UNBORN LAW: PROGENY AND SUCCESSION IN CIVIL LAW
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7317208
Igor Rodrigues
RESUMO
Este artigo tem como objeto de estudo o nascituro e sua sucessão no direito civil. Esse diploma normativo é de suma importância para que o cidadão brasileiro possa conhecer a respeito do nascituro e sobre seus direitos de sucessão. O nascituro e seus direitos é uma questão que já tem suas discussões no início da civilização, com cada povo tratando o assundo de sua maneira, até chegar nos dias atuais, em nossa legislação. Assim, o objetivo deste artigo é mostrar a importância do reconhecimento do direito a sucessão do nascituro, tendo como suporte teórico a doutrina, legislação pertinente. A metodologia deste estudo caracteriza-se como um estudo bibliográfico e o método de compilação. Conclui-se ser fundamental a discussão dos direitos dos nascituros, pois possibilitará um acesso maior a justiça por parte destes que não possuem a defesa necessária.
Palavras-chaves: Nascituro. Sucessão. Direito Civil.
ABSTRACT
This article has as its object of study the unborn child and its succession in civil law. This normative diploma is of paramount importance for the Brazilian citizen to know about the unborn child and about his succession rights. The unborn child and their rights is an issue that already has its attempts at the beginning of civilization, with each people treating the world in their own way, reaching the present day, in our legislation. Thus, the objective of this article is to show the importance of recognizing the right to succession of the unborn child, having as theoretical support a relevant legislation. The methodology of this study is characterized as a bibliographic study and compilation method. It is concluded that the discussion of the rights of unborn children is fundamental, as there will be greater access to justice for those who do not have a necessary defense.
Keywords: Unborn. Succession. Civil right.
1. INTRODUÇÃO
O atual artigo tem como finalidade apresentar o tema “DIREITO DO NASCITURO: o progênie e a sucessão no direito civil”. O conhecimento dos direitos do nascituro é de suma importância, visto que, o mesmo possui os mesmos direitos de um cidadão comum, porém com pouco reconhecimento por parte das pessoas. Dessa forma, é imprescindível o estudo dos nascituros e seu acesso ao direito de sucessão.
Logo, a escolha desse tema se deu pelo fato que a noção dos direitos dos nascituros é de extrema importância para que sejam protegidos. Deste modo, tendo em vista ser de suma necessidade introduzir tal conhecimento o quanto antes nos indivíduos, destacando a evolução histórica do tema e como tais direitos são entendidos hoje pela legislação e doutrina. Posto isto, a escolha desta temática teve como referência a necessidade que os nascituros têm de terem seus direitos protegidos.
Diante o tema foi instituído o seguinte problema de pesquisa: Qual a importância de proteger os direitos do nascituro? Assim, o objetivo geral deste artigo foi como são tratados os nascituros e seus direitos no Brasil, tendo como suporte teórico a doutrina, legislação constitucional e infraconstitucional pertinente, assim como na jurisprudência. Os objetivos específicos foram analisar a evolução história dos direitos do nascituro; analisar o Direito sucessório e os direitos de sucessão do nascituro.
A metodologia deste estudo caracteriza-se como um estudo bibliográfico uma vez que os dados foram coletados através de fontes secundárias e o método de compilação que tem por objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema (fenômeno a ser investigado), através de reunir, reunir textos de autores diversos.
2 O NASCITURO
A discussão que concerne ao início da vida humana sempre foi uma constante em todos os meios, seja ele científico-filosófico ou até mesmo religioso de todas as sociedades, e em todos os tempos. Cada segmento tem o objetivo de informar, segundo pressupostos próprios, a gênese da vida humana, ou seja, o momento específico a partir do qual estaria concebido um ser humano, vivo.
A terminologia do nascituro vem do latim nasciturus, e de acordo com o código civil brasileiro, é o ser desde a concepção até o nascimento com vida cujos direitos a lei põe a salvo. Nascituro é o ser que foi concebido, e que ainda está no útero, ou seja, ainda não nasceu. E logo então, este ser torna-se um recém-nascido, com vida ou não, uma vez que sem vida é denominado de natimorto (SIDOU, 2016).
2.1 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA VIDA
Os numerosos campos da ciência inclinam-se há tempos sobre este tema, e por conseguinte, há conclusões diversas. Concomitantemente, será observado no decorrer deste trabalho, o momento do início da vida é suma importância à ciência jurídica, em virtude dele depende a verificação da existência de um sujeito, da atribuição de personalidade jurídica e capacidade para ser sujeito de direitos, assegurando proteção.
