HOMOPHOBIA: PERSPECTIVES FOR LGBT CITIZENSHIP
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7603046
Thalles Ferreira Costa1
RESUMO: O projeto civilizatório da modernidade encontra-se em crise, há uma racionalização das esferas política, econômica e cultural, tornando-as autônomas e distantes de qualquer senso crítico e de preocupação com a funcionalização da vida e a valorização do ser humano. É necessário recuperar o sujeito em sua totalidade, tendo em vista os novos papéis assumidos pela sociedade, num panorama de universalização da cidadania (leia-se dos direitos humanos). A presente pesquisa assenta-se na discussão acerca da discriminação por orientação sexual e sua repercussão no âmbito de justiça criminal. É certo que a discriminação por orientação sexual encontra ressonância nas mais diversas esferas da vida social, baseando-se, primordialmente, na expressão do desejo sexual e suas relações com os sentidos sociais de gênero. Cumpre destacar que discriminação é qualquer conduta que impõe distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha o propósito de anular ou prejudicar direitos e a autonomia garantida aos demais cidadãos. A homofobia se enquadra nesse amplo conceito de discriminação. Atualmente, o Brasil é o país que mais viola direitos humanos de pessoas LGBT no mundo. Somos também o país que mais mata travestis e transexuais no mundo. O que se tem hoje no país, é uma situação estarrecedora de preconceito, descaso e ignorância, associada a um quadro de negligência estatal, atraso legislativo, desorientação judicial que exclui a população LGBT, apenas porque não se encaixam no binário reducionista e enrijecedor dos gêneros masculino e feminino. Outro problema, é a falta de dados em relação a essa população, o IBGE, quantifica a população em função de sua orientação sexual, mas não o faz em relação a identidade de gênero, o que dificulta os estudos que tentam analisar os motivos que os mantêm como um grupo segregado, que não alcança as políticas públicas estatais e medidas sociais. A pesquisa aqui exposta utiliza-se do método hipotético-dedutivo, mediante técnica de pesquisa bibliográfica e exploratória.
Palavras – chave: População LGBT; Direitos Humanos; Criminalização da Homofobia;
ABSTRACT: The civilizing project of modernity is in crisis, there is a rationalization of the political, economic and cultural spheres, making them autonomous and distant from any critical sense and concern with the functionalization of life and the valuation of the human being. It is necessary to recover the subject in its entirety, in view of the new roles assumed by society, in a panorama of universalization of citizenship (read human rights). This research is based on the discussion about discrimination based on sexual orientation and its repercussions in the field of criminal justice. It is true that discrimination based on sexual orientation finds resonance in the most diverse spheres of social life, based primarily on the expression of sexual desire and its relationships with the social meanings of gender. It should be noted that discrimination is any conduct that imposes distinction, exclusion, restriction or preference that has the purpose of annulling or harming rights and the autonomy guaranteed to other citizens. Homophobia fits into this broad concept of discrimination. Currently, Brazil is the country that most violates the human rights of LGBT people in the world. We are also the country that most kills transvestites and transsexuals in the world. What we have today in the country is an appalling situation of prejudice, neglect and ignorance, associated with a framework of state negligence, legislative delay, judicial disorientation that excludes the LGBT population, just because they do not fit into the reductionist and hardening binary of genders male and female. Another problem is the lack of data regarding this population, the IBGE, quantifies the population according to their sexual orientation, but does not do so in relation to gender identity, which makes it difficult for studies that try to analyze the reasons that maintain as a segregated group, which does not reach state public policies and social measures. The research presented here uses the hypothetical-deductive method, through a bibliographical and exploratory research technique.
Keywords: LGBT population; Human rights; Criminalization of Homophobia;
Introdução
A população LGBT é um grupo segregado e distante de alcançar seus direitos de cidadania (leia-se direitos humanos). Cabe ressaltar, que o grupo T (travestis e transexuais) é ainda mais invisível por parte da sociedade e do Estado. Essa população é a que registra a menor participação social e acumula os piores índices de exclusão. São invisíveis para a sociedade como um todo, portanto acabam sendo esquecidas até mesmo na inclusão das políticas públicas direcionadas para a população LGBT (que igualmente são poucas e dispersas).
É necessário e urgente haver garantia da dignidade e igualdade deste grupo social, e isso pode ser realizado através do planejamento de políticas públicas de intervenção na realidade da população LGBT, objetivando uma maior aproximação dos mesmos. É preciso analisar quais são os pontos de exclusão (política, econômica, social, etc.) com a finalidade de caracterizar a necessidade e urgência de medidas que facilitem seu acesso à cidadania.
A Constituição de 1988, desenvolveu uma nova concepção de sociedade civil, que reformula a compreensão da esfera pública, criando uma nova institucionalidade, a do espaço público não-estatal, onde os sujeitos e suas demandas ganham centralidade e não mais são vistos como simples objetos de políticas sociais. Este novo espaço engendra também uma nova maneira de se trabalhar com os problemas, baseada na ética e na solidariedade com o outro, recuperando laços pessoais e comunitários na sociedade , pois esta deve se organizar e se articular para promover um novo estado de vida.
Na esteira dessa concepção de sociedade, vê-se o desenvolvimento da cidadania, como pressuposto indispensável na construção da democracia. Assim sendo, todos aqueles que não tinham sequer seus problemas considerados, tornam-se sujeitos de direitos legítimos, permitindo-se a reconstituição do tecido social cada vez mais danificado, numa sociedade sempre mais complexa e plena de interesses diversos.
A expectativa de fortalecimento da sociedade civil e a constituição de um espaço de ampliação da cidadania criado à partir da CF/88, coloca os movimentos sociais frente há alguns desafios a serem trabalhados, entre os quais estão a necessidade do cumprimento das regras legais estabelecidas no ordenamento jurídico nacional e internacional, de forma a concretizar os direitos de cidadania dos excluídos sociais, entre os quais estão a população LGBT. É necessário que seja superado o discurso meramente enunciativo em troca de um posicionamento mais propositivo. É necessário também, a superação do sectarismo e da formação de identidades excludentes. O que significa que o fechamento do grupo em si mesmo e na defesa única de sua identidade pode levá-lo ao isolamento e torná-lo impotente em suas ações. É importante e indispensável também, que as políticas públicas sejam de estado e não de governo, porque as de governo não são duradouras, e normalmente atendem apenas a interesses políticos passageiros.
A articulação e a troca de experiências e valores comuns entre os grupos enriquece suas ações e deixa-os mais aptos para enfrentarem as diferentes discriminações, que ocorrem nos diversos grupos e contextos sociais. Caso exemplificativo é o da luta das mulheres e também da população LGBT, que deve se abrir para uma visão global sobre as questões de gênero, que não podem ser reduzidas a simples vitimização destes grupos, mas se estender para a ambiguidade dessa relação, que se opera também sobre outros atores sociais.
A fundamentação da criminalização sustenta-se no seguinte tripé: a) existência da ordem constitucional de criminalizar (mandado de criminalização), relativa ao racismo (artigo 5º, XLII); b) ordem constitucional de combater qualquer discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI) e, c) reconhecimento de força cogente ao princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (artigo 5º. LIV, da CF/88).
Ao longo deste trabalho, optou-se pelo uso da sigla “LGBT” para designar todos os grupos cuja identidade de gênero ou orientação sexual não são hegemônicos, conforme ficou estabelecido na 3ª Conferência Nacional LGBT/ 2016, pela pactuação entre representantes do movimento social e das associações da sociedade civil que escolheram esta sigla para ser utilizada nos documentos oficiais do Brasil.
Dimensões existente entre sexo, sexualidade e gênero
Importante estabelecer-se uma diferenciação existente entre sexo, sexualidade e gênero, considerando que sexo tem uma dimensão biológica na medida em que se caracteriza pela função reprodutora. A sexualidade está associada a esfera psíquica, que se caracterza pelo desejo/atração por pessoas do mesmo sexo, ou de sexo oposto, ou até mesmo por nenhuma das opções. A opção de cada ser humano pela sua sexualidade, não se trata de uma escolha, mas está ligada a fatores genéticos, hormonais, culturais, etc. Já o gênero tem a dimensão sociológica e antropológica, no que toca aos papéis sociais exercidos.
Os valores e práticas emergentes caracterizam-se por se organizarem em torno de temas emergentes, como a valorização da vida, a cidadania, a solidariedade, afetividade, democracia, pluralismo, diversidade, por se distanciar de ações tradicionais , como aquelas baseadas no clientelismo, corporativismo, sectarismo e autoritarismo, e também por ocorrerem em formas organizacionais diversas, seja em organizações populares, entidades , grupos de mútua ajuda, articulações, campanhas, fóruns, redes, etc. Tudo isso acaba por formar uma nova tessitura, fabricada pelos múltiplos sujeitos sociais em suas diversas possibilidades de atuação, e nos remete finalmente ao fio condutor de que vem-se falando, que é a nova cidadania, que se deseja seja incorporada como elemento indispensável e constituinte de uma sociedade mais justa.
A construção de uma nova cidadania que alcance os direitos de cidadania das minorias sociais, entre eles a população LGBT, foco deste trabalho, pressupõe a atuação e articulação ativa de novos sujeitos coletivos, que corporificam uma nova forma de fazer política. O que significa admitir a existência de procedimentos plurais que interagem no campo jurídico-político, dando a este uma nova legitimidade.
Os movimentos sociais tiveram significativa participação na formulação da CF/88, dando legitimidade ao processo político que ocorria e criando um espaço público de discussão e positivação de novas demandas. O que significou um avanço no exercício da cidadania e na recriação da esfera pública, bem como, na criação de novos instrumentos jurídicos direcionados à garantia dos direitos das minorias sociais no País. Infelizmente, os avanços na ordem legal não asseguraram a implementação prática de vários direitos fundamentais. O que nos faz lembrar que muito mais do que conquistar direitos tem-se que transformar toda uma cultura ainda reinante de descaso com as necessidades de pessoas em situação de vulnerabilidade social, bem como, a pouca consideração com condição de cidadania.
Por tudo isso, é importante reafirmar a crença na importância da constituição da população LGBT (foco deste trabalho), objetivando democratizá-la e torná-la mais justa. Entende-se a participação dos movimentos sociais como fatores indispensáveis na construção e garantia dos direitos de cidadania (leias-se direitos humanos) no contexto brasileiro de desigualdade, discriminação e pobreza. Seja trabalhando na implementação dos direitos sociais e das políticas públicas, seja fiscalizando, e cobrando ações dos governos.
A inércia dos poderes, executivo, legislativo e judiciário com as questões atinentes à população LGBT, é outro fator de preocupação. È certo que a divisão das competência dos poderes no Brasil foi criada com o objetivo de garantir os preceitos constitucionais, porém, quando se trata a população LGBT, na prática, o que temos é o Poder Legislativo se negando a discutir a inclusão e a diversidade, mesmo que a realidade da vida, demonstra no dia a dia que essas pessoas existem e precisam ser tratadas com dignidade e respeito. A bancada da bala, a bancada religiosa, etc. são exemplos de pessoas que foram eleitas pela sociedade e se posicionam de forma contrária a medidas que garantam direitos básicos desta população, visto que:
O Poder Executivo ocupa, na realidade do nosso ordenamento, um papel central que o coloca diretamente sob a pressão dos movimentos sociais. Em relação ao Judiciário, as omissões legislativas criam a necessidade de que a justiça garanta e reconheça direitos por meio de decisões judiciais, que precisam acontecer mediante o cumprimento de procedimentos específicos que têm a morosidade como característica. Não se trata, no entanto, de criticar as atuações dos poderes Executivo e Judiciário. A garantia de direitos deve ser sempre uma prioridade do Estado. O que aqui se pretende demonstrar é como a inércia do legislativo diante das pautas da população LGBT configura, por si só, uma forma de exclusão que, inclusive, desencadeia iniciativas nos demais poderes. (PEDRA, 2018, p. 274)
Segundo PEDRA, (2018), o pensamento conservador e obsoleto no legislativo brasileiro, não permite por exemplo a aprovação de nenhuma legislação voltada à população LGBT. O autor refere que as poucas normas federais existentes, como vimos, são decretos, resoluções e portarias, atos de competência do Chefe de Executivo. Nenhuma lei foi aprovada e os projetos de lei foram abandonados ou se encontram paralisados por um mar de omissão e resistência.
O (PLC 122/2006) que pretendia, da mesma forma, incluir a proteção à população LGBT na lei do racismo, que já protege negros, judeus, mulheres e religiosos. Na tentativa de conseguir mais apoio, o projeto sofreu inúmeras alterações em seu texto. O apoio não veio, o texto foi bastante esvaziado e a discussão se prolongou até o PLC ser arquivado ao final da legislatura, em 26 de dezembro de 2014. O fato é que, tal como se encontrava após todos os ajustes exigidos pelas representações conservadoras, o PLC 122/2006 desagradava até mesmo a militância LGBT, motivo pelo qual a campanha perdeu muito apoio. (PEDRA, 2018, p. 274)
PEDRA (2018), descreve em sua obra que as temáticas LGBT sempre geraram muitas (e acaloradas) discussões no Poder Legislativo brasileiro, inclusive fazendo referência ao escritor e jornalista João Silvério Trevisan, que por sua vez, relata em uma de suas obras intitulada: “História da Homossexualidade no Brasil”, sobre a população LGBT no sistema político nacional. Já em 1988, quando se discutia os moldes finais do que seria a nossa Constituição, e em 1997, nove anos depois, houve quem lembrasse, ao Brasil, a existência dos homossexuais e a necessidade de se defender e garantir os seus direitos. E, como se pode ver, já naquela época, a reação da maioria política foi bastante negativa:
Em Brasília, durante a aprovação da nova Constituição de 1988, o plenário do Congresso Constituinte votou quase em peso contra a inclusão do item que proibia discriminação “por orientação sexual”. A bancada evangélica bateu palmas, ante a derrota da assim chamada “emenda dos viados” ou, para usar os termos do líder do governo Carlos Sant’Anna, emenda da “desorientação sexual”. Estavam salvos os valores morais da nação. Afinal, como disse o deputado evangélico Costa Pereira, aprovar aquele item seria “trazer para o Brasil a maldição de outros países, […] igual à que existia em Sodoma e Gomorra”. Quase dez anos depois, em dezembro de 1997, ocorreu clima parecido na Câmara Federal, quando se debatia mais uma vez o projeto de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo (vulgarmente chamado de “casamento gay”), proposto pela então deputada federal Marta Suplicy. A discussão, que só acabou após as 23:30 horas, atingiu um nível de baixa raramente visto naquela casa. Segundo os jornalistas presentes, os deputados faziam gestos obscenos, vaiaram, gritavam gracinhas e grosserias não só a Marta Suplicy mas também a outros deputados favoráveis ao projeto, como Fernando Gabeira e até mesmo o então líder do governo Luís Eduardo Magalhães. Alguns conservadores protestam que o projeto era “um desrespeito à Casa e uma aberração da natureza”. Respeito à democracia e amor ao próximo? Nem mesmo da parte dos líderes religiosos. Em 1997, o arcebispo de Maceió, D. Edvaldo Amaral, declarou a um jornal local, a propósito do projeto de união civil: “Sem querer ofender os cachorros, acho que isso é uma cachorrada! Essa é a opinião de Deus e da Igreja”. (TREVISAN, 2011, p. 158-9).
As ações discriminatórias em virtude de orientação sexual são intituladas homofobia
O conceito de homofobia suplanta o próprio conceito de discriminação, ocupando um lugar de destaque no ordenamento das sociedades, porquanto causador de exclusão e condição marginalizante. Nesse ponto, pensa-se que reside um fundamento essencial para sua punição.
Vejamos, primeiramente, o conceito de homofobia segundo Marco Aurélio Máximo Prado e Rogério Diniz Junqueira:
O termo homofobia tem sido comumente empregado em referência a um conjunto de emoções negativas (aversão, desprezo, ódio, desconfiança, desconforto ou medo) em relação aos “homossexuais”. No entanto, entendê-lo assim implica limitar a compreensão do fenômeno e pensar o seu enfrentamento somente com base em medidas voltadas a minimizar os efeitos de sentimentos e atitudes de “indivíduos” ou de “grupos homofóbicos”. As instituições sociais pouco ou nada teriam algo a ver com isso. […] Assim, além de empregado em referência a um conjunto de atitudes negativas em relação aos homossexuais, o termo, pouco a pouco, também passou a ser usado em alusão a situações de preconceitos, discriminações e violência contra a comunidade LGBT. Passou-se da esfera estritamente individual e psicológica para uma dimensão mais social e potencialmente mais politizadora. Mais recentemente, verifica-se a circulação de uma compreensão da homofobia como dispositivo de vigilância de fronteiras de gênero que atinge todas as pessoas, independentemente de suas orientações sexuais, ainda que em distintos graus e modalidades. […] As normas de gênero costumam aparecer, numa versão nua e crua da pedagogia do insulto e da desumanização. Estudantes, professores/as, funcionários/as identificados como “não heterossexuais” costumam ser degradados à condição de “menos humanos”, merecedores da fúria homofóbica cotidiana de seus pares e superiores, que agem na certeza da impunidade, em nome do esforço corretivo normalizador (Prado et Junqueira, 2011, p. 57).
Percebe-se que o termo homofobia é o preconceito e/ou a discriminação que desumaniza em virtude de uma condição especial e natural de um indivíduo; qual seja sua orientação sexual e sua identidade de gênero. Tendo em vista o referido conceito, é imperioso definir orientação sexual e identidade de gênero.
Segundo os Princípios de Yogyakarta, orientação sexual é a “capacidade de cada pessoa ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas” (VECCHIATTI, 2013, p.96).
Identidade de gênero é:
“A profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos e outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos” (VECCHIATTI, 2013, p.96).
Ressai dos conceitos que a orientação sexual traz a diferença entre homossexuais, heterossexuais e bissexuais. Lado outro, a identidade de gênero traz a diferença entre travestis, transexuais e transgêneros em geral e cisgêneros. Nesse contexto, por diferem dos papéis designados para os sexos, homens e mulheres homossexuais correm risco de vida constante dentro de nossa sociedade (MOREIRA, 2020, p.620).
As ações discriminatórias em virtude de orientação sexual são, repita-se, intituladas homofobia. Vislumbra-se que a homofobia revela uma violência que pode assumir um sentido físico, voltado a atingir o corpo dos indivíduos, como também uma violência simbólica, manifestada por xingamentos, tratamento diferenciado e menosprezo. A homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo, posto que implica, necessariamente, na inferiorização da população LGBT. Ainda, é imperioso ressaltar que a homofobia e a transfobia se enquadram, igualmente, no conceito de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais, porquanto negam o próprio status de cidadão aos indivíduos pertencentes a esse grupo. Isso porque, no contexto do exercício do poder, os processos hierárquicos de dominação que estruturam a sociedade situam os grupos minoritários, em especial a população LGBT, à margem da sociedade.
Adilson José Moreira, nesse ponto, leciona:
O sexismo e a homofobia são dois sistemas de dominação por meio dos quais ocorre a ordenação da vida sexual na maioria das sociedades contemporâneas. Como afirmado anteriormente, eles têm o objetivo de promover a conformidade das pessoas a papéis sociais, mecanismos que legitimam sistemas de significação por meio dos quais as pessoas constituem identidades e vivenciam sua sexualidade. Além de determinarem parâmetros que regulam aspectos essenciais da vida sexual, esses sistemas de dominação também podem ser identificados como diferentes formas de configuração de poder: o sexismo designa relações assimétricas de poder entre homens e mulheres e a homofobia entre heterossexuais e homossexuais. Esses sistemas de significação cultural e de relações de poder impedem o pleno exercício da vida autônoma dos indivíduos, além de situar mulheres e homossexuais em condição de vulnerabilidade social permanente, situação contrária ao que determina o nosso texto constitucional, documento que estabelece a cidadania como um princípio estruturante da nossa ordem jurídica (MOREIRA, 2020, p. 640)
Registra-se que o quadro de violência e discriminação contra o público LGBT tem impossibilitado o exercício pleno dos direitos fundamentais do referido grupo. Nesse cenário, primordial reforçar as bases da repressão penal à homofobia, destacando seus fundamentos e entraves à efetividade da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, em apertada síntese, registrou que o cenário brasileiro é de má vontade do Congresso Nacional em produzir a criminalização específica da homofobia. Deixou consignada, ainda, que é imperiosamente salutar a atuação do Supremo Tribunal Federal em sua função contramajoritária, de modo a ordenar que o Poder Legislativo Federal proceda à criminalização específica das ofensas (individuais e coletivas), agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima para garantir que não seja inviabilizada materialmente a cidadania e/ou direitos fundamentais à segurança, à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero.
A fundamentação da criminalização sustenta-se no seguinte tripé: a) existência da ordem constitucional de criminalizar (mandado de criminalização), relativa ao racismo (artigo 5º, XLII); b) ordem constitucional de combater qualquer discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI) e, c) reconhecimento de força cogente ao princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (artigo 5º. LIV, da CF/88).
O primeiro tripé assenta-se no fato de que a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo. Racismo, por sua vez, é toda ideologia que proclama a superioridade/inferioridade de um grupo relativamente a outro. Sobre o tema do racismo, o STF posicionou-se anteriormente. É o caso Ellwanger. No referido julgado, o STF definiu um conceito de racismo ressaltando que a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. O ministro Maurício Corrêa, à época, lecionou: “a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Disso resultou o preconceito racial. No caso da população LGBT temos o racismo homofóbico e transfóbico.
Guilherme de Souza Nucci afirma que a discriminação contra homossexuais constitui espécie do gênero racismo. Em suas palavras:
[…] Do voto vencedor: ‘[…] com efeito, limitar o racismo a simples discriminação de raças considerado apenas o sentido léxico ou comum do termo, implica a própria negação do princípio da igualdade, abrindo-se a possibilidade para a limitação de direitos a determinada parcela da sociedade, o que põe em xeque a própria natureza e prevalência dos direitos humanos. Condicionar a discriminação como crime imprescritível apenas aos negros e não aos judeus é aceitar como desiguais aqueles que na essência são igual perante tal garantia. Parece-me, data venia, uma conclusão inaceitável. […] Portanto, raça é termo infeliz e ambíguo, pois quer dizer tanto um conjunto de pessoas com os mesmos caracteres somáticos como também a um grupo de indivíduos de mesma origem étnica, linguística ou social. Raça, enfim, um grupo de pessoas que comunga de ideias ou comportamentos comuns, ajuntando-se para defendê-los, sem que, necessariamente, constituam um grupo homogêneo ou um conjunto de pessoas fisicamente parecidas. Aliás, assim pensando, homossexuais discriminados podem ser, para os fins de aplicação desta lei, considerados grupo racial. (NUCCI, 2010, p. 5)
O segundo tripé preceitua que a homofobia e a transfobia se enquadram em casos de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. Nesse ponto, registra-se que os demais ramos do ordenamento jurídico não têm se mostrado aptos a coibir tais práticas, devendo incidir, portanto, o princípio da proibição da proteção insuficiente.
O terceiro tripé aponta que as condutas discriminatórias, responsáveis por uma escalada de violência, inviabilizam o exercício de direitos fundamentais das pessoas LGBT, incorrendo na proteção deficiente, o que é vedado.
Diante disto, o sistema de justiça criminal, após decisão do Supremo Tribunal Federal conta com um arcabouço jurisprudencial que define a homofobia como espécie de racismo, de modo que se possa perseguir qualquer forma de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente), das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima. Assim, é passível de punição: a violência física, os discursos de ódio, bem assim a prática, o induzimento e a incitação ao preconceito e à discriminação por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero.
No que toca à definição posta, é digno de registro que o termo racismo não pode ser encarado em sua vertente puramente biológica ou referente apenas a determinados grupos sociais específicos ou, ainda, relacionado à cor de pele. Racismo é, portanto, o pensamento voltado à existência de divisão entre seres humanos, constituindo alguns seres superiores, por qualquer pretensa virtude ou qualidade, aleatoriamente eleita, a outros, cultivando-se um objetivo segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de violência distinta (ADO nº 26).
Vejamos o conceito de racismo, afirmado pelo STF:
“O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTQIA+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito”. (ADO nº 26, STF)
Percebe-se que racismo é conceito político-social, como o é o de raça. Assim, enquanto dispositivo político-social de poder, que visa garantir privilégios a um grupo dominante em detrimento de um desumanizado e inferiorizado grupo dominado, promove estigmatização, desqualificação moral e marginalização.
Nesse aparato, homofobia, em termos técnicos, segundo BORILLO, é um preconceito e uma ignorância que consiste em crer na supremacia da heterossexualidade, logo, uma conduta racista à luz do entendimento do STF no HC 82.424/RS. Segundo o autor:
“A homofobia é a atitude de hostilidade contra as/os homossexuais; portanto, homens ou mulheres. […] Do mesmo modo que a xenofobia ou o antissemitismo, a homofobia é uma manifestação arbitrária que consiste em designar o outro como contrário, inferior ou anormal; por sua diferença irredutível, ele é posicionado à distância, fora do universo comum dos humanos. […] Confinado no papel de marginal ou excêntrico, o homossexual é apontado pela norma social como bizarro ou extravagante. […] À semelhança do negro, do judeu ou de qualquer estrangeiro, o homossexual é sempre o outro, o diferente, aquele com quem é impensável qualquer identificação. (BORRILLO, 2000, p. 106).
Em síntese, homofobia é o preconceito e/ou a discriminação contra homossexuais e bissexuais, ao passo que a transfobia é o preconceito e/ou discriminação contra travestis, transexuais e transgêneros em geral.
Assim, dentro do sistema de justiça criminal brasileiro, os atos de ofensas (físicas e verbais), homicídios, ameaças e discriminações praticadas contra pessoas LGBT têm motivação racista, porquanto se tratam de atos violentos, constrangedores, intimidatórios e vexatórios perpetrados simplesmente pelo motivo de as pessoas terem um orientação sexual não-heterossexual ou uma identidade de gênero não coincidente com o gênero socialmente imposto a seu sexo biológico (ADO nº 26). No que toca a punição é imperioso que as condutas devem ser punidas da mesma forma que as outras formas de racismo reconhecidas pela legislação, sob pena de hierarquização de opressões.
Como anteriormente afirmado, as condutas homofóbicas são também atos atentatórios à direitos e liberdades fundamentais. Isso porque violam o direito fundamental à liberdade, pois implicam negação à população LGBT de realização plena de sua autonomia, violam o direito fundamental à igualdade e violam o direito fundamental à segurança.
O terceiro tripé refere-se ao direito de segurança, que, como sabido não é garantido à população LGBT. Desse modo, à medida que o Estado não garante o direito fundamental de segurança desse público incorre em proteção deficiente.
Pode se argumentar que inexiste conduta homofóbica, visto que amparada pelo direito à liberdade de expressão. Todavia, é preciso salientar que criticar a homossexualidade é algo tão incompreensível como criticar a negritude. A liberdade de expressão não garante o direito a discursos de ódio e à disseminação do preconceito e da discriminação contra determinado grupo social.
Logo, diante disso, tem-se que a homotransfobia foi considerada espécie de racismo e enquadrada nos crimes raciais (por raça, por exemplo, artigo 20 da Lei nº 7.716/89): não por “analogia”. É que a criminalização por analogia implicaria afirmar que a homotransfobia seria tão grave quanto o racismo, a merecer a mesma punição. Todavia, não foi isso que o Supremo Tribunal Federal reconheceu.
A Corte Constitucional promoveu uma verdadeira interpretação literal do termo lega raça e do termo constitucional racismo. Cuida-se de interpretação evolutiva, porquanto abandona a compreensão biológica do termo. De acordo com o Supremo Tribunal Federal somente teremos racismo quando houver a inferiorização desumanizante de um grupo social relativamente a outro, em sistema de relações de poder em que grupo dominante oprime grupo dominado, em opressão estrutural, sistemática, institucional e histórica.
Cumpre registrar que a conclusão do Supremo Tribunal Federal foi: “por maioria, o plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos nevrálgicos. O primeiro prevê que, até que o Congresso nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na lei nº 7.716/89 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Por fim, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.
É inegável que, enquanto país democrático, passamos do momento de proteger a população LGBT. Tal proteção, registra-se, demanda uma atenção diferenciada. É necessário não só o reconhecimento da homofobia como racismo, mas promover educação sobre violência de gênero e identidades. É preciso entender que ser diferente não é uma escolha, mas sim, um descobrimento e que ao promover a intolerância e o desrespeito o que se processa é o afastamento e a segregação marginalizante, fatos incompatíveis com a atual fase do Estado Democrático de Direito, caracterizado por conta de um suporte ético e jurídico diferenciado (a Constituição), capaz de gerar efeitos em diversas searas do universo jurídico-social. Isso conduz à imperiosa afetação do campo penal por estes fundamentos constitucionais, visto que nesta seara encontram-se os instrumentos estatais mais poderosos e (potencialmente) mais danosos ao ser humano, merecendo cuidado em sua aplicação.
A carta constituinte de 1988, alinhavou um novo suporte axiológico para a sociedade brasileira, partindo da dignidade da pessoa humana como pedra angular de observação da sociedade, detendo força modificativa e materializadora de direitos, objetivando fundar fortes alicerces éticos, democráticos e jurídicos para refutar claramente qualquer forma de a discriminação as minorias sociais, entre as quais estão a população LGBT. (BONAVIDES, 2012)
Não se pode perder de vista que o reconhecimento dos direitos humanos só pode ser concebido em uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional Interno. Trata-se de mais uma inovação da ordem constitucional inaugurada, já que a Carta de 1988, é a primeira Constituição brasileira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado nas relações internacionais. (PIOVESAN, 2010).
Não se nega que o reconhecimento dos direitos humanos como uma questão internacional tenha encontrado resistência, sobretudo, em face da noção de soberania estatal. Contudo, esse é um conceito que, de certo modo, foi perdendo espaço para a compreensão de que os direitos humanos transcendem as fronteiras de qualquer Estado. Tanto que, “modernamente, a comunidade internacional não têm aceito que a violação destes direitos, seja uma questão de competência exclusiva dos Estados, trata-se de um problema de toda a comunidade internacional.
Considerações finais
É imperioso, por fim, ressaltar que o Direito Penal, por si, não será capaz de coibir o absurdo crescimento da violência contra a população LGBT. O Estado deverá assumir ações que promovam políticas públicas eficazes para inserção de tal público nos sistemas de saúde, de trabalho, de assistência social e etc. Deverá, igualmente, promover educação generalizadora, liberta de preconceitos, conservadorismo e discursos de ódio. É preciso promover a divulgação da decisão do Supremo Tribunal. É preciso conscientizar o cidadão de sua existência e de seus termos. É preciso, por fim, que o Congresso Nacional faça editar lei específica de proteção ao público LGBT.
Conclui-se que a educação é medida urgente e deve ser pautada: pela educação sexual científica em todos os níveis escolares, ensinando crianças e jovens sobre o respeito à livre orientação sexual e identidade de gênero, além do básico sobre doenças sexualmente transmissíveis e gravidez indesejada; legislação severa, com aplicação efetiva que puna exemplarmente crimes contra o público LGBT; políticas públicas em favor das minorias sexuais, garantindo a sobrevivência física, a segurança, a prevenção contra a AIDS e o acesso de pessoas “trans” a outras profissões que não seja prostituição e conscientização da própria comunidade LGBT para que denuncie sempre que for vítima de qualquer tipo de violência e reivindique igualdade, isonomia de todos os direitos de cidadãos.
O sistema de justiça é um importante caminho de inclusão e exclusão de minorias. O Supremo Tribunal Federal adotou uma interpretação humanitária para preservar a vida e o direito das pessoas LGBT, não legislando e nem criminalizando com recurso de analogia.
A sociedade também é uma instituição de extrema importância na formação de novos atores sociais que sejam capazes de lidar com as diferenças, de respeitar o outro independentemente de sua condição política, social, ou sua opção sexual. Os poderes executivo, legislativo e judiciário, precisam atualizar-se sobre as novas demandas advindas da sociedade, não podem ficar imersos no século passado. Os tempos mudaram, as pessoas mudaram, estão sentindo-se mais livres para serem quem elas quiserem ser, viver como quem escolheram para viver (independentemente do já ultrapassado e, portanto, antigo binômio masculino x feminino). Aliás, esta é uma realidade que sempre existiu, só que as pessoas não se permitiam assumir publicamente suas opções sexuais justamente pela violência e discriminação que sofriam e ainda sofrem. Estamos no século XXI, a sociedade evoluiu e uma minoria que não conseguiu acompanhar as novas formas de comportamento e estilos de vida, certamente, não está preparada para ocupar cargos decisivos nos três poderes da República de nosso País. Cabeças obsoletas, cujo cérebro raciocina com os costumes arcaicos do tempo do império, só têm duas saídas: se atualizar e se adaptar aos costumes e aos preceitos constitucionais atuais, ou aposentar-se e irem para casa.
Outro fator determinante, é a necessidade de produção de dados sobre a população LGBT, principalmente da população “T”, (travestis, transexuais, etc.) que precisa vencer barreiras sociais, visíveis e invisíveis e ocupar espaços até então inexistentes. É urgente que sejam realizadas campanhas de valorização da cultura LGBT, com propostas de combate às discriminações e violações de direitos. Os servidores públicos que trabalham com esta população, também devem ser formados através de cursos específicos, que lhes capacitem a lidar com a população LGBT, de forma respeitosa e humana. É imprescindível promover políticas públicas de inclusão social, direcionadas para uma ética de transformação social, enquanto instrumento necessário para uma ação de (fazer), que possa alterar positivamente determinada realidade individual/institucional e comunitária. A previsão constitucional dos direitos humanos não deve operar com base em discriminações, de cor, gênero, credo, orientação sexual, política ou condição social.
REFERÊNCIAS
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1Mestrando em Direito e Políticas Públicas pela UNISC/RS. Especialista emDireitos Humanos, Responsabilidade Social e Cidadania Global pela PUC/RS.Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Acre