REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7295330
Thalita Carolina da Silva Almeida
Orientador: Me. Rafael Rodrigues Alves
RESUMO
A presente pesquisa busca traçar considerações sobre os direitos da personalidade e a tutela da personalidade digital, com isso, utilizou-se a metodologia qualitativa, tendo como método a revisão de literatura, realizada por meio de doutrinas, artigos científicos, sites e dentre outras fontes de informação, essenciais para traçar as questões aqui debatidas. Ao final, é possível observar que o direito tem buscado resguardar a tutela da personalidade digital.
Palavras-chave: Personalidade digital; Direitos da personalidade; Tutela.
ABSTRACT
The present research seeks to outline considerations about the rights of the personality and the protection of the digital personality, with this, the qualitative methodology was used, having as a method the literature review, carried out through sources of doctrine, scientific articles, websites and methods. of literature review, carried out through literature sources, scientific articles essential information for issues such as discussed here. In the end, it is possible to observe that the law has sought to protect the protection of the digital personality.
Keywords: Digital personality; Personality rights; guardianship
- INTRODUÇÃO
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade imprescindível de todo indivíduo, tendo a pressuposto da igualdade de direitos a todos, garantindo a liberdade e dignidade de cada indivíduo, cabe ao direito exercer a proteção da dignidade da pessoa humano, sendo que a dignidade da pessoa humana se inicia desde a concepção sendo então que não precisa do nascimento com vida e permanece com a pessoa independente dos seus comportamentos em sociedade, dessa forma o ser humano é dotado de dignidade.
Dentro deste aspecto, surge o conceito de direitos da personalidade que ganharam destaque com a CF/88 nesse sentido, o objetivo aqui delimitado é de discorrer sobre os direitos da personalidade sob o viés da tutela da personalidade digital.
Neste aspecto, os objetivos específicos são: discutir sobre o que vem a ser personalidade civil; discorrer sobre a personalidade digital, e por fim, traçar considerações sobre a proteção da personalidade digital e a responsabilidade civil.
Com isso, a pergunta que fundamenta a presente pesquisa é: há tutela para a proteção da personalidade digital? A metodologia empregada foi a qualitativa, tendo como método, a revisão de literatura, realizada por meio de doutrinas, artigos e dentre outras fontes de informação.
- A PERSONALIDADE CIVIL
No ordenamento jurídico brasileiro existem algumas teorias sobre quando se inicia a personalidade de um indivíduo, ou seja, em qual momento uma pessoa começa a possuir direitos e poderá atuar no ordenamento jurídico, o novo codigo civil determina que somente com o nascimento com vida começa a personalidade de uma pessoa, mas coloca a salvo desde a sua concepção tais direitos, nesse sentido o código civil não define de fato quando surge o nascimento da personalidade, fazendo dessa forma com que surgisse diversas interpretações. (FERREIRA; PAVONI, 2016)
A corrente majoritária defini a teoria natalista como a correta a ser seguida. Nesta teoria se considera que a pessoa só vai adquirir a personalidade civil após o nascimento com vida, ou seja o nascituro não possui nenhum direito, ainda não é considerado uma personalidade na ordem civil, só será definido como pessoa e poderá contrair direitos e deveres após o nascimento, acerca desta teoria cabe citar o código civil, mais especificamente a primeira parte do artigo 2, pois foi este artigo que inseriu está teoria no ordenamento jurídico, o qual expressa que somente com o nascimento com vida começa a personalidade do ser humano. (FERREIRA; PAVONI, 2016)
Nessa perspectiva, o doutrinador Sérgio Abdala, diz que o nascituro ainda não possui atributos de uma pessoa e por isso não possui nenhum direito inerente da personalidade, sendo apenas uma mera projeção de uma pessoa e só vai conseguir ter os direitos da personalidade depois do seu nascimento com vida, quando enfim poderá ser considerado uma pessoa e assim sendo, se tornara capaz de possuir direitos e assumir obrigações no sistema jurídico.
No entanto existem muitas controvérsias acerca da teoria natalista principalmente nos dispositivos legais, um exemplo é o artigo 124 do codigo penal que proíbe o aborto, dessa forma o nascituro possui a garantia do seu direito a vida, portanto, apesar de somente após o nascimento possuir personalidade, os direitos do nascituro são garantidos na lei, como por exemplo o pedido de alimentos provisórios (SALES; RIBEIRO; SILVA, 2016)
Outra teoria que versa sobre o surgimento da personalidade, é a teoria condicionada a qual por muitos é considerada como uma teoria inspirada na teoria natalista, pois, para a teoria condicionada o nascituro, possui os direitos da personalidade antes do nascimento, como o direito à vida. Mas o nascituro só vai possuir direitos materiais e econômicos no ordenamento depois do seu nascimento com vida. (SALES; RIBEIRO; SILVA, 2016)
Assim como a teoria natalista, a teoria condicionada parte do princípio de que a personalidade só será constituída após a o nascimento com vida mas ela assegura os direitos desde a concepção, dessa forma essa teoria assegura a personalidade desde a concepção no entanto só poderá exercer essa personalidade sob a condição do nascimento com vida, no entanto segundo Ana Luiza Boulos Ribeiro, o problema dessa teoria está no fato que os direitos da personalidade são considerados direitos absolutos, dessa forma não podem ficar condicionados a premissa do nascimento. (SALES; RIBEIRO; SILVA, 2016)
A respeito da teoria condicionada, Rodolfo Pampola e Ana Thereza Meirelis Araujo(2007. P 1.), pontuam que essa teoria assegura os direitos do nascituro desde a concepção mas para que ele exerça esses direitos tem a premissa de que nasça com vida, sem essa premissa do nascimento com vida, o nascituro terá os direitos da personalidade assegurado, mas só poderá exercer os direitos patrimoniais quando ocorrer o nascimento. Dessa forma o feto tem direitos condicional da personalidade, pois tem seus direitos garantidos desde a concepção, mas só de fato irá atuar na vida civil com a condição de nascer com vida.
Além disso, existe também a teoria concepcionista, que assegura ao nascituro desde sua concepção o direito a personalidade. Mesmo antes do nascimento, o nascituro já possui personalidade civil, pois, para essa teoria o nascituro é uma pessoa em ciclo de formação, portanto já possui personalidade. Acerca da teoria concepcionista, Maria Helena Diniz, descreve que o embrião desde sua concepção já possui personalidade civil, pois mesmo antes do nascimento, ele já possui vida e será através desses direitos que ele passará a ter existência. Portanto para essa teoria o nascituro possui seu reconhecimento como pessoa e possui direitos desde a concepção. (SALES; RIBEIRO; SILVA, 2016)
A teoria concepcionista, alega que a vida civil se inicia com a concepção, segundo Silmara Chinelato (1999, p. 307), esta teoria se difere da teoria condiciona porque enquanto na teoria condicionada para exercer os direitos da personalidade tem que existir a premissa do nascimento com vida, na teoria concepcionista alguns direitos e status da personalidade não dependem do nascimento.
Contudo apesar de todas essas teorias sobre o começo da personalidade, a teoria mais aceita no ordenamento jurídico e considerada a majoritária é a Natalista devido ao que está exposto no artigo 2 do codigo civil, dessa forma a personalidade só será caracterizada após o nascimento com vida antes disso não será considerado pessoa o nascituro, ou seja, o nascituro não possui os direitos referentes a personalidade. (MARQUES; PASSOS, 2020)
2.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE CIVIL
No Brasil os direitos referentes a personalidade ganharam destaque na carta magna de 1988, nesse sentido, são definidos os direitos da personalidade aqueles essências para a proteção do ser humano, sendo direitos que garantem sua individualidade e protegem sua dignidade, dessa forma em seu artigo 5 a constituição federal traz a maior parte dos direitos do ser humano, como o direito a vida, liberdade, entre outros, nesse contexto os direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileira, protegem a integridade física, moral e intelectual da pessoa. Conforme foi exposto o artigo 5 da constituição tutela sobre:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Nesse contexto, a que se observar que o primeiro e principal direito da personalidade é o direito à vida, este direito abrange desde o nascituro, sendo a base para a subsistência de todos os direitos. Desse modo, os direitos da personalidade têm com direito fundamental para existência o direito à vida, pois sem a vida não tem como existir os direitos referentes a pessoa humana, Javier Saldana reconhece que o fundamento da personalidade é o direito à vida e a liberdade. (SILVA, 2017)
Acerca do direito à liberdade, este direito trata sobre a pessoa ter total autonomia para portar-se conforme sua vontade, mas para manter a ordem social são impostas algumas restrições na convivência em sociedade, sobre a liberdade, Maria de Fátima Freire de Sá (2000, p. 28) afirma que “ser livre é estar disponível para fazer algo a si mesmo”, dessa forma todas as pessoas possuem liberdade para se expressar, para fazer suas próprias escolhas e para se manifestarem na ordem social, exercendo de forma ativa um dos direitos fundamentais da personalidade, pois a liberdade de expressão e uma forma de exercer a cidadania e é um dos fundamentos da dignidade da pessoa. (Torres, 2013)
Ainda nessa perspectiva do direito à liberdade, Fernandes (2011, p. 279), leciona que a liberdade de expressão para a doutrina majoritária, não pode ser um direito absoluto, no qual o indivíduo possui liberdade para fazer o que quiser, tem que ter limites quanto ao seu exercício, visando proteger contra as ações violetas em razão da liberdade de expressão, portanto para exercer o direito da liberdade tem que se visar a realização de outros direitos como o direito a integridade física.
Outro direito prevista na constituição federal é a igualdade, este direito é essencial a toda pessoa, pois ele assegura a aplicação das leis a todos igualmente sem qualquer distinção, dessa forma refere-se ao princípio da isonomia, que busca um mundo mais justo e igualitário, nesse sentido, Canotilho (1998, p.389), diz que deve ser aplicado a todo individuo a mesma lei em iguais situações, visando que seja respeitado o direito da igualdade.
Cabe ressaltar que a constituição em seu artigo 5, prevê ainda sobre o direito a segurança, é um direito que protege a integridade física da pessoa, está diretamente ligado ao estado, pois cabe ao estado assegurar a todos à segurança e no artigo 6 da constituição a segurança é tratada como um direito que pertence a todas as pessoas. Ainda no Preambulo da constituição, foi destacado a preocupação com a proteção da segurança, segurança foi inserida na constituição como um valor absoluto da coletividade que visa o bem-estar de toda sociedade e ainda intitula os representantes do povo como os responsáveis por cumprir com a segurança de todos. (Torres, 2013)
Além da constituição federal, o codigo civil brasileiro de 2002, cita em seus artigos 11 a 21 os direitos da personalidade, em seu artigo 11, o codigo prescreve que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, dessa forma este artigo proíbe que a renúncia dos direitos que são da personalidade e não admite também que seja transferido a outra pessoa, sendo que todo ser humano possui os direitos referente a personalidade visto que todos nascem com esses direitos. Portanto conforme o artigo 11, o titular de direito não poderá transferir a outro os direitos referentes a personalidade, pois ao fazer isso ele estará violando a dignidade da pessoa humana, além disso os direitos da personalidade são absolutos pois são direitos que são dirigidos a todos os seres humanos e é um dever a todos respeita-los. (BERTONCELLO, 2006)
O nome e o prenome são direitos garantidos no ordenamento e de muita importância para a individualidade de cada pessoa, sendo um direito de suma necessidade, decorrente da personalidade, pois é através desse direito que se torna possível a identificação de cada pessoa na sociedade, conforme está previsto no codigo civil em seu artigo 16, o Prenome e sobrenome são direitos garantidos a todas as pessoas, dessa forma é o nome que designa a individualidade de cada pessoa, fazendo com que seja possível distinguir as pessoas naturais nas relações jurídicas e sociais. (Doneda, 2005)
Nessa mesma perspectiva, para Venosa (2011, p. 255), o nome já era um meio de identificação e denominação do homem desde os primeiros desenvolvimentos da linguagem, desse modo, o nome era a forma como se definia e diferenciava as pessoas na idade antiga, dessa forma o nome desde o início da vida em sociedade é uma referencial na sociedade, no entanto com o desenvolvimento e aumento da população surge a necessidade do prenome e sobrenome para uma identificação mais segura de cada pessoa, portanto, o nome é um garantia essencial da pessoa humana, sendo direito de todos um nome digno.
O código civil, em seu artigo 13, versa sobre a proteção do corpo, garantindo a integridade física da pessoa, colocando a salvo a disposição do próprio corpo, ou seja, toda pessoa tem direito e autonomia do próprio corpo, desde que suas ações não causem danos as outras pessoas, e além disso a legislação impede a pratica de atos que venham diminuir a integridade física da pessoa. Cabe ressalta que esse direito abrange o nascituro, dessa forma desde a concepção existe a proteção ao corpo e também essa proteção ao corpo humana caracteriza a proteção do princípio da dignidade humana, pois a proteção do corpo está ligado diretamente a proteção de quem a pessoa é em si. (ELEUTÉRIO; SOUZA, 2016)
Nessa mesma linha, o direito da imagem é também um direito inerente da pessoa, este direito possibilita a identificação de uma pessoa, a imagem pode ser definida tanto como o retrato da pessoa como seus comportamentos na sociedade definido como sua imagem social, quando se fala em proteção da imagem, o codigo civil refere-se a imagem retrato da pessoa, suas características físicas ou seja, compreende o direito a proibição da divulgação dos retratos da pessoa, Dessa forma a pessoa tem a liberdade para usufruir da sua imagem como preferir, compartilhar e dispor dela conforme sua vontade. (CHAVES, 1972)
Acerca do direito à imagem Carlos Alberto Bittar (2014, p. 153) caracteriza a imagem como a característica física de cada ser humano que o identifica no âmbito social, para ele a imagem consiste nos aspectos físicos distintos de cada pessoa que a individualiza na sociedade, dessa forma à imagem é a conexão do indivíduo com sua expressão externa, é toda caracterização visual que permite no meio coletivo seu reconhecimento.
Ao analisar o direito a imagem, percebe-se o avanço tecnológico dos últimos anos, com a globalização as relações estão cada dia mais digital, dessa forma quando se está nas redes de internet a proteção da imagem se torna mais complicado, ao passo que o acesso se torna mais fácil a todos, ocorre a expansão das relações interpessoais por meio da internet e ocasiona o compartilhamento em massa de dados e imagens. (CHAVES, 1972)
Portanto, o desenvolvimento da internet tem ocasionado o surgimento e aumento dos meios de comunicação, desse modo, ocorre cada dia mais o crescimento das denominadas relações virtuais, quando analisamos o direito a personalidade civil, definimos que são todos os direitos essenciais de uma pessoa e sua convivência em sociedade, a personalidade se encontra totalmente ligada ao indivíduo simplesmente por existir. Mas ao analisarmos o progresso dos meios de interação e comunicação virtual, existe ali pessoas interagindo entre si, dessa forma verifica-se o surgimento de uma nova personalidade, definida como a personalidade digital, dessa forma surge um questionamento, quais são os direitos dessa personalidade, podem ser os mesmos da personalidade civil? Nessa perspectiva surge uma problemática que deve ser analisada pelo ordenamento jurídico. (HAVIVA, 2020)
- DIREITOS DA PERSONALIDADE DIGITAL
A personalidade digital é vista como efeito de uma nova interação que cria um diálogo entre o estudo do direito e as necessidades das relações sociais; com base na extensão dos direitos fundamentais e, portanto da personalidade. Embora não seja regulamentada e seus implicações ainda norteiem outra discussão, essa garantia se expõe como parte do futuro que precisa ser aceito para a manutenção dos padrões dos direitos fundamentais na sociedade. Assim, direito não permanecerá perante somente de uma plataforma virtual ou qualquer outro tipo de atividade que possa colaborar para o uso de tecnologias e a sua natureza interativa ocasionará a promoção de direitos fundamentais (MOURA FÉ, 2022).
Schwab (2018) enfatiza que trabalhando com materiais contemporâneos para este exercício, ficam evidentes as implicações do direito à pessoa digital como exercício de direitos fundamentais. Nesse ponto de vista, os materiais modernos podem ser entendidos como os acessórios mais comuns usados presentemente, como: telefones celulares, computadores, smartphones, etc. Esses materiais fazem parte da digitalização da vida, afetando a necessidade, uso e aprovação da pessoa digital no direito pátrio.
Diante da perspectiva desse novo tipo de personalidade, entende-se que ao estabelecer e expandir as garantias individuais irá, que de modo coletivo constituirão um acesso mais vasto à justiça e a promoção dos direitos fundamentais. Discorrer sobre a personalidade digital significa assegurar direitos essenciais que mudam de acordo com as necessidades da realidade social (BARBOSA, 2019).
Ainda Barbosa (2019) enfatiza ser preciso analisar as consequências desse direito, entendido como extensão dos direitos fundamentais, superando a confirmação da identidade digital perante o ordenamento jurídico. Tal como acontece com os direitos da personalidade, este novo conceito pode ser caracterizado por características distintas, bem como por certas fragilidades.
A tutela da personalidade digital é apresentada perante essas implicações é um aspecto importante do melhor uso desses direitos; a questão da eficácia da personalidade produz certos resultados relevantes ao estudo do direito. A privacidade digital é um dessas implicações. O direito se assegura ao estabelecer harmonia social sobre a garantia dos direitos humanos, a tutela do bem jurídico pode mudar a direção de sua abordagem, todavia o objetivo final é sempre restaurar as garantias pessoais.
Logo, o site institucional Agência Senado (2022) divulga que de modo recente o direito à proteção de dados pessoais foi explicitamente protegido como direito fundamental, desde que passou a vigorar a Emenda Constitucional (EC 115), que abrangeu a proteção de dados pessoais em vários direitos e garantias fundamentais. O documento ainda estabelece capacidade privativa da União para decretar sobre proteção e tratamento de dados pessoais.
Sendo assim, o direito à proteção de dados está, portanto, vinculado à autorização do titular dos dados, quer este queira ou não fornecê-los e como suas informações serão tratadas. A promoção desse direito é, portanto, um marco fundamental para o maior desenvolvimento dessa instituição no Brasil, pois vários outros direitos da personalidade são conhecidos, e nem todos esses direitos estão funcionando tão bem, os quais se encontram expresso na Constituição, como a saúde e educação.
Por conseguinte, as novas portarias constitucionais e com a inclusão da EC 115, completam, sustentam e fortalecem dispositivos recentemente incorporados na legislação ordinária, como o Marco Civil da Internet de 2014, e a Lei Geral de Proteção de Dados de 2018. Portanto, os dados, as informações pessoais legalmente pertencem de direito a uma pessoa e a mais ninguém. Deste modo, compete, somente ao sujeito, o direito de determinar quem pode divulgar esses dados a quem e em que ocasiões, com exceções legais mais claramente definidas, como é o caso de investigações de caráter criminal, concretizada conforme o devido processo legal (SENADO NOTÍCIAS, 2022).
Para Moura Fé (2022) a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) nº. 13.709/2018 apresentou impacto na tutela da personalidade digital. Sendo um novo marco legal que tem a responsabilidade de reger a segurança de dados pessoais. Tal lei teve grande efeito na sociedade contemporânea, pois discute o apoio de qualquer relação a que sejam direcionados dados pessoais, de qualquer forma e com qualquer pessoa física ou jurídica. No entanto, este amparo não consistia em ser disciplinado em nenhum diploma legal, devido à informatização e digitalização das relações sociais através das mídias sociais, tem havido uma necessidade crescente de regular a questão.
Realmente, houve no passado uma série de leis protetivas, como a Lei de Acesso à Informação e a Lei Carolina Dieckmann, no que diz respeito ao acesso à informação e à criminalização da obtenção de dados pessoais por meio de aparelhos eletrônicos, entretanto, elas não eram tão abrangentes e nem ocasionaram o impacto que a LGPD nos ocasionou. O ímpeto para a criação da LGPD está inteiramente ligada ao exemplo de desenvolvimento dos negócios da economia digital, que institui uma dependência do fluxo de bancos de dados, principalmente aqueles que se relacionam a pessoas, possibilitados pelo progresso tecnológico e pela globalização (BRASIL, 2018).
Com a LGPD em vigor, mudanças estão ocorrendo na sociedade, tanto para os titulares dessas informações quanto para os controladores de dados. De acordo com o disposto na Lei nº 13.709/2018 em seu artigo 1º, além de realizar a proteção dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa física, ainda estabelece a norma para recolher, armazenar e compartilhar os dados pessoais dos clientes pelas organizações, sejam eles físicos ou digitais, sem depender do porte. Ainda que esse dispositivo ainda promova um fundamento legal para o tratamento (BRASIL, 2018).
No ponto de vista de Buchain (2021) a LGPD tem como finalidade realizar a proteção dos direitos fundamentais à liberdade, privacidade e o livre desenvolver da personalidade da pessoa. Logo, a sociedade da informação divulga cada vez mais dados pessoais a respeito dos seus cidadãos que são disponibilizados de graça aos fornecedores de bens e serviços. Os dados pessoais são direitos de personalidade a partir do princípio geral da dignidade humana. Nesse sentido, o controle e disponibilização de dados pessoais na web se tornou um enorme problema para a sociedade, pois por meio da Internet podem ser encontradas as preferências dos usuários.
A motivação para a concepção da LGPD está absolutamente pertinente ao modelo de desenvolvimento de negócios da economia digital, que institui uma conexão dos fluxos de dados, principalmente aqueles pertinentes às pessoas, que se tornam permitidos pelos progressos tecnológicos e pela globalização. Nesse sentido, a quebra de privacidade tornou-se um comércio de grandes lucros no ambiente digital, pois esses dados são conferidos e transformados em informações as quais são imprescindíveis para que as atividades econômicas criem valor. Realmente, a maioria dos dados coletados acontece em grande parte sem o consentimento do proprietário. É como a remoção de dados pessoais, nas circunstâncias em que esses dados são extraídos dos usuários (FRAZÃO, 2020).
Para tanto, Moura Fé (2022) defende que dado ao cenário tecnológico atual e a recolha massiva de dados pessoais, a interpretação de consentimento preenchido para tratamento de dados não pode ser estendido de outra forma que não a acordada, ocasião posterior, um conjunção distinta ou pessoas diferntes das informadas pelo titular. Além disso, o consentimento pode ser dado no campo de direito da personalidade, que abrange a liberdade de preferência e, consequentemente, vincula-se ao direito de uma pessoa à autodeterminação e ao conhecimento existente, o que é essencial para proteger o sujeito e as informações a ele atinentes.
Dessa forma, dada a vulnerabilidade e a sensibilidade das informações no ambiente digital, o consentimento é uma questão fundamental, para que se concretize o direito do usuário de saber a finalidade da coleta e acessar seu conteúdo, garantindo assim a liberdade e a privacidade. Além disso, o consentimento é mesmo uma garantia da legalidade do tratamento de dados realizado ou a realizar (PINHEIRO, 2021).
Assim sendo, Buchain (2021) revela que a LGPD e a assimilação da proteção de dados pessoais ao rol de direitos básicos vêm sancionar todas as necessidades da sociedade contemporânea, a serem protegidas pelos progressos na digitalização do meio social e a proteger os direitos fundamentais anteriores como planejados em momento anterior.
- PROTEÇÃO A PERSONALIDADE DIGITAL: RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade está ligada a toda e qualquer relação decorrente da própria convivência humana em sociedade. Nasce da ideia de que, causando o ofensor dano a outrem, decorrente em regra de um ilícito, este deve reparar o ofendido, nascendo desta forma a obrigação de reparação. A responsabilidade para o direito é um dever jurídico sucessivo de assumir as consequências de um fato gerador de danos à outra pessoa, devendo o causador do dano, reparar de acordo com os interesses lesados ou até a punição do agente dano. Esta atuação danosa pode decorrer tanto de uma violação legal, como de descumprimento de contrato firmado entre as partes (STOLZE; PAMPLONA, 2017).
Segundo Costa (2018) é importante destacar que a responsabilidade civil é um ramo que se encontra em constante transformação, pois segue o ritmo dos anseios e modificações dos hábitos sociais. Há cada ramo jurídico que se estabelece em razão das transformações sociais, há uma preocupação em sua adequação aos ditames da responsabilidade civil. Cavalieri (2015, p. 65) descreve que “a responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva”. Subjetiva, quando exige o ato ilícito, o dano, o nexo causal e a culpa, ou ainda objetiva, quando independente da culpa, o agente causador é obrigado a indenizar o ofendido. Alguns doutrinadores classificam como teoria do risco.
Ressalta-se que a teoria do risco ainda possui incidência neste meio, não podendo ser afastada em razão das consequências dos danos e sua ocorrência. Segundo as lições de Peck (2016)
Considerando apenas a Internet, que é mídia e veículo de comunicação, seu potencial de danos indiretos é muito maior que de danos diretos, e a possibilidade de causar prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa, é real. Por isso, a teoria do risco atende às questões virtuais e a soluciona de modo mais adequado, devendo estar muito bem associada à determinação legal de quem é o ônus da prova de cada caso (PECK, 2016, p. 514).
Isso não é diferente em relação à sociedade digital. Tem se buscado cada vez mais redefinir os valores que devem prevalecer nas relações ocorridas em ambientes digitais para determinação do papel da responsabilidade civil neste ramo. A internet é um ambiente de alcance global e marcado por seu caráter atemporal, baseados em relação não presenciais.
Carvalho (2015, p. 44) explica que mesmo antes da lei considerada o Marco Civil da Internet, os tribunais já vinham providenciando a reparação de danos à personalidade via internet utilizando-se da já consolidada teoria da responsabilidade civil. Dê-se a devida atenção aos seguintes dispositivos do Código:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
A responsabilidade civil surge com o ato ilícito, preenchidos alguns requisitos. Conforme o artigo 186 transcrito acima, é necessária a existência de ação ou omissão voluntária que cause o dano. Essa atuação é, sem dúvidas, dolosa e pode ser tanto do indivíduo quanto de pessoa que esteja sob sua guarda. O dispositivo legal prossegue falando de negligência e imprudência, que são hipóteses de atuação culposa. Logo, para que o ato ilícito se configure, é necessário dolo ou, ao menos, culpa (CARVALHO, 2015).
O legislador civil foi muito bem ao prever que o dano exclusivamente moral também é ato ilícito e gera dever de reparação. Sendo assim, as ofensas à personalidade, que constituem danos morais, entram no campo da responsabilidade civil e isto não é diferente para danos que se fazem através da internet.
Neste sentido, a responsabilidade civil na internet foi estabelecida conforme a relação entre o conteúdo da ofensa e o papel de determinadas “figuras” que atuam neste âmbito. Daí surge a figura dos provedores de acessos, que são aqueles responsáveis pela disponibilização do acesso dos seus clientes à internet. Por outro turno, os provedores de conteúdo (aplicação) são aquelas empresas responsáveis pela veiculação e muitas vezes a própria criação do conteúdo a ser disponibilizado e compartilhado em sua plataforma (STOLZE; PAMPLONA, 2017).
Peck (2016), ao analisar a questão da responsabilidade civil no âmbito virtual após a vigência do Marco Civil da Internet constatou que a partir do Marco Civil da Internet, ficou determinada a exclusão da responsabilidade dos provedores de conexão e o afastamento da responsabilidade solidária dos provedores de aplicação, podendo incidir apenas a responsabilidade subsidiária na hipótese de descumprimento de ordem judicial após o conhecimento da mesma.
É importante ressaltar que, caso determinada pessoa identifique uma ofensa e comunique ao provedor responsável pelo conteúdo ou acesso àquele meio, este não é obrigado a fazer a retirada do referido conteúdo e nesta hipótese não está configurada a desobediência da empresa. Incide somente aos provedores, responsabilidade subsidiária em caso de inércia no cumprimento de ordem judicial. É imprescindível, portanto, a preservação ampla e efetiva dos direitos da personalidade, não podendo o Estado violar tais direitos ou admitir que os violem. A tutela aos direitos de personalidade, tanto preventiva quanto a repressiva, precisa ser, sempre, muito eficaz, auxiliando, dessa forma, na proteção a esses direitos (GROSS, 2019).
De acordo com Costa (2018) no tocante às pessoas físicas, quando estas cometem atos ilícitos no mundo virtual que consequentemente tenha gerado dano a outrem, será responsabilizada mediante sua aferição de sua conduta, pressupondo violação a um dever legal, em virtude do estabelecimento de normas que norteiam as condutas trazidas pelo marco civil da internet.
Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem: I – promover a inclusão digital; II – buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do país, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e III – fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional. Art. 28. O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da internet no País.
Com base nestes ditames legais, firma-se o entendimento de que há uma intenção de influenciar as relações ocorridas no âmbito virtual sem interferências arbitrárias, trazendo o fomento ao desenvolvimento social, educacional e cultural como finalidades essenciais, impondo ao Estado, a promoção de políticas públicas para o desenvolvimento da internet e no país. O Marco Civil da Internet não deixa, no entanto, de zelar pelas garantias aos direitos da personalidade, abordando a justa responsabilização, independente da finalidade no exercício da liberdade de expressão e/ou comunicação de determinado usuário, em face de violação a direito de outrem (DIAS, 2018).
Por esta razão, tem sido crescente a aplicação da referida lei para os casos de violação aos direitos da personalidade na internet, em conjunto com dispositivos do Código Civil e Constituição Federal, condenando os ofensores à compensação por danos materiais e morais, quando identificados em âmbito virtual.
Assim, Costa (2018) enfatiza que a responsabilidade civil vem buscando se adequar cada vez mais a estes novos ilícitos, pois em alguns casos, há uma dificuldade em identificar de forma precisa o ofensor, principalmente no âmbito virtual, em face do anonimato e utilização de perfis falsos em diversas situações. O surgimento do marco civil da internet vem para estabelecer com maior clareza a forma de utilização do meio virtual, seja por pessoas físicas ou jurídicas, independente da finalidade de sua utilização, estabelecendo a incidência da responsabilidade de face da atuação de cada sujeito nas relações oriundas dos ambientes virtuais.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nota-se que as constantes modificações da sociedade e sua maneira de interação, principalmente quando se fala dos direitos e suas consequências que influenciam de forma precípua na construção das leis, necessitam de acompanhamento, sendo visto de forma particular, quanto aos direitos humanos.
Neste conceito, conforme a sociedade evolui, novos direitos surgem e a sua proteção também passa a ser relevante, é o caso da internet na atualidade, que influi diretamente na vida das pessoas.
Com isso, restou evidente que surge a necessidade de proteger o direito à personalidade digital, e ainda responsabilizar aquele sujeito que comete algum ato contra o mesmo.
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