O direito à vida, protegido pela Constituição Federal, é um pressuposto para o exercício dos demais direitos fundamentais previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro, é o direito que sustenta todos os outros, tendo em vista que, a vida antecede qualquer outro tipo de regra. Assim, pode-se inferir que é um direito concreto do jusnaturalismo, um direito natural. Nesse sentido, temos que a vida é a base para que qualquer outra coisa possa acontecer, que além de um bem próprio pessoal, é o alicerce da existência humana.
Por ser uma garantia indispensável, o direito à vida ainda é um assunto muito debatido. Entretanto, essa garantia só foi priorizada após as grandes tragédias ocorridas na Primeira e Segunda Guerra Mundial, em que milhares de vidas foram perdidas, de formas cruéis e desumanas.
Entretanto, após estes acontecimentos, foram firmados tratados com o objetivo de proteger a vida humana e garantir a o seu desenvolvimento com dignidade, como por exemplo, a Declaração Universal dos direitos Humanos, documento que espelha várias constituições, firmando em leis a proteção do ser humano.
Desta forma, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, visando garantir o direito à vida, preceitua que toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. E que estes direitos são para todos, independentemente de raça, sexo, nacionalidade, etnia, religião ou qualquer outra condição. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948)
2.2 O INÍCIO DA PERSONALIDADE
As primeiras civilizações foram formadas por grupos de pessoas com características e objetivos semelhantes, a fim de buscarem estabilidade e união para defenderem interesses próprios. Clóvis Bevilácqua (1929. p.58) afirma que, para todo agrupamento de homens é necessário proteção particular do direito, uma vez que acima do interesse coletivo, existe o individual.
O atual Código Civil Brasileiro, regulamenta as relações jurídicas das pessoas físicas e jurídicas que estão inseridas na sociedade. O Código Civil dispõe sobre diversos tópicos, como por exemplo, a família, a vida e a morte da pessoa física, a relação de propriedade, o casamento, entre tópicos. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.)
Como já dito, o Código Civil é responsável por regular a vida em sociedade no geral, criando as normas necessárias para que a vida social das pessoas possa perpetuar-se com ordem, concernindo os direitos individuais e estabelecendo os deveres dessas mesmas pessoas.
Por regulamentar questões particulares de pessoas físicas e jurídicas, o Direito Civil é classificado um segmento do direito privado, embora o Estado tenha intervenção em algumas decisões e no ordenamento de como litígios civis funcionam, exemplo disso: a regularização de posse e propriedade.
O conceito geral da personalidade civil parte da ideia de que uma pessoa, tenha capacidade de adquirir direitos e ao mesmo tempo possuir deveres na sociedade. Para delimitar o início da personalidade jurídica é interessante ressaltar o conceito de capacidade, que no ordenamento jurídico brasileiro se distingue entre duas espécies, sendo a capacidade de fato ou de exercício e a capacidade de direito ou de gozo.
A capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para exercer sem intermediário os atos da vida civil (PINTO, 2020). Um direito que nem todas as pessoas gozam, podendo ser, segundo os artigos 3º e 4º do Código Civil, absolutamente ou relativamente incapazes. Na esfera da incapacidade absoluta o sujeito necessita de estar representado por pessoa com a capacidade civil plena, e na incapacidade relativa impõe que o sujeito de direitos deve estar assistido por uma pessoa com capacidade civil plena.
Já na capacidade de direito ou de gozo, Tartuce (2019) traz em sua obra de direito civil, que qualquer ser humano, é uma pessoa de direitos e deveres, independente de quaisquer formalidades e documentos, ou seja, exige-se apenas a figura da pessoa para se ter direitos e gozar-se destes.
Ao adquirir a personalidade jurídica, o sujeito encontra-se apto a praticar todos os atos e negócios a ele assegurados juridicamente, direito este resguardado conforme o código civil brasileiro em seu artigo segundo, que a personalidade civil começa do nascimento com vida, mas que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos dos nascituros. Porém tal entendimento não é singular, e possui outras correntes para definir o momento em que o ser possuirá personalidade jurídica.
2.3 CORRENTES DOUTRINÁRIAS: Início da Personalidade Civil
As correntes doutrinárias, nada mais são, do que as construções jurídicas elaboradas pelos juristas, ou seja, são os textos e livros produzidos que tratam de determinados temas do direito e ajudam a sistematizar as normas jurídicas, interpretando textos legais e criando novos institutos jurídicos. Assim, a doutrina tem importante função, não só ordenadora do sistema, como criativa. (HAUER, 2015)
No atual cenário jurídico brasileiro, não existe nenhuma súmula que resguarde os direitos aos nascituros. No que se refere as três correntes da aquisição de personalidade, Natalista, Concepcionista e por fim a Corrente Condicional, o direito brasileiro aplica a Teoria Natalista, porém, cada vez mais, a Teoria Concepcionista ganha espaço nas decisões judiciais, por acatar e ter maior adaptação aos direitos humanos e ao sistema infraconstitucional brasileiro, a sociedade.
Assim, faz-se necessário analisar as três correntes doutrinárias que versam sobre o momento da aquisição de personalidade jurídica de maneira mais detalhada.
2.3.1 Corrente da personalidade natalista
A corrente natalista expressa que para a aquisição da personalidade civil deve-se nascer com vida, não sendo o nascituro, ainda, um sujeito de direitos, uma vez que a legislação brasileira, ao definir o início da personalidade, preceitua que é necessário o nascimento. Está corrente é adotada por vários juristas brasileiros, onde usam como embasamento a primeira parte do artigo 2º do Código Civil Brasileiro. Nesse entendimento, de acordo com a teoria natalista, o nascituro apenas possui expectativa de direitos.
O grande indagamento recorrente desta teoria é: O que seria o nascituro uma vez que não pode ser considerado como pessoa, seria um objeto ou até mesmo uma coisa? E para os doutrinadores adeptos a tal teoria a resposta é sim, tendo em vista a condição de estar ainda no ventre materno, “não há em que se falar em personalidade” (DANTAS, 2020.)
A corrente natalista desampara também as novas técnicas de reprodução assistida como por exemplo a inseminação artificial e a Fertilização in vitro. Deixando o embrião indefeso, ao seu direito de vida. Explica Neves (2012), que a corrente natalista não considera as atividades orgânicas, motoras e cerebrais, como garantidora de direitos ao nascituro, gerando desaprovação dos outros doutrinadores, uma vez que são simples sinais de vida e que são desconsiderados deixando de lado garantias mínimas deste ser.
2.3.2 Corrente da personalidade condicional
Esta teoria caracteriza a existência de personalidade jurídica desde o momento da concepção, entretanto, seus doutrinadores sustentam que há uma dependencia ao nascimento com vida, tendo então o seu caráter condicional. Condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro vem ao mundo com vida, sua personalidade retroage à data de sua concepção. (VASCONCELOS, 2010, p. 32).
Saraiva (1940), doutrinador da presente tese jurídica, interpreta o artigo 2º do Código Civil, explicando que o nascituro, juridicamente possui direitos, porém esses direitos estarão reservados para o momento do nascimento, ou seja, um direito futuro e incerto, de uma eventual consumação.
Limongi França (1980, p.143) critica esta teoria, para ele, ela serveria de base para a ideia de que a personalidade só iniciaria depois do nascimento, em seu ponto de vista, estariam equivocados, já que o início da personalidade jurídica inicia na concepção. Ressalta também dizendo que o nascimento é para que a capacidade jurídica se concretize e não é para que a personalidade se inicie.
E por fim, os concepcionistas, sejam eles ligados a corrente condicional ou não, ao se depararem pelo mal zelo da legislação brasileira, em âmbito cível ou penalista, ou em até mesmos casos trabalhistas, concluem que o nascituro é sim portador de personalidade, desde a concepção, titulares de direitos e que devem ser taxados como pessoa.
2.3.3 Corrente da personalidade concepcionista
Conhecida como corrente verdadeiramente concepcionista, está teoria atribui aos nascituros a personalidade jurídica e todos os direitos a eles reservados desde o momento da concepção, como o próprio nome já diz. Segundo Franco Montoro, o nascituro é pessoa, pois todo titular de direito, juridicamente, é pessoa.
Os doutrinadores da concepção, fundamentam esse entendimento aos direitos que estão interligados aos nascituros, mas que independem do nascimentos para serem assegurados. O ECA – Estatuto Da Criança e do Adolescente positiva direitos personalíssimos aos nascituros, como direito à alimentação, á saúde e, principalmente, direito a vida. Defendida por Teixeira de Freitas, Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p.342) , dentre outros, dispõe, que há vida desde o momento da concepção. Portanto, o sujeito adquire capacidade de direitos. Essa teoria concepcionista já é adotada pelos códigos civis do Peru, México, Paraguai e da Argentina.
Assim, é importante diferenciar a personalidade da capacidade, uma vez que a atribuição de capacidade a uma pessoa está ligada a aquisição de direitos e deveres, enquanto a capacidade é a medida jurídica de determinada pessoa. Para ser pessoa é necessário apenas o requisito de existência, porém para ser capaz é necessário toda uma série de pressupostos. (DINIZ, 2007, p. 114).
Ferrenha (1998, p.50), defensora da corrente concepcionista, descaracteriza o entendimento dos autores natalistas sobre o já citado artigo 2º do Código Civil, e esclarece que esta norma consagra a teoria concepcionista quando a lei põem a salvo os direitos do nascituro, uma vez que a função da lei será sempre resguardar sua população e não lhe desabrigar seus direitos.
França (2016), narra que, apesar de o nascituro ser considerado pessoa, possuidor de personalidade, ele deverá sempre ser representado por não gozar da capacidade de agir, juntando se aos absolutamente incapazes e as pessoas jurídicas, que também são possuidores de personalidade mas que não exercem de fato tal direito.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ, vem adotando cada vem mais a teoria concepcionalista, pode-se citar vários julgados como exemplos: Recurso Especial (Resp.) 399.028/SP em que foi proferido danos morais ao nascituro pelo falecimento paterno ocorrido antes do nascimento; Resp. 1.487.089/SP no qual um comediante expôs afirmações ofensivas sobre o bebê de uma artista ainda grávida, nota-se então, uma certa evolução da legislação a fim de resguardar os direitos das crianças brasileiras que ainda não nasceram.
Outro exemplo de proteção aos nascituros, que também ampara a gestante, é a Lei 11.804/08, que disciplina sobre os alimentos gravídicos, que traz o direito aos alimentos da gestante e concomitantemente a criança intrauterina. A lei faz alusão também ao direito de assistência médica, psicológica, medicamentos e demais prescrições que o juiz poderá considerar pertinentes à proteção da gestante e do nascituro.
Por fim, independentemente da personalidade do individuo ou de sua capacidade jurídica, as normas constitucionais devem ser ligadas à essência da pessoa humana, é sobre a dignidade do individuo, e mesmo não tendo discernimento para entender a necessidade de seus direitos, deve-se ter zelo pelos nascituros, uma vez que são eles o futuro da nação.
3 A SUCESSÃO
Na Grécia e Roma antiga, observa-se a primeira forma de sucessão, no âmbito religioso, em que as famílias faziam rituais para passar os pertences de uma pessoa que faleceu para o primogênito, que deveria ser homem. Tal culto era realizado no local onde se enterravam os familiares mortos, na própria propriedade. (LEITE, 2004, p. 25)
O direito das sucessões tem sua evolução histórica clara com a instituição da Lei das XII Tábuas, em que condia ao pai de família tinha total poder para dispor de seu patrimônio depois que o mesmo morresse. Em caso de morrer sem deixar testamento, a sucessão ocorreria, seguindo, no caso, três diferentes classes de herdeiros: sui, agnati e gentiles. (GONÇALVES, 2008, p. 23)
Nestes tempos, o ato sucessório era mais visto como uma homenagem à pessoa que morreu, uma forma de honrar sua memória, passando seus itens ao filho mais velho para que este, de alguma forma, desse continuidade na vida do falecido e o honrasse. Tudo isso era visto como uma espécie de ato espiritual.
“Em todos os povos primitivos, de modo geral, havia características comuns: os direitos patrimoniais não se partilhavam, mas pertenciam à família. Com a morte do pai, a administração passava ao filho primogênito, sempre do sexo masculino. E nestes sistemas (em que só o filho primogênito herdava), ficava o patrimônio nas mãos de um ramo familiar. O primogênito tornava-se opulento. Os demais filhos trabalhavam para aquele, a quem ficavam subordinados, e numa situação econômica inferior.” (RIZZARDO, 2008, p. 5)
Pode-se observar que esta noção de direito sucessório não abrangia a mulher, e que os costumes eram voltados a uma tradição que visava a continuação da propriedade na própria família. Com isso, o primogênito passava a ter um poder familiar sobre os outros irmãos, pois possuía todos os itens da herança. De tal modo que os outros descendentes lhe ficavam submissos.
De acordo com a doutrina, o direito das sucessões tem sua origem no direito de alguns povos antigos, como os egípcios, hindus e babilônicos, já que possuem as leis mais antigas conhecidas, tornando-se as bases do direito moderno. Outra lei que merece igual atenção é o Código Justiniano, que apresentava noções muito avançadas a respeito de sucessões. (CARVALHO, 2008)
É notável o fato de que as leis e tradições de povos antigos ajudaram a criar e desenvolver o que hoje conhecemos como direito da sucessão, e por ver como os antigos povos lidavam com tal assunto é possível ver sua importância para a sociedade.
De acordo com Dias (2011), as transferências de bens entre as pessoas pode ocorrer por vontade das partes ou por causa da morte de alguém com patrimônio. O primeiro caso de sucessão é inter vivos, em que as pessoas estão vivas. O segundo caso é transferência causa mortis, que ocorre mediante a morte de alguém.
No Brasil após o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito de família tomou uma maior amplitude, expandindo possibilidade de se contemplar direitos às uniões conjugais formadas de forma diversa da união civil.
Segundo Foz (2014), a Constituição Federal de 1988 apoiada na dignidade da pessoa humana, fez com que o casamento deixasse de ser o modelo oficial de família, passando a ocupar um espaço ao lado de outras entidades, como a união estável e a família monoparental, havendo clara opção pelo vínculo de afetividade. A proteção dos direitos sucessórios do cônjuge atingiu seu ápice, enfim, com o Código Civil de 2002, que, trazendo uma série de inovações quanto à matéria, elevou o cônjuge à condição de herdeiro necessário, inclusive em concorrência com os componentes das duas primeiras classes preferenciais (descendentes e ascendentes)
3.1 Direito Sucessório
O Direito da Sucessão se trata da totalidade de leis a respeito da transferência dos bens de uma pessoa, após sua morte, para outra pessoa, o herdeiro, seja por testamento ou até mesmo pela lei. No Código Civil de 2002, os artigos de 1.784 ao 2.027 discorrem sobre as sucessões, dividindo-as em quatro títulos: I. Da sucessão em geral (regras de transmissão, aceitação, renúncia e excluídos da herança, herança jacente e petição de herança); II. Da sucessão legítima; III. Da sucessão testamentária; IV. Do inventário e da partilha.
A morte de uma pessoa coloca um fim na posse do patrimônio, acaba com a vida corpórea, mas ainda resta a alma do falecido, por ser esta imortal. Entretanto, os bens materiais precisam de um corpo para estarem ligados, o que torna necessário que as pessoas que estão vivas os possuam, com titularidade, de maneira que os itens de pessoas falecidas possam ser novamente pertencentes a outra pessoa viva. (RIZZARDO, 2008 p. 31)
De acordo com Beviláqua (1976), tal direito é o conjunto de princípios para a transferência dos bens de uma pessoa após sua morte para um herdeiro. No mesmo assunto, Rodrigues explica o seguinte:
“A ideia de sucessões sugere, genericamente, a de transmissão de bens, pois implica a existência de um adquirente de valores, que substitua o antigo titular. Assim, em tese, a sucessão pode operar-se a título oneroso, inter vivos ou causas mortis. Todavia, quando se fala em direito das sucessões entende-se, apenas a transmissão em decorrência de morte, excluindo-se, portanto, do alcance da expressão, a transmissão de bens por ato entre vivos.” (RODRIGUES, 2002, p. 27)
De algum modo, a sucessão passa uma sensação de alargamento da pessoa, ou até mesmo de minimizar a falta que uma pessoa faz ao partir desta vida, de maneira especial quando obras que mostram o ser do falecido são feitas, tornando-o ainda presente nas memórias das pessoas que restaram. (RIZZARDO, 2005, p. 31)
Desde os tempos antigos, a sucessão é vista de algum modo, como a extensão de uma pessoa após sua morte, como se sua vida continuasse nos bens pessoais que passarão para os herdeiros. Tal visão visa confortar os parentes vivos, que terão o patrimônio do falecido consigo, e, de tal modo, a herança não ficara perdida ou com outras pessoas que não fazem parte do grupo familiar.
Ainda sobre o pensamento de alguns autores, Cahali (2003) ressalta que entende o direito sucessório como o conjunto de regras e complexo de princípios jurídicos pertinentes à passagem da titularidade do patrimônio de alguém que deixa de existir aos seus sucessores”. Assim, enfatiza que a base deste direito se dá através da individualização da propriedade, possibilitando desta forma a titularidade do conjunto de bens do falecido.
3.2 Capacidade Sucessória
Sobre capacidade sucessória, José Filho (2004) diz que não deve ser confundida com capacidade civil, já que está se trata do poder que um cidadão tem para gozar dos atos da vida civil, e a capacidade sucessória é a propensão que as pessoas têm para herdar o patrimônio passado pelas pessoas falecidas.
Quando se fala em capacidade sucessória, é fundamental que se fale sobre a legitimidade dos herdeiros e suas capacidades de sucessão. Uma observação muito importante é que a legitimação sucessória se dá ao tempo da abertura da sucessão. (Diniz, 2005)
A primeira coisa a se fazer quando verificar se o herdeiro realmente possui tal condição é checar sua qualidade, que é comprovada na ordem de vocação hereditária ou por determinação da Lei, no caso de sucessão legítima, não podendo faltar quando instituído por disposição de última vontade do falecido, no caso de sucessão testamentária. Na pretensão da herança, há uma exigência de título, ou fundamento, jurídico de direito hereditário. (CAHALI, 2014, p. 117)
A lei vigente no momento em que a sucessão é aberta é quem determina a legitimidade sucessória, como determina o artigo 1.787 do Código Civil, usando como regra o direito intertemporal. Nesta data, a pessoa que espera ser herdeira já deve ter nascida, ou, pelo menos, concebida, como ordena o artigo 1.789 do mesmo código citado. Estas duas normas tratam da legitimidade passiva na sucessão testamentária e legítima. (DIAS, 2011, p.118)
Dias (2011) também alega que as pessoas jurídicas não têm capacidade ativa para fazer testamento, por um simples motivo de não serem pessoas físicas, deste modo, sem capacidade sucessória para sucessão legítima, mas podendo ser beneficiárias nos testamentos. No quesito de legitimidade passiva, ainda é dito que pode ser tanto legatária quanto testamentária, seguindo os preceitos do artigo 1.799 II, estando constituídas.
Os nascituros também são tratados pela lei no assunto de sucessão, conforme Gonçalves:
“A regra geral segundo a qual só tem legitimação para suceder as pessoas nascidas por ocasião da abertura da sucessão encontra exceção no caso do nascituro. De acordo com o sistema adotado pelo Código Civil acerca do começo da personalidade natural (art. 2º) tem-se que o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser. […] Todavia se por ventura nascer morto o feto, não haverá aquisição de direitos, como se nunca tivesse existido. Com isso nem recebe nem transmite direitos. Nesse caso a herança ou cota hereditária será devolvida aos herdeiros legítimos do de cujus, ou ao substituto testamentário, se tiver sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão. Dita, como regra geral, que estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Só as pessoas vivas (ou já concebidas) ao tempo da morte do autor da herança podem ser herdeiras ou legatárias.”(GONÇALVES, 2014, p. 69-70)
Assim, diante de toda a temática ligada ao direito sucessório, frente sua constante evolução no ordenamento jurídico brasileiro, cumpre analisar as situações cotidianas que se apresentam, especialmente no tocante à sucessão do nascituro.
4 DIREITO DE SUCESSÃO DO NASCITURO
Como qualquer pessoa, o nascituro é merecedor de direitos, inclusive à vida. Apesar de não possuir capacidade de exercício de seus direitos, outros podem agir por ele, como seus pais ou outras pessoas interessadas. Adahyl Lourenço Dias pensa da seguinte maneira:
Não gozando de capacidade de agir, não podendo exercer por si mesmo os atos da vida jurídica, deverá o nascituro sempre ser representado. Aliás, o mesmo se dá com os menores impúberes e as demais pessoas absolutamente incapazes, bem como as pessoas jurídicas que, embora dotadas de personalidade, não têm, jamais, capacidade de fato. Todos exercem igualmente os atos jurídicos por meio de representante, isso porque se os nascituros são representados sempre que lhes competir a aquisição de bens, dando-se-lhes curador ao ventre, deve-se concluir que já existem e que são pessoas, pois, o nada não se representa.
A Constituição Federal brasileira garante o direito à sucessão, o que assegura a transferência de patrimônio familiar. Como apresenta Diniz (2018, p. 34) […] “a morte é o fato jurídico que transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito adquirido a herdeiro senão após o óbito do de cujus”.
No Brasil, a legislação civil adota a teoria Natalista, já que no artigo 2º do Código Civil de 2002 é dito que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. De acordo com a Lei, o nascituro, de fato, possui direitos, mas apenas alguns só estão disponíveis após o nascimento. Segundo o ordenamento jurídico, o que o nascituro realmente tem é apenas uma expectativa de vida.
Para Silvio de Salvo Venoso (2005), não se deve pensar que o nascituro possua personalidade do modo que o ordenamento concebe pelo fato deste ter uma proteção legal. Assim, pelo fato do nascituro ter capacidade para atos específicos, não, necessariamente, significa que lhe foi atribuída personalidade pelo ordenamento. (VENOSA, 2005, p. 153.) Desde a Roma antiga, os nascituros já tinham seus direitos protegidos. De acordo com Washinton de Barros Monteiro: “Paulo já afirmava que nasciturus pro jam nato habefur quando de eius commodo agitur”, o que quer dizer que o nascituro é tido como nascido, nos casos em que seus interesses são ameaçados, mostrando uma preocupação com o nascituro. (MONTEIRO, 2007, p. 64).
Ainda na Roma antiga, é possível encontrar diferentes textos que apresentam contradição, em que duas teorias são apresentadas: a natalista, que alega que o nascituro nada mais é do que algo que sai das entranhas da mãe, não possuindo direito algum; e a teoria concepcionista, que defende o nascituro como um ser humano, e por isso portador de direitos, devendo este ser tratado como ser humano, com direito à sucessão. (FIUZA, 2004, p.118-119).
O nascituro pode ser definido como alguém já concebido, diferente de todos os casos em que não há concepção, podendo se tornar portador de direitos no futuro, o que dependerá se este nascer vivo, sendo assim de prole eventual. Tal ideia relembra o conceito de direito eventual, tratando-se de direito de mera situação de potencialidade, no caso, de formação. (VENOSA, 2005, p. 153.)
A teoria concepcionista determina que o nascituro já possui personalidade civil desde que ocorre a concepção, não sendo necessária, como nos outros casos, o nascimento com vida. Esta teoria, diferente das demais, defende que o nascituro já possui personalidade civil no momento de sua concepção, e não é necessário para tal o nascimento com vida. Esta teoria coloca o nascituro tendo direito à personalidade, e, de mesmo modo, tendo acesso a todos os valores devidos à pessoa humana, presentes na legislação brasileira, tudo isso ainda em desenvolvimento uterino.
Teixeira de Freitas alega que as pessoas consideram como nascidas as pessoas que já foram formadas no ventre materno, e a lei preserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento. Atualmente esta teoria é adotada por muitos doutrinadores renomados, como Renan Lotufo, Silmara Juny A. Chinellato, Maria Helena Diniz, Pontes de Miranda, Flavio Tartuce e Rubens Limongi França entre outros renomados doutrinadores.
O nascituro tem seus direitos resguardados desde o momento da concepção, já que a partir de tal evento passa a ter a existência e vida orgânica e vida biológica própria, independente da sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intrauterina, o mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e o direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido. (DINIZ, 2002, p. 113) O nascituro, nesta teoria, passa a possuir seus direitos desde a concepção, pois com este evento ele passa a ter vida orgânica própria, que é possui independência de sua mãe. Esta teoria se sobressai sobre as demais por ser mais eficiente, o faz ser a mais aceita pelos doutrinadores, sendo defendida e aplicada em todo o ordenamento jurídico brasileiro.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após chegar ao término deste estudo percebe-se que estudar os direitos de sucessão do nascituro é de suma importância, porque tais diretos possuem diversos pontos de vista, sendo necessário diferenciar cada um e analisar suas teorias. Analisando como os povos antigos julgava os direitos dos nascituros, é possível perceber que a mesma divisão de opiniões sobre o tema se mantêm atualmente, com algumas teorias divergindo entre si. Destaca-se que a legislação nacional enxerga os nascituros como portadores de direitos, possuindo sim, direito a sucessão. Visto que, como entendimento majoritário, a teoria concepcionista, que é a adotada no Brasil, coloca os nascituros como possuidor de personalidade jurídica desde a sua concepção.
REFERÊNCIAS
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FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. – 8. ed. rev., atual e ampla. – Belo Horizonte, Del Rey, 2004
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