THE LEGAL ASPECTS OF EVIDENCE PRODUCTION: THE INFILTRATION OF POLICE OFFICERS IN CRIMINAL ORGANIZATIONS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7362864
Evellyn Maria Almeida Montenegro1
Vinicius de Paula Araújo2
Cláudia Waléria Carvalho Mendes Macena3
Resumo: O presente artigo trata dos limites processuais e legais em operações de infiltração policial em organizações criminosas na busca de obtenção de provas, cujo objetivo é realizar uma análise acerca dos limites que um agente infiltrado pode atingir, a fim de que seja possível discernir o que vem a ser considerado abuso, bem como as consequências que serão suportadas pelo agente que deturpar os marcos legais. Com o intuito de realizar um estudo pormenorizado a respeito do tema, será empregado o tipo de pesquisa de finalidade pura, de natureza qualitativa e de objetivo descritivo e explicativo, por meio de pesquisa bibliográfica, a partir de doutrinas jurídicas, artigos publicados em revistas científicas e legislação. Utilizando-se também do método dedutivo, para analisar a Lei n. 12.850/2013, bem como seria a sua aplicação e como de fato ocorre, e do método histórico, para discorrer sobre as inovações da lei estudada em comparação às leis antigas.
Palavras-chaves: limites. provas. infiltração policial. organizações criminosas.
Abstract: This article deals with procedural and legal limits in police infiltration operations in criminal organizations in the search for evidence, whose objective is to perform an analysis of the limits that an undercover agent can reach, so that it is possible to discern what is to be considered abuse, as well as the consequences that will be borne by the agent who misrepresents the legal frameworks. In order to carry out a detailed study on the subject, the type of research of pure purpose, qualitative and descriptive and explanatory objective, through bibliographic research, based on legal doctrines, articles published scientific journals and legislation. Using the deductive method, to analyze Law n. 12.850/2013, as well as its application and how it actually occurs, and the historical method, to discuss the innovations of the law studied compared to the old laws.
Keywords: limits. evidence. police infiltration. criminal organizations.
1. INTRODUÇÃO
A princípio, importa comentar sobre a infiltração policial, que se trata de meio de prova utilizada em operação policial sigilosa, em casos específicos, precedida de autorização judicial. Neste procedimento, o agente se disfarça de membro da organização criminosa, infiltrando-se nesta para coletar as informações e eventuais provas que podem ser utilizadas em um processo criminal em desfavor dos líderes e integrantes de organizações criminosas.
Quanto às organizações criminosas, nos canais de notícias, é possível encontrar muitos crimes decorrentes destas, pois elas têm fincado suas raízes no cenário social, econômico e político, influenciando pessoas e entidades a cometerem ilegalidades. É importante frisar como as organizações criminosas atuam no contexto social, em alguns casos, emprestam dinheiro a pessoas vulneráveis, trazendo essas pessoas para perto e, com isso, sendo o único amparo para elas.
Além disso, é muito comum que o crime organizado crie empresas de fachada para prática de crimes, como lavagem de dinheiro, desta forma, percebe-se o potencial lesivo dessas entidades, agindo de modo hierárquico, estruturado, e articulado, atuando em vários segmentos sociais, visando assim a expansão e o controle do Estado, demonstrando-se como grande perigo ao Estado Democrático de Direito.
Houve a necessidade de regulamentação de lei que visasse coibir as práticas já mencionadas e fortalecer as instituições estatais. Nesse sentido, fora instituída a Lei n. 12.850/2013, que regulamentou os procedimentos de infiltração de agentes em organizações criminosas e os meios de obtenção de provas, além de trazer a definição do termo organização criminosa.
Ademais, é necessário analisar os aspectos legais da infiltração dos agentes policiais nas organizações criminosas, pois estes serão os responsáveis por coletar informações úteis para as autoridades competentes, que servirão para prender membros ligados a essas organizações e as enfraquecer ou até mesmo as extinguir.
É imprescindível estabelecer, que há muitos questionamentos acerca desse meio de obtenção de provas, pois verifica-se a flexibilização de direitos, bem como, através desse método os agentes têm o aval do Estado para praticar crimes que eles mesmos combatem, com a finalidade de proteger suas vidas ou conquistar a confiança dos membros do alto escalão do crime organizado.
