REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7236490
Ana Cláudia Oliveira da Cruz*
Helderson Queiroz Tejas**
Jeferson Alves dos Santos***
Lhorrany Dapper de Souza****
Tatiana Andrade Gonçalves*****
Luciane Lima Costa e Silva Pinto******
RESUMO
O presente trabalho trata da lacuna existente na legislação brasileira acerca da guarda de animais domésticos e tem como objetivo geral analisar como é abordado no judiciário brasileiro a disputa desses animais nas relações de divórcio e dissolução de união estável. Propõe analisar também a atual conjuntura das relações entre o ser humano com os animais de estimação, conectado à evolução do conceito de família multiespécie na sociedade. A problemática deste artigo consiste em identificar qual entendimento os tribunais têm adotado nos casos que envolve a família multiespécie, tendo em vista a ausência de legislação específica para disciplinar essa matéria. Por fim, trata-se de um artigo de revisão por se caracterizar como um estudo de coleta de dados por meio de pesquisas bibliográficas, como fontes principais a doutrina, jurisprudência e artigos sobre o assunto.
Palavras-chave: Família. Multiespécie. Senciência. Analogia. Lacuna.
1. INTRODUÇÃO
Inicialmente cumpre destacar que o Brasil não possui lei que determine como deve ser abordado a guarda dos animais domésticos nas relações de dissolução de união estável ou divórcio.
A discussão é importante pois em uma sociedade que atribui o conceito de filho aos animais domésticos e os tratam como verdadeiros filhos não humanos, que por muito tempo foram tratados como coisas e objetos, sendo, portanto, utilizado o mecanismo jurídico de tutela. Mas, em decorrência a essa mudança social o Poder Judiciário enfrenta cada vez mais demandas cujo objeto trata da guarda e dos interesses do animal por meio do qual procura considerar nas decisões judiciais a afetividade destes animais com seus donos, bem como a busca pelo bem-estar do animal.
Em face da lacuna existente acerca da guarda de animais, a problemática deste trabalho consiste em, identificar qual entendimento o judiciário brasileiro tem adotado para solucionar os casos que envolve a família multiespécie? Como hipótese, a utilização por analogia dos institutos e princípios do Direito de família, visto que as demandas se encontram relacionadas ao elo afetivo entre o ser humano e o animal, aplicando-se aos casos principalmente o regulamento da guarda de crianças, onde ao analisarmos, os animais assim como as crianças são seres dependentes de seus pais e se categorizados como seres sencientes possuem capacidade de ter “sentimentos” como tristeza por exemplo ao ter que se afastar de alguém querido.
Como objetivo geral deste trabalho busca-se apresentar qual abordagem é adotada pela jurisprudência brasileira diante da lacuna normativa nos litígios que envolve a família multiespécie. Além disso, buscará compreender o conceito de família multiespécie, o motivo de estas relações acontecerem entre humanos e animais, demonstrar como ocorrem o tratamento destes casos semelhantes nos demais países e como o tratamento é diferente entre os julgados que envolvem essa matéria.
A metodologia utilizada para a elaboração do artigo foi a revisão, através de estudos acerca da temática por meio da pesquisa bibliográfica em artigos de revistas eletrônicas, levantamento doutrinário e estudo de institutos relacionado ao tema. Utilizou-se a abordagem qualitativa para a coleta de dados por meio documental, através da análise de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, caracterizando a subjetividade na abordagem do assunto.
2. A GUARDA DE ANIMAIS DOMÉSTICOS NO BRASIL
Enquanto a Constituição Federal, em seu art. 225 §1º VII, encoraja a proteção animal, bem como defende o dever de preservação do meio ambiente pelo Estado e sociedade, o Código Civil, define os animais como bens semoventes, móveis e fungíveis, podendo ser vendidos ou doados.
Diante disso, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de o magistrado regularizar a guarda dos animais domésticos quando não há acordo entre os cônjuges, sendo que deve haver a observância e preservado os direitos dos animais, a dignidade da pessoa humana e seu bem-estar. Na prática, verifica-se a aplicação da guarda compartilhada disposta pelo Código Civil por analogia, definindo ainda regime de visitas e obrigação de alimentos.
Em consonância com esse entendimento, em 20181 a Quarta Turma do Superior de Justiça considerou ser possível a regulamentação judicial de visitas a animais de estimação após a dissolução de união estável. Apesar de enquadrar os animais na categoria de bens semoventes – suscetíveis de movimento próprio e passíveis de posse e propriedade –, a turma concluiu que os bichos não podem ser considerados como meras “coisas inanimadas”, pois merecem tratamento peculiar em virtude das relações afetivas estabelecidas entre os seres humanos e eles e em função da própria preservação da dignidade da pessoa humana.
Na decisão o ministro citou ainda o Enunciado 11 do Instituto Brasileiro de Direito de Família que estabelece que “na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal”.
Nesse crescente interesse pela guarda de animais em família multiespécie, Crislene Câmara Medeiros2 abordou em seu artigo de conclusão de curso fundamentos do antropocentrismo e biocentrismo sob a perspectiva dos seres sencientes para compreensão da família multiespécie. Por meio do qual apresentou três ciclos de dicções ecológicas para compreensão das manifestações constitucionais sobre as questões ambientais, que são: constitucionalismo embrionário; constitucionalismo ecológico antropocêntrico e constitucionalismo ecológico biocêntrico. E é no segundo que o Brasil se encontra situado, que tem por fundamento a ideia da preservação da natureza e do patrimônio histórico e cultural deixar de ser apenas um dever de Estado e passa a ser um direito das pessoas.
Esta ideia indica para futuras mudanças no entendimento jurisprudencial, bem como na legislação brasileira. E é sob essa perspectiva que será tratado a seguir mais discussões acerca da temática da família multiespécie e de seus desdobramentos.
2.1 Conceito de família e família multiespécie
Para Carlos Roberto Gonçalves3, o vocábulo “família” abrange todas as pessoas ligadas por laços sanguíneos, deste modo, descendentes de um tronco ancestral comum, e também pessoas ligadas por afinidade ou por meio de adoção.
Sob visão de Maria Helena Diniz4, família é todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo de consanguinidade ou de afinidade, chegando até a incluir estranhos, mas dialoga que ainda é muito comum e dominante o sentido restrito de família Constituído por casamento e da filiação, que ainda existe doutrinária exageradamente conservadora presente na sociedade. Ambos os doutrinadores citados concordam que apesar de ainda existir uma doutrina majoritariamente conservadora sobre o tema, o conceito de família deve ser abordado sob a ótica da afetividade.
Para fins deste trabalho será considerado que o conceito de família é pessoas e animais que são ligadas por laços afetivos e de afinidade.
A partir das novas modalidades de família que surgiram, houve a necessidade de a doutrina e da jurisprudência aterem-se a um novo modelo formado não só pelo casal e seus filhos, mas também por um membro que vem se tornando cada vez mais comum nos lares: o pet.
Para ilustrar melhor esses exemplos de família, segue abaixo as modalidades e suas características.
Quadro 1
| Modalidade | Características |
| Família Matrimonial | formada pelo casamento. |
| Família Informal | formada pela união estável. |
| Família Monoparental | qualquer um dos pais com seu filho (ex.: mãe solo e seu filho). |
| Família Anaparental | Sem pais, formadas apenas pelos irmãos. |
| Família Reconstituída | Pais separados, com filhos, que começam a viver com outro também com filhos. |
| Família Unipessoal | Apenas uma pessoa, como uma viúva, por exemplo. |
| Família Paralela | O indivíduo mantém duas relações ao mesmo tempo, por exemplo, casado que também possui uma união estável. |
| Família Eudemonista | formada unicamente pelo afeto e solidariedade de um indivíduo com o outro, buscando principalmente a felicidade. |
| Família Multiespécie | formada por uma pessoa, alguns membros ou um casal, e o animal de estimação, com integração humano-animal e relação de afeto. |
Vale destacar que com o passar do tempo e com a evolução social e cultural, é possível que novas modalidades ainda surjam e que novamente a doutrina e o direito necessitem adequar-se ao entendimento social do conceito de família.
2.1.2 Afetividade na família e pluralismo familiar
Flávio Tartuce explica que “tornou-se comum, na doutrina contemporânea, afirmar que o afeto tem valor jurídico ou, mais do que isso, foi alçado à condição de verdadeiro princípio geral.”5
Roberta Carvalho Vianna6 afirma que, nos dias atuais, as famílias são vistas como uma família eudemonista, não sendo mais uma instituição, mas sim um instrumento da busca pela felicidade. Sendo assim, já é habitual vermos famílias sem laços consanguíneos e biológicos, mas sim com laços de afeto e de amor.
Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.
A relação entre animais e seres humanos não é nova, mas vem tomando grandes proporções com o passar do tempo. Atualmente, o vínculo afetivo é tão grande que os animais domésticos são tratados como filhos por seus donos, que os levam ao veterinário, fazem festa de aniversário, compram roupas, dão-lhes carinho e outros cuidados, ou seja, como se fossem qualquer membro da família.
Ceres Berger Faraco aponta a Antrozoologia, nova área do conhecimento que estuda as interações entre seres humanos e animais, para explicar esta tendência mundial. Ela diz que nos estudos da Antrozoologia são apresentadas diferentes teorias para os laços cada vez mais fortes entre pessoas e bichos.
Ceres Faraco ao abordar essa questão, explica que:6
Outra linha de avaliação que pode explicar a crescente formação da família multiespécie, está na Teoria do Apego, desenvolvida a partir das pesquisas em Etologia, área que estuda o comportamento animal. De acordo com o fundador da Etologia, Konrad Lorenz, na relação intra e interespécies acontece o fenômeno do “impriting“. Observou-se que fica “impresso” no cérebro do ser vivo aquele outro visto pela primeira vez na hora do nascimento ou fase de sensibilização. No estudo com gansos, foi verificado o fenômeno. Assim quando o ovo eclodia, o filhote “adotava” como mãe o primeiro ser visto, fosse outro ganso ou um ser humano.
Porquanto, verifica-se que uma das teorias mais aceitas está ligada com a crescente associação entre seres humanos e animais que se dá como estratégia para enfrentar os desafios da sobrevivência. Humanos e animais de companhia são seres sociais. E ambos gostam de estar em companhia um do outro, além de que os bichos oferecem suporte para a sobrevivência das sociedades.
Ainda sob essa perspectiva, FARACO conclui que “no mundo atual, onde são incentivados o individualismo, a perda de laços familiares e a solidão, a presença dos animais serve como apoio social, fortalece o sentimento de que somos pertencentes, amados, e absolutamente necessários para alguém”7.
Juan Arias8 comenta, acerca da expansão dos animais de estimação nos lares, que de cada cem famílias, 44 criam, por exemplo, cachorros e só 36 têm crianças até doze anos de idade. Contando os gatos e outros animais o número sobe para cem milhões.
Segundo o IBGE, as famílias brasileiras cuidam de 52 milhões de cães contra 45 milhões de crianças. E a tendência indica que haverá cada vez mais espaços nas casas para os animais e menos para os filhos.
Com isso passou o judiciário brasileiro a receber demandas não regulamentadas, inovadoras, que é a guarda destes pets, como os filhos humanos tem sido cada vez mais
“substituído” por filhos pets, no momento em que um casal se depara com um divórcio, chega o questionamento de quem ficará com o filho pet.
2.1.3. Princípio da afetividade
Princípio bastante relevante e a todo tempo mencionado no Direito de família é o princípio da afetividade. Trata-se de um princípio que coloca o afeto como um valor jurídico e que é fundamental para demonstrar a lógica do raciocínio moderno sobre a estrutura da família. Observa-se que com a vinda do homem para a cidade, as famílias reduzidas ao seu núcleo mínimo e com a inserção da mulher no mercado de trabalho, aos poucos a família perderam sua conotação econômica ou patrimonial. Agora, as mulheres já não dependem, ou gradualmente, passam a depender cada vez menos dos homens para sua subsistência. Aliado a tudo isso, podemos falar do controle da natalidade, da igualdