio MacCormick, citado por Atienza (2003), esclarece que a justificação dedutiva consegue resolver bem os problemas no que tange aos casos fáceis. Contudo, quando são apresentados ao julgador os casos difíceis ou zona de penumbra, tal justificação encontra algumas limitações.
Para melhor elucidar tal afirmação, MacCormick apresenta as quatro limitações que atravancam a aplicação da justificação dedutiva nos casos difíceis, explicando que as duas primeiras afetam a premissa normativa (premissa maior) e as duas últimas afetam a premissa fática (premissa menor). A saber:
1. Casos que envolvem problema de interpretação. Nesses casos o problema reside na interpretação da norma aplicável, uma vez que a mesma admitiria mais de uma leitura. Portanto, perceba que não existe dúvida sobre qual seria a norma aplicável ao caso. O problema reside em saber qual a interpretação seria aplicada a norma.
2. Casos que envolvem problema de pertinência. Anterior ao problema de interpretação, o problema de pertinência questiona se existe uma norma aplicável ao caso apresentado.
3. Casos que envolvem problema de prova. Mediante a prova do fato é que se estabelece as proposições verdadeiras. E é a partir delas que se poderá inferir proposições. De modo que, como na justificação dedutiva se a premissa for verdadeira, então a conclusão logicamente assim será. Deve-se partir do pressuposto de que a testemunha é honesta, que sua memória é confiável, etc. O que não se pode controlar com o grau de certeza e segurança necessários.
4. Casos que envolvem problema de qualificação ou “fatos secundários”. Nesta limitação há dúvida quanto à possibilidade de subsunção dos fatos primários (fatos considerados provados) a norma. Nesse problema está presente o questionamento: O fato se adequa a norma?
Desta forma, diante de tais limitações, MacComrick demonstra que apenas a justificação dedutiva não é suficiente. Sedo necessário pensar em como avançar diante de tais problemas:
Podemos, contudo, esgotar as normas sem que esgotemos nossa necessidade de decisões jurídicas – porque as normas não são claras, porque a correta classificação dos fatos pertinentes é questionável ou mesmo por haver controvérsia quanto a haver ou não fundamento legal para alguma reinvindicação ou decisão nos termos do direito. A questão realmente interessante sobre a argumentação jurídica é a seguinte: como pode ela avançar quando nesse sentido tivermos “esgotado as normas”? (MACCORMICK, 2006, p. 127).
Diante de tal constatação, MacCormick demonstra então a necessidade de um segundo tipo de Justificação. Uma justificação capaz de tratar dos casos difíceis e superar os limites que impedem o uso da justificação dedutiva.
2.2. A justificação não dedutiva ou de segunda ordem
De acordo com MacCormick, essa espécie de justificação tem sua aplicação quando se está diante de casos difíceis, nos quais a regra da justificação dedutiva não se mostra suficiente, conforme limitações demonstradas nas linhas anteriores. Em sendo assim, segundo o jusfilósofo escocês, para se conseguir enfrentar os casos difíceis o julgador dever fazer uso dos critérios da universalidade, consistência, coerência e consequência.
Desta forma, observa-se que, de acordo com MacCormick, os critérios citados, convergem para a ideia de que as decisões jurídicas devem fazer sentido no mundo, assim como no contexto do sistema jurídico. Baseando-se assim em deliberações que façam sentido no contexto do sistema jurídico. (MACCORMICK, 2006, p. 131).
Diante de tal panorama passemos então a dissecar cada um dos requisitos condutores a justificação de segunda ordem desenvolvida na teoria da argumentação jurídica do jusfilósofo escocês.
Desenvolvendo uma variação do consequencialismo, MacCormick propõe a ideia de que o julgador deve atentar-se às consequências2 de sua decisão, tomando-se por base os valores de justiça, senso comum, interesse público e conveniência ou praticidade. Critério este que me parece estar presente no art. 20 da Lei de introdução as normas do direito brasileiro (Decreto lei nº 4.657/42)3.
No que diz respeito a coerência, é revelado que a justificação de segunda ordem deve possuir a ideia básica de promover um sistema jurídico equivalente a um corpo coerente e coeso de normas cuja observância deve estar focada em garantir certos objetivos valorizados que podem todos ser buscados em conjunto de modo compreensível. Ainda a este respeito o jusfilósofo aponta a distinção entre coerência normativa – quando há a subsunção de uma norma ou uma serie delas a princípios gerais ou valores aceitáveis, considerando as normas como um conjunto dotado de sentidos – e coerência narrativa – a qual atem-se a questões de fato, quando não é possível uma prova direta, por observação imediata, dessas questões.
O critério da consistência, segundo MacCormick, é satisfeito quando se baseia em premissas normativas, que não entram em contradição com normas estabelecidas de modo válido. Nesse sentido, Atienza (2003) chama atenção para a necessidade de se incluir nesse critério a premissa fática na medida em que, em havendo problema de prova, se cuide para que não haja contradição entre as proposições sobre o passado e as afirmações verdadeiras sobre o presente.
Logo, observa-se que o requisito da consistência é proveniente da obrigação dos juízos de não infringir o Direito vigente e de se ajustar a realidade em termos de prova.
Com relação ao critério da universalidade, o jusfilósofo escocês reputa tratar-se de requisito fundamental, pois, para ele uma decisão relativa a um caso difícil necessita de um embasamento bem justificado, pautando-se ao menos numa norma ou princípio geral, a fim de resguardar a segurança necessária.
Em sendo assim, observa-se que de acordo com a justificação de segunda ordem maccormikiana, considera-se justificada a decisão que apresentar como argumento decisivo, um argumento consequencialista dentro dos limites dos requisitos da universalidade, consistência e coerência (COSTA, 2016, p. 174-175).
3. A análise da ADO nº. 26 a luz da teoria de MacCormick
Diante de um cenário altamente nocivo e violento em desfavor da população LGBTQIA+, e diante da mora legislativa do Congresso Nacional no que tange edição de lei tendente a criminalizar todas as formas de homofobia e de transfobia no Brasil. Foi proposta pelo PPS, atual Cidadania, a ADO nº. 26.
Em seus pedidos, a agremiação partidária pleiteou:
(a) o enquadramento da homofobia e a transfobia no conceito ontológico-constitucional de racismo (STF, HC nº 82.424/RS), de sorte a enquadrá-las na ordem constitucional de criminalizar o racismo constante do art. 5º, inc. XLII, da CF/88;
(b) a declaração da mora legislativa na criminalização específica da homofobia e da transfobia, assim como que fosse aprovada a legislação criminal tendente a punir tais práticas ilícitas;
(c) A fixação de prazo para que o legislador aprovasse a legislação criminalizadora; (d) que em caso de mora legislativa fossem tipificadas a homofobia e a transfobia como crime;
(e) que fosse incluída a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) ou em outra lei que viesse a substituí-la;
(f) e por fim que fosse fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro, inclusive dos parlamentares responsáveis pela inércia inconstitucional do Estado como devedores solidários, haja vista que o autor da ação entendia que eles (os parlamentares) eram os responsáveis pela inércia.
Feitos estas breves considerações acerca da inicial da ADO nº. 26, passemos então a destacar as partes da decisão que pretendemos enfrentar na análise proposta.
3.1. Da decisão proferida no acórdão da ADO nº. 26
No acordão da ADO nº. 26, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que o Congresso Nacional edite legislação autônoma sobre a matéria. No que pertine a emenda da decisão, destaca-se os seguintes trechos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS (…) INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” (…) CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS (…) (STF. 2020, on-line).
No sentido de justificar sua decisão, o Ministro relator assim dispôs:
(…) por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBTI+, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; (STF. 2020, on-line).
Então percebe-se que no acórdão proferido, os Ministros do STF utilizaram como justificativa de sua decisão, subsunção do fato “práticas homotransfóbicas” (premissa menor) a norma descrita na Lei nº 7.716/89 (premissa maior). Tendo justificado tal raciocínio inclusive em precedentes do próprio tribunal, citando o HC 82.424/RS (caso Ellwanger). E ainda no fato de que comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem grupo vulnerável. Eis portanto a base da justificação utilizada.
3.2. Da impossibilidade de utilização da justificação dedutiva
Mediante análise detida do voto do relator da ADO nº. 26, depreende-se que em verdade a mesma reclama por matéria que não aponta norma especifica no sentido de se permitir a utilização da justificação dedutiva tendente a demonstrar a concretização da conduta ilícita em tese de homofobia e transfobia. Valendo nesse ponto trazer um trecho da ementa do acordão:
(…) A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA (…) (STF, 2020, on-line).
Percebe-se então que nesse sentido, não se pode promover a subsunção do caso (condutas homofóbicas e transfóbicas) em relação a regra de direito uma vez que inexiste tal regra especifica no ordenamento jurídico, notadamente por conta da mora legislativa do Congresso nacional.
Nesse caso, de acordo com a teoria justificadora de MacCormick, o Supremo Tribunal Federal esteva diante de um problema de pertinência, haja vista que inexistia sequer a norma
que tipificasse as condutas de homofobia e transfobia. Fato que impedia o avanço na promoção da decisão através da justificação pelo método dedutivo.
Desta forma, verifica-se que a ADO nº. 26, apresentou-se como um caso difícil, e por isso, diante da limitação imposta pela justificação dedutiva, deve-se buscar a justificação não dedutiva ou de segunda ordem.
3.2. Da aplicação da justificação não dedutiva ou de segunda ordem
Observado, portanto, que o tema afeto a ADO nº. 26 trata-se de caso difícil, em decorrência da existência do problema de pertinência, motivado pela ausência de norma criminalizadora da homofobia e transfobia.
Desse moto, de acordo com a teoria desenvolvida por MacCormick, o julgador dever fazer uso dos critérios da universalidade, consistência, coerência e consequência, para poder chegar a uma decisão que faça sentido tanto no contexto do sistema jurídico quanto no mundo.
Desta forma, passaremos neste momento a analise do acordão da ADO nº. 26, objetivando identificar os critérios que habilitam o uso da teoria da justificação não dedutiva ou se segunda ordem proposta por MacCormick.
No sentido de justificar os critérios elencados para a boa justificação da decisão. Observa-se que, para atender ao critério da consistência, o acordão proferido buscou premissas normativas, que não entram em contradição com normas estabelecidas de modo válido. Senão vejamos:
(…) na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBTI+, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. (STF, 2020, on-line)
Portanto, nota-se que o acórdão fez referência a dignidade da pessoa humana, a liberdade, cidadania plena e o integral respeito, a liberdade de manifestação e pensamento. Todos direitos que gozam de total harmonia entre si, conforme se infere do conteúdo constante da Carta Magna de 1988.
No que tange a critério coerência, percebe-se que no acordão em exame, os Ministros do STF justificaram sua decisão no princípio do dever de proteção à essencial dignidade das pessoas, no princípio da igualdade, no princípio do livre desenvolvimento da personalidade, do direito à vida privada, a Convenção Americana, os direitos humanos das pessoas transgênero, no Pacto de São José da Costa Rica e nos inúmeros precedentes da própria corte acerca da matéria.
Em sendo assim, observa-se que o acórdão proferido na ADO nº. 26 utilizou-se de uma série de princípios básicos com o objetivo claro de se constituírem as normas tendentes a justificar a decisão. Pelo que, verifica-se nesse ponto que estão presentes, além do critério da coerência, o da universalidade, uma vez que mediante a utilização dos princípios norteadores da ordem constitucional brasileira, ocorreu o embasamento tendente a apresentar uma boa justificação.
Com relação ao critério da observância as consequências, verifica-se que na decisão em analise os Ministros do STF trouxeram à baila uma justificação por deveras forte, uma vez que, em caso de persistência da mora legislativa por parte do Congresso Nacional, se estaria diante de sério e grave atentado aos mais comezinhos institutos do Estado Democrático de Direito, tais como a vida, a dignidade e a liberdade. Senão vejamos:
Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero!
Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. (STF, 2020, on-line).
Nesse sentido vislumbra-se que como meio de tentar fazer cessar a condição de violência contra a vida, a integridade física, a liberdade de pensamento, sexual e de identidade. E ainda como meio de se evitar a reincidência dos ditos estupros “corretivos”, agressões e assassinatos contra a população LGBTQIA+, a Suprema Corte brasileira resolveu criminalizar a conduta de homofobia e da transfobia, até que cesse a mora legislativa por parte do Congresso Nacional, equiparando tais condutas ao crime de racismo previsto na Lei nº 7.716/89.
É ainda interessante verberar que em dado trecho do acórdão há inclusive referência a “busca da felicidade como derivação constitucional implícita do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana”. Fato que demonstra ainda mais a justificação da decisão com base nos valores de justiça, senso comum, interesse público e conveniência ou praticidade. O que deixa ainda mais clara a presença de mais este critério que trona apta a aplicação da teoria de MacCormick, ou seja, o consequencialismo.
4. Conclusão
Diante do quanto observado no curso do presente estudo cientifico acerca da verificação da possibilidade de aplicação da teoria da argumentação jurídica desenvolvida por MacCormick, parece-nos que tal teoria é perfeitamente aplicável à Ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão nº 26 julgada pela Suprema Corte brasileira.
Mediante a analise desenvolvida no presente estudo foi possível perceber que os institutos desenvolvidos por MacCormick, quando confrontados com a ADO nº 26, foram capazes de demonstrar a existência da justificação a que o autor se refere.
Na presente análise foi possível identificar que o caso escolhido pode ser classificado como um evento que não poderia ser resolvido apenas tomando-se como base a justificação dedutiva, ou seja, aquela em que para se decidir basta a simples subsunção do caso em relação a regra de direito.
Nessa toada, identificou-se que o tema decidido na ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão nº. 26, em verdade tratar-se de matéria que apresenta sério problema de pertinência, vez que a mesma não apresenta uma norma tendente a criminalizar a homofobia e transfobia. Sendo, portanto, incapaz de promover a subsunção do fato a norma, posto que inexiste esta última.
Logo, observou-se que, assim como descrito por parte do jusfilósofo escocês, seria necessário a aplicação da justificação não dedutiva ou de segunda ordem, espécie de justificação que tem sua aplicação quando se está diante de casos difíceis, nos quais a regra da justificação dedutiva não se mostra suficiente.
Em sendo assim, foi possível identificar, no acordão e voto do relator da ADO nº. 26, o uso dos critérios da coerência, consistência, universalidade e consequencialismo. Sendo assim possível destacar cada um deles.
Por conseguinte, é importante destacar o fato de que, na busca por uma justificação que faça sentido no mundo e no sistema jurídico, a decisão proferida na ADO nº 26, promoveu o uso de argumentos consequencialistas posto que considerou argumentos voltados aos valores de justiça, senso comum, interesse público e conveniência ou praticidade.
Percebeu-se nesse ponto que, ao vislumbrar a presença da ocorrência reiterada do crime de ódio contra a população LGBTQIA+, da intolerância, da pratica de espancamentos, assassinatos, estupros denominados de “corretivos” e das práticas mais orendas possíveis, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, diante da provocação promovida pelo jurisdicionado, e diante da mora legislativa e apatia do Congresso Nacional, como meio de resguardar a vida, a saúde, a integridade física e as liberdades da população brasileira, resolveu equiparar os ataques homofóbicos e transfóbicos ao crime de racismo, como forma de fazer cessar o mau injusto.
Nesse sentido é deveras importante chamar a atenção para o fato de que, conforme visto no curso do presente trabalho, houve a necessidade de resguarda os direitos fundamentais de toda a sociedade, uma vez que, os registros dão conta de que a ocorrência de crimes de ódio motivados pela intolerância contra a população LGBTQIA+ não só estas pessoas, como também pais que ao abraçar seus filhos eram confundidos com homossexuais, mulheres com cabelo curto por conta de tratamento de enfermidades e etc. O pânico, o caos e a desordem encontrava-se instalado e diante da inercia do legislador, se fazia necessário tomar uma medida no sentido de resguardar a vida. Demonstrando assim a forte presença do argumento consequencialistas descrito por MacCormick.
Entretanto, pôde-se também observar que, preocupado com a exacerbação da utilização do critério consequencialista. E no intuito de se evitar que sejam ultrapassados os limites decisórios e a usurpação de competência do Legislativo pelo Judiciário, MacCormick fixou as seguintes balizas:
Entre as razões pelas quais esse é um requisito da justificação jurídica está a de que há limites para a esfera de ação da atividade judicial legítima: os juízes devem fazer justiça de acordo com a lei, não legislar para o que parecer a seus olhos uma forma de sociedade idealmente justa. Embora isso não queira dizer e não possa querer dizer que eles somente devem proferir decisões diretamente autorizadas por dedução a partir de normas válidas e estabelecidas do direito, em certo sentido e até certo ponto, quer dizer, sim, e deve querer dizer que cada decisão, por mais aceitável ou conveniente por motivos consequencialistas, deve também ser autorizada pela lei como ela é. Na medida em que as normas detalhadas existentes sejam ou possam ser recionalizadas em termos de princípios mais gerais, princípios cujo teor vai além do âmbito de normas já estabelecidas, um fundamento suficiente e suficientemente legal existe para justificar como decisão legal alguma deliberação inovadora e a decisão particular sujeira a ela. (MACCORMICK, 2006, p. 136-137).
Desta forma, percebe-se que de acordo com a teoria da justificação de MacCormick, há uma linha tênue que não pode ser ultrapassada pelo julgador. Não podendo o juiz legislar, sob pena de estar o mesmo usurpando a competência. Contudo, está o mesmo autorizado a decidir nos casos difíceis, a partir de normas válidas, racionalizadas em termos de princípio gerais. Justamente o que parece ter ocorrido na ADO nº. 26.
Por fim, observa-se então que a teoria da argumentação jurídica desenvolvida por parte MacCormick é aplicável na decisão proferida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal na ADO nº. 26. Bem como resta também identificado que existem na referida decisão fortes argumentos consequencialistas, estes últimos na concepção do jusfilósofo escocês.
5. Referências
ATIENZA, Manuel. Neil MacCormick: Uma teoria integradora da argumentação jurídica. In: ______. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2003.
BRASIL. Constituição Federal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 15/10/2022, às 20hs30min.
BRASIL. Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>, acesso em 15/10/2022, às 19hs05min.
BRASIL. Lei de Introdução as Normas do Direito brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>, acesso em 15/10/2022, às 19hs55min.
COSTA, Inês Moreira da. A decisão judicial e a argumentação jurídica: uma reflexão pós positivista. Disponível em: <https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E book%202016%20A%20ARGUMENTA%C3%87%C3%83O%20JUR%C3%8DDICA%20E %20O%20DIREITO%20CONTEMPOR%C3%82NEO.pdf.>, Acesso em: 21/10/2022, às 15hs50min.
MacCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
MacCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Tradução de Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MacCORMICK, Neil. Instituciones del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2011.
2Para MacCormick, o conceito de consequência é diferente daquele adotado por parte dos utilitaristas, pois ele entende que as consequências não se restringem apenas às implicações para as partes do caso, mas também às consequências da norma em que se baseia a decisão, ou seja, constitui um utilitarismo que não se limita ao valor da utilidade – vinculada a escala benthamita de agregados supostamente mensuráveis de prazeres e dores. Na concepção pensada por MacCormick, estariam presentes outros critérios, como a justiça, senso comum, interesse público e conveniência ou praticidade. Para o autor escocês se trata não apenas de um utilitarismo da regra, como também de um utilitarismo ideal. O que o afasta das ideias do utilitarismo puro e simples. (MACCORMICK, 2006, p. 134)
3Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
1Florisvaldo Pasquinha de Matos Filho, graduado em Comunicação Social com Habilitação em Jornalismo, graduado em Direito, especialista em Direito do Estado, especialista em Direito Imobiliário, Advogado do Sindicatos dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate as Endemias da Bahia (SINDACS/BA), membro diretor da Comissão de Prerrogativas da OAB/BA, membro efetivo do Tribunal de Ética da OAB/BA, mestrando em Politicas Públicas e Efetivação de Direitos Fundamentais da Universidade Católica do Salvador – UCSAL.