O primeiro capítulo detém o intuito de abordar o surgimento do crime organizado no Brasil, demonstrando a sua evolução cronológica durante os anos. Mostrará também que o crime organizado é mais abrangente do que parece, ou seja, que não se limita à prática de um crime específico e com uma clara estrutura hierarquizada e divisão de tarefas.
Ao passo em que o segundo capítulo visa discorrer sobre como se deu a evolução e conceituação do tema, demonstrando a ordem cronológica de acontecimentos que ensejaram na conceituação e delimitação do que vem a ser o crime organizado no Brasil, e ainda como se deu a implantação desse conceito no ordenamento jurídico brasileiro.
No capítulo subsequente se delimita os cinco tipos de organizações criminosas, pretendendo tornar clara a forma como elas atuam, se estruturam e a maneira como se mascaram para operar nos segmentos sociais, tornando-se perceptível que o único objetivo dessas organizações é de praticar ilegalidades por meio de formas ardilosas.
Posteriormente, no quarto capítulo, aborda-se sobre prova, onde serão expostos a origem da palavra, o conceito, a finalidade e os meios de produção de prova.
No capítulo seguinte, discorre-se sobre o agente infiltrado, bem como sua definição, sua função e a natureza jurídica deste instituto, deste modo, nota-se que o agente não pode agir por conta própria, devendo seguir as regras impostas a ele.
Contudo, para que os agentes e as autoridades competentes tenham sucesso, torna-se necessário entender os meios legais e os limites para a produção de provas para que o rito processual seja seguido de forma adequada, com isso, não havendo desrespeito a mandamentos tanto processuais, quanto constitucionais.
2. AS ORIGENS DO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL
Os primeiros contornos da criminalidade organizada no Brasil, se deram com a chegada do cangaço no sertão nordestino entre o final do século XIX e o início do século XX, marcada pela atuação dos cangaceiros no coronelismo. Em seguida os mesmos passaram a executar práticas ilícitas, como furtos, roubos, ameaças e, inclusive, sequestros nessa região (SILVA, 2009, apud MONTEIRO, 2019).
Assim, o surgimento do crime organizado no Brasil é atribuído ao movimento de cangaço no sertão nordestino, ligado à disputa de terras, vingança, coronelismo, que tomou forma diante da miséria que assolava o nordeste, bem como do descaso do poder público para com a população nordestina.
O movimento foi liderado por Virgulino Ferreira da Silva, conhecido como Lampião, que organizava hierarquicamente os cangaceiros, definindo funções e, posteriormente, atuando na liderança dos saques em fazendas, vilarejos e municípios pequenos. A atuação de Lampião, intensificou-se porque contava com o apoio de fazendeiros, políticos e até mesmo de policiais corruptos, que forneciam armamento e munição para Virgulino.
O cangaço começou a ganhar força naquela região de tal modo que nem mesmo as polícias estaduais conseguiram parar o movimento, em razão disto, foi necessária a colaboração da polícia federal. As ações perpetradas pelos cangaceiros eram vistas como atos de bravura e despertavam respeito em meio aos membros do movimento que, naquela época eram tidos como heróis por parte dos cidadãos em virtude da coragem, bravura e audácia.
Todavia, vale ressaltar que tal movimento se caracteriza tão somente como antecedente do crime organizado no país, não se confundindo com a criminalidade organizada existente no Brasil na atualidade.
Mais à frente, no século XX, surge no Brasil, a primeira prática de contravenção penal, criada por Barão de Drumond, conhecida como “jogo do bicho”, que consistia no ganho de prêmios por meio de apostas. Primordialmente, o intuito dessa prática era de arrecadar fundos e destiná-los ao zoológico do Rio de Janeiro. Contudo, grupos organizados desenvolveram e articularam tal prática, monopolizando o jogo, e corrompendo policiais e políticos (COSTA, 2015, apud MONTEIRO, 2019).
Esta prática se deu com a chegada de um jovem empresário mineiro, João Baptista Vianna Drummond, que posteriormente ficou conhecido como Barão, este que se instalou na cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro, com o intuito de fazer fortuna.
O Barão chegou à cidade com três contos de réis e logo começou a laborar com especulações na bolsa, chegando até mesmo a adotar parcerias de investimentos com os banqueiros mais fortes e influentes daquela cidade. A expertise do jovem empresário o levou para o ramo da especulação imobiliária em zonas periféricas da cidade (LABRONICI, 2014).
O Barão de Drumond visava a criação de um bairro moderno, com traçados regulares, ruas e avenidas largas. A partir dessa vontade nasceu um bairro moderno conhecido como Vila Isabel. Evidencia-se que o Barão também era sócio da Cia de Ferro Carril Isabel, que interligava com o centro da cidade. Junto a essas criações propostas surgiu também a criação de um Jardim Zoológico – situado na encosta da Serra do Engenho (LABRONICI, 2014).
O Jardim Zoológico foi inaugurado em julho de 1888, e de início se mostrou como um tremendo sucesso. Contudo, a partir da inauguração do Zoológico, o Barão passou a enfrentar uma forte crise, pois tinha que arcar com a manutenção do Jardim, bem como da alimentação dos animais, utilizando os próprios recursos (SILVA, 2006).
Transcorridos dois anos após a inauguração do Jardim Zoológico, o Barão se dirigiu até a Câmara Municipal, buscando a autorização da exploração de jogos lícitos que deveriam ocorrer dentro do Jardim. A fim de viabilizar a manutenção do Zoológico, foi admitido a prática de certos jogos, sendo eles: carteado, bilhar, frontão, jogo da pelota e o novo “jogo dos bichos” (LABRONICI, 2014).
Objetivando expandir os negócios, o Barão formou parceria junto ao seu amigo Manuel Ismael Zevada, este que explorava o jogo do bicho na Rua do Ouvidor no Rio de Janeiro. A prática se tornou um grande sucesso, possibilitando ao Barão a saída da crise que o assolava (SILVA, 2006).
Diante do grande sucesso, não demorou muito para que o jogo fosse comercializado por meio de vendedores ambulantes, quiosques, armazéns e botequins, o que ensejou grandes confusões. Em virtude disso, no ano de 1894, o governo proibiu os sorteios, porém os sorteios ainda aconteciam na clandestinidade com a anuência da polícia que não fazia vista grossa para com esses sorteios, desde que recebesse um valor monetário (LABRONICI, 2014).
O Barão veio a falecer no ano de 1897. O jogo se expandiu por todo território brasileiro, tornando-se cada vez mais popular. No ano de 1941, o jogo do bicho passou a ser tido como contravenção penal, por meio do Decreto-lei n° 3.688/41.
De outro aspecto, é válido salientar outros tipos de organizações criminosas, evidencia-se as mais recentes e violentas, que tiveram como nascedouro as prisões da cidade do Rio de Janeiro, entre anos de 1970 a 1980, sendo elas a “Falange Vermelha”, o “Comando Vermelho” e o “Terceiro Comando”. O ano de 1990 deu surgimento a mais uma organização, que nasceu nos presídios do Estado de São Paulo, denominada “Primeiro Comando da Capital” ou “PCC” (JOSÉ, 2010).
Cabe ressaltar, que a maioria das organizações criminosas nasceram de movimentos populares, desse modo, favorecendo sua aceitação na comunidade e facilitando a aquisição de membros para a prática de condutas ilícitas junto ao grupo. Ademais, aproveitaram da conivência de agentes do Estado para o desenvolvimento de suas atividades ilícitas, além de que instituíram suas próprias determinações, empregando ameaça e violência, direcionado para membros de outros grupos e delatores (RASCOVSKI, 2013).
O crime organizado não se restringe a um delito específico, visto que a sua atuação pode englobar diversas espécies de crimes, desde o tráfico de animais silvestres até o desvio de dinheiro dos cofres públicos para conta de pessoas envolvidas no esquema. Nesses delitos, que são coordenados e estruturados, podem envolver membros da administração indireta da União e até mesmo funcionários dos três Poderes do Estado (JOSÉ, 2010).
À vista do apresentado neste tópico, nota-se que as primeiras organizações criminosas surgiram como forma de confronto, de grupos de pessoas, às circunstâncias nas quais se encontravam. Posteriormente, esta prática se expandiu, de modo que passou a dispor de estrutura própria, com posições hierárquicas e regras a serem seguidas.
3. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
O conceito e tipificação de organização criminosa tardou a surgir no Brasil, mesmo com a existência de uma lei que condenava as práticas destas organizações desde 1995, apenas em 2012 adveio a primeira definição legislativa de organização criminosa, como será demonstrado a seguir.
A Lei nº 9.034/1995 consagrou-se como a primeira a discorrer sobre o tema no Brasil, versava a respeito dos meios operacionais para a prevenção e contenção das condutas exercidas por membros das organizações criminosas, contudo, não trazia a definição nem a tipificação legal das mesmas (MASSON e MARÇAL, 2020).
Posteriormente, fora promulgada a Lei nº 10.217/2001 que ensejou na modificação do art. 1º da Lei nº 9.034/1995, adicionando o termo organização criminosa, no entanto, deixou de conceituar no que venha ser a prática, tampouco a tipificou (ROCHA, 2015).
A Convenção de Palermo, organizada pelas Nações Unidas, incorporou-se ao ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação feita pelo Decreto Presidencial 5.015/2004, tal convenção foi importante, pois trouxe o conceito de grupo criminoso organizado, mas falhou no que diz respeito à definição da tipificação desta conduta (MASSON e MARÇAL, 2020).
Cabe ressaltar que a referida convenção nem mesmo poderia tipificar acerca das organizações criminosas, pois tal função incumbe à União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal de 1988.
Este acordo apresentou elementos essenciais quanto a conceituação, sendo estes, o número mínimo de membros – três ou mais pessoas; existência por determinado tempo; atuação de forma coordenada; cometimentos de delitos estipulados na referida convenção; objetivação de ganho material ou financeiro, seja diretamente ou indiretamente (JOSÉ, 2010).
Esta convenção e o conceito apresentado significaram um avanço no que concerne o assunto, entretanto, instaurou-se uma divergência entre os Tribunais Superiores, pois havia previsão na Lei n° 9.613/1988 (Lei de Lavagem de Dinheiro) de crime praticado por organização criminosa (MASSON e MARÇAL, 2018), que continha em sua redação, atualmente revogada:
Art. 1° Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(…)
VII – praticado por organização criminosa (BRASIL, 1988).
A divergência iniciou-se acerca da aplicação desse conceito no crime de lavagem de dinheiro. O Superior Tribunal de Justiça era favorável à aplicação do conceito trazido pela Convenção de Palermo no crime de lavagem de dinheiro, seguindo a corrente que este delito tratava-se de uma norma penal em branco que necessitava de complementação, em virtude de que o art. 1.º da Lei 9.613/19, apenas mencionava o termo “organização criminosa” como sendo um dos agentes que praticava o delito, mas não discorria sobre a quantidade de agentes ou tempo de atuação na execução de delitos (MASSON e MARÇAL, 2018).
Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, por meio do HC 96.007, entendeu que o referido conceito trazido pela Convenção de Palermo não encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que viola o princípio da legalidade, bem como o princípio da taxatividade, tendo em vista que o conceito trazido pela Convenção de Palermo é amplo e genérico (MASSON e MARÇAL, 2018).
Cumpre ressaltar que não havia ainda sido formado um consenso sobre a definição de organização criminosa, apenas com o advento da Lei nº 12.694/2012, foi estabelecido norma acerca do processo e do julgamento de crimes cometidos por organizações criminosas, conceituando o tema, contudo a lei não tipificou a conduta, e nem revogou a Lei 9.034/1995 (MASSON e MARÇAL, 2020). A definição em seu bojo está contida no art. 2º, que diz:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional (BRASIL, 2012).
Segundo Mendroni (2020) a Lei nº 12.850/2013, basicamente repetiu o conceito trazido pelo art. 2º da Lei nº 12.694/2012, alterando o número quantitativo para 4 (quatro) integrantes na organização criminosa. A atual conceituação está disposta no art. 1º, § 1º, o qual menciona:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de taref as, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (BRASIL, 2013).
A Lei nº 12.850/2013 revogou expressamente a Lei nº 9.034/1995, conforme art. 26 da atual lei, e tipificou a conduta delituosa em seu art. 2°, o qual aduz:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas (BRASIL, 2013).
Portanto, é perceptível a mora legislativa no que diz respeito à definição legal de organização criminosa, visto que, embora a discussão da matéria tenha se iniciado em 1995, apenas em 2013, ou seja, quase duas décadas após é que foi possível definir de modo específico e taxativo o conceito de organização criminosa.
4. ESPÉCIES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
É preciso analisar as nuances das organizações criminosas, de acordo com o que leciona MENDRONI (2020, p. 24), as facetas dos crimes organizados são quatro:
a) Clássicas ou Tradicionais: Trata-se de modelo clássico das Organizações criminosas, as de tipo mafiosas que revelam características próprias, nesta perspectiva, ensinam os doutrinadores Masson e Marçal:
Das quais o exemplo mais clássico são as Máfias. Trata-se de modelo clássico das Organizações criminosas, as de tipo mafiosas que revelam características próprias […]. O elemento constitutivo especial das associações de tipo mafioso, que as diferenciam daquelas comuns (demais), é a existência de uma profunda força intimidatória, de forma autônoma, difusa e permanente (MASSON e MARÇAL, p. 42, 2018).
b) Rede: A característica principal é a globalização, em que não há composição hierárquica, a formação do grupo acontece por meio de indicações e contatos na esfera criminal, sem qualquer vínculo ou rito, e é de caráter provisório.
O doutrinador Mendroni relatou o comportamento deste tipo de organização criminosa, in verbis:
[…] age em determinado espaço territorial favorável para a prática dos delitos propostos, durante tempo relativamente curto (no geral alguns meses) e depois se dilui, sendo que seus integrantes – cada um vai se unir a outros agentes, formando um novo grupo em outro local (MENDRONI, p. 24, 2020).
c) Empresarial: Neste formato, os empresários seguem a legislação pertinente e formam empresas com todas as funcionalidades de criar, desenvolver e distribuir produtos ou serviços, mantendo assim a sua atividade principal como se fosse lícita, mas na verdade usam da estrutura desse empreendimento para práticas ilícitas.
Nesta espécie de organização criminosa, empresas são criadas – de modo lícito – como fachada para a prática de atos ilícitos. Funcionando da seguinte forma, a empresa pratica atos para os quais fora constituída, fabricando, produzindo e comercializando, mas de outro prisma pratica atividades ilícitas (MASSON E MARÇAL 2018).
d) Endógena: Diz respeito às organizações criminosas que atuam no Estado, em todos os âmbitos e poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e até mesmo nos entes da federação. O crime é praticado pelos políticos e funcionários públicos que agem contra a máquina estatal, segundo Mendroni:
Quando os agentes públicos não participam efetivamente do grupo são corrompidos para viabilizar a execução das ações criminosas. Geralmente estão colocados em postos e locais estratégicos para poderem auxiliar, de qualquer forma, na execução das ações. As organizações criminosas que atingem um certo grau de desenvolvimento já não conseguem sobreviver sem o auxílio de agentes públicos. […] Existem incontáveis formas utilizadas para roubar o dinheiro público, um dos mais presentes na criminalidade brasileira: são exemplos clássicos as fraudes em licitação, permissões e concessões públicas, superfaturamentos de obras e serviços, alvarás, falsificações etc., que sempre acabam fazendo parte do esquema das suas benesses, pois rendem muito dinheiro (MENDRONI, p. 42, 2020).
Portanto, as organizações criminosas funcionam precipuamente como organismos ou empresas que visam praticar ilegalidades de qualquer espécie (MENDRONI, 2020).
Seguindo o mesmo pensamento, Nucci, (2021, p. 12) menciona que “Pode-se sustentar que a organização criminosa tem a visível feição de uma empresa, distinguindo-se das empresas lícitas pelo seu objeto e métodos ilícitos”.
Neste tópico os tipos de organizações criminosas foram apresentados de forma geral, sendo crucial o estudo da estrutura e funcionamento a fim de entender os diversos modelos empregados por estas organizações. Sendo perceptível que durante a infiltração, e por conta dos diferentes modelos, o agente infiltrado adotará diferentes abordagens com base em cada modelo de organização criminosa.
5. DAS PROVAS
Antes de adentrar no conceito de prova, é importante analisar a origem da palavra:
O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar (NUCCI, 2019, p. 81).
Ademais, discorrendo sobre os conceitos de prova, para Capez (2020) as provas são os atos empregados pelas partes, pelo magistrado e por terceiros, cujo objetivo é verificar a ocorrência ou não de um fato alegado. Quanto à finalidade da prova, “destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2020, p. 383).
Os meios de produção de provas são separados em genéricos e específicos.
Os meios genéricos são: “testemunha, documento, perícia, confissão, interrogatório, indício, acareação, reconhecimento de pessoa ou coisa, busca e apreensão” (NUCCI, 2021, p. 55).
Os meios específicos estão dispostos no art. 3º da Lei nº 12.850/2013, o qual elenca:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I – colaboração premiada;
II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada;
IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (BRASIL, 2013).
Dado que os meios ordinários não são suficientes para combater o crime organizado, cabe aos meios extraordinários executarem essa função, através desses meios é possível atingir as organizações criminosas (PRADO, 2014, apud MASSON e MARÇAL, 2020).
É imprescindível ressaltar que nem todos os meios extraordinários descritos no art. 3º, da Lei 12.850/2013, configuram meio de obtenção de provas, por exemplo a delação premiada não configura uma prova, pois para que ela seja tida como prova, necessariamente deve vir acompanhada de outro elemento probatório. Ao passo em que os incisos V e VI, do referido artigo, são capazes de produzir documentos, estes que podem ser tidos como provas, visto que geram prova documental acerca de uma conduta ilícita.
Por fim, vale salientar que o uso desses meios extraordinários deve, necessariamente, obedecer aos mandamentos legais e constitucionais. Isto porque a intromissão do Estado na vida privada dos cidadãos deve respeitar a Carta Magna de 1988.
6. DO AGENTE INFILTRADO E OS LIMITES PARA PRODUÇÃO DE PROVAS
Importa mencionar o conceito de agente infiltrado e quais são os limites para suas ações durante a operação. A infiltração de agentes policiais em organizações criminosas está disciplinada no art. 10 da Lei nº 12.850/2013, o qual consta:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites (BRASIL, 2013).
É imprescindível, em alguns casos, a infiltração de agentes policiais em organizações criminosas, e é importante acentuar o que vem a ser esse agente infiltrado, sendo o policial que adentra nas organizações criminosas com necessidade de prévia autorização judicial e a ciência de órgão ou autoridade hierarquicamente superior. O profissional que executa esse procedimento precisa ocultar sua identidade e qualidades tanto pessoais quanto funcionais, com o objetivo de obter informações e provas, ou qualquer outro conteúdo, a respeito de práticas ilícitas dos integrantes dessas organizações (RANGEL, 2020).
Indo no mesmo sentido que Rangel, tem-se Mendroni (2020) definindo o agente infiltrado como sendo aquele que recebe determinações legais para analisar e observar as organizações criminosas, agindo em consonância com seus membros, somente quando inevitável, para evitar que seja descoberto.
Há de se mencionar que agente infiltrado não se confunde com o agente provocador, pois este segundo induz o infrator à prática de determinado crime construindo a situação na qual o transgressor irá atuar. Etimologicamente a palavra provocador representa aquele que chama, advém do verbo latino vocare, que traduzse como “chamar para” (RANGEL, 2020).
Cabe salientar que a função do agente infiltrado não é de instigar terceiro a cometer práticas ilícitas, mas sim de atuar em conjunto com o grupo a fim de colher elementos probatórios. Desse modo, o objetivo do agente não é de preparar um flagrante, mas sim de constituir provas. Na hipótese de o agente infiltrado descumprir as determinações legais e induzir outrem à prática de um crime, poderá haver vício da prova e consequentemente se tornará nula (NUCCI, 2021).
É importante analisar a natureza jurídica desse instituto, Nucci aduz que:
A natureza jurídica da infiltração de agentes é um meio de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização e será ouvido, futuramente, como testemunha (NUCCI, 2021, p. 133).
Logo é um meio de obtenção de prova que visa desestabilizar as organizações criminosas, indo ao encontro desse pensamento, o doutrinador Paulo Rangel desdobra os quesitos da natureza jurídica em fumus comissi delicti e periculum libertatis.
Segundo o que pressupõe o fumus comissi delicti, é necessário que haja a existência de um crime, não podendo restar dúvidas acerca da ilegalidade cometida. Ao passo que o periculum libertatis exige que haja risco social diante dos crimes praticados pelos integrantes da organização criminosa (RANGEL, 2020).
Como menciona Rocha (2015), visto que a infiltração do agente apenas é utilizada em último caso, é necessário que se comprove a extrema necessidade dessa medida, e para que surta efeitos é preciso que haja requerimento das autoridades competentes, como aduz o art. 11 da Lei nº 12.850/13, ipsis litteris:
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração (BRASIL, 2013).
Percebe-se, com isso, a imprescindibilidade do fornecimento de dados como os nomes e os apelidos dos investigados, bem como qual será o local da infiltração para o órgão julgador. Espera-se que com essas imposições, o policial infiltrado não investigue de forma arbitrária, pois se assim o fizer, as provas colhidas poderão ser consideradas ilícitas (ROCHA, 2015).
No que tange o caput do art. 10 da Lei das Organizações Criminosas a infiltração policial deve ser, necessariamente, antecedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial (MASSON e MARÇAL, 2020).
Nucci (2021) aponta alguns requisitos para que ocorra a infiltração policial, dentre estes explica que a autorização judicial deve ser motivada a fim de evitar a parcialidade do juiz, principalmente em comarcas menores, deve também ser circunstanciada, ou seja, bem detalha, além de fundamentada com todos os argumentos jurídicos e fáticos que demonstrem a necessidade da demanda, bem como sigilosa, em outros termos, não pode ter publicidade geral.
Destaca também outros pontos para a realização da operação, como os indícios de materialidade, isto significa que deve haver a mínima prova da existência da organização criminosa, fundamentado no art. 10, § 2º da Lei nº 12.850/2013, e o prazo máximo de seis meses para a investigação, consoante ao art. 10, § 3º da Lei nº 12.850/2013, sendo possível a renovação se comprovada a necessidade.
Outro requisito, presente no § 4º, art. 10 da Lei nº 12.850/2013 é a apresentação de relatório circunstanciado elaborado pela autoridade policial responsável pelos agentes infiltrados, esse relatório deve ser aprovado pelo juiz a cada final de período. O relatório é fundamental para o magistrado acompanhar a atividade efetuada e conceder ou não prorrogação para eventual pedido, bem como é importante o conhecimento do Ministério Público, para que se manifeste antes da autorização de prorrogação.
Diante do exposto, nota-se que o procedimento para que seja realizado este tipo de investigação é muito cauteloso, e que qualquer excesso do agente infiltrado na organização criminosa poderá ocasionar danos ao processo, como a nulidade das provas, bem como gerar responsabilidade ao agente, por descumprimento de ordem legal/judicial.
7. DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE INFILTRADO
É fato que para assegurar a integridade da operação e de sua própria segurança, o agente infiltrado deve agir como se fosse um legítimo membro de uma organização criminosa.
Restando claro que a operação sigilosa deve ocorrer atendendo a proporcionalidade presente no art. 13 da Lei nº 12.850/2013, a seguir:
Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa (BRASIL, 2013).
Acerca do dispositivo mencionado, Mendroni (2020) leciona que a conduta do agente infiltrado deve ser adequada aos termos e limites da autorização judicial, e que caso cometa excessos, responderá administrativa e/ou judicialmente. No entanto, cabe ao próprio policial ponderar sua atuação com os limites fixados pelo juiz, pois haverá situações em que terá que agir visando a finalidade da investigação, e no entendimento de Mendroni, sendo justificada a ação diante das circunstâncias, o agente não poderá responder por excessos.
Em consonância com o pensamento de Mendroni, Cleber Masson e Vinícius Marçal (2018) discorrem que o agente infiltrado deve observar os limites temporais, espaciais e investigatórios da autorização judicial, para que não se configurem excessos em sua atuação. Para contextualizar possíveis excessos que o policial infiltrado poderia cometer, em sua obra, apresentaram o seguinte exemplo:
Exemplo 1: “O agente se infiltra em organização criminosa voltada a delitos financeiros; não há cabimento em matar alguém somente para provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito financeiro. No primeiro caso, o agente responderá por homicídio e não poderá valer-se da excludente, visto a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da investigação. No segundo, poderá invocar a inexigibilidade de conduta diversa, pois era a única atitude viável diante das circunstâncias (MASSON e MARÇAL, p. 323, 2018).
Assim, a permissão dada, atualmente, ao agente infiltrado poder praticar crime, desde que obedecida à devida proporcionalidade, configura-se, conforme previsto no art. 13, verdadeira inexigibilidade de conduta diversa, excluindo, portanto, a sua culpabilidade. Diante disso, a conduta praticada pelo agente será típica e ilícita, porém, ocorrerá a isenção da pena (LIMA, 2014).
Em síntese, havendo anuência judicial para que um policial adentre em uma organização criminosa, buscando obter provas e/ou informações, o agente ganha a permissão estatal para cometer delitos, com isso, recebendo isenção de pena. Ocorre que o agente não poderá exceder-se, pois se o fizer, deixará de ter a permissão estatal e consequentemente terá de responder aos ilícitos praticados durante as investigações.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou pesquisar o limite da infiltração do agente policial dentro das organizações criminosas na busca de produção de provas. Num primeiro momento, é perceptível a dificuldade em conceituar e tipificar o crime organizado, bem como em enfrentar este tipo de mal no Brasil, dado a sua estrutura e evolução constante.
É necessário pontuar que a Lei nº 9.034/1955, foi a primeira norma que tratou a respeito da infiltração dos agentes em organizações criminosas, mas ela foi omissa no que diz respeito ao funcionamento dessa prática. Atualmente essa prática investigativa está positivada em diversos diplomas normativos, como na Lei de Drogas e na Lei de Lavagem de Dinheiro.
A infiltração policial, que decorre da Lei n. 12.850/2013, nasceu como um meio extraordinário de enfrentar a problemática que é o crime organizado. A partir desse ponto, surge a necessidade de entender quais os limites da atuação policial durante a infiltração dos agentes nas organizações criminosas.
Restou claro que o agente policial poderá vir a cometer delitos, sendo de certa forma um resultado intrínseco no que tange à atividade que lhe fora designada. Para infiltração em organização criminosa, o agente policial deverá receber autorização judicial, que constará de forma detalhada os dados da operação.
Assim, o agente infiltrado deve observar os limites determinados na autorização judicial, uma vez que os atos deste agente poderão ocasionar a nulidade da prova por vício, caso instigue outrem à prática de ilícito. Além de que, consoante ao art. 13 da Lei nº 12.850/2014, o agente que exceder os termos e limites estabelecidos na autorização judicial responderá judicialmente e/ou administrativamente por seus atos.
Em suma, havendo o devido respeito à proporcionalidade que impõe o art. 13, da Lei 12.850/2014, restará aplicada a excludente de culpabilidade na hipótese em que o agente tenha cometido delitos no momento da infiltração.
Desse modo, percebe-se que o agente tem uma espécie de “permissão”, no que se refere à possibilidade de cometimento de crimes, todavia, deve ser observada a necessidade e a proporcionalidade que dispõe o referido mandamento normativo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3688.htm>. Acesso em: 15 de nov. de 2022.
BRASIL. Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e as Leis nºs 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, e 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2012/lei/l12694.htm>. Acesso em: 29 de abr. de 2021.
BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em: 29 de abr. de 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. 191 páginas. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo/SP, 2010.
LABRONICI, Rômulo Bulgarelli. Sorteio de bicho: uma análise do lazer para fora da lei. Revista de História do Esporte, v. 7, n. 2, 2014.
LIMA. Eduardo Pacheco de Mello. Agente infiltrado: garantir ou punir (a dupla face do princípio da proporcionalidade). 58 páginas. Monografia (Curso de Graduação em Direito) – Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Santa Maria/RS, 2014.
MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime Organizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime Organizado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2020.
MONTEIRO, Andreazza Silva. Aspectos legais da infiltração policial em organizações criminosas como meio de obtenção de provas. 76 páginas. Monografia (Curso de Graduação em Direito) – Universidade Católica do Salvador (UCSal), Salvador /BA, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2020.
RASCOVSKI, Luiz. Entrega vigiada: meio investigativo de combate ao crime organizado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
ROCHA, Davi Cordeiro Mesquita. Limites da produção da prova: a infiltração dos agentes policiais nas organizações criminosas. 72 páginas. Monografia (Curso de Graduação em Direito) – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza/CE, 2015.
SILVA, Ivanilo Alves da. Jogo do bicho: contravenção ou crime?. 64 páginas. Monografia (Curso de Graduação em Direito) – Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU), São Paulo/SP, 2006.
1, 2Acadêmicos do curso de Direito do Centro Universitário São Lucas.
3Docente do curso de Direito do Centro Universitário São Lucas. Graduada em Direito. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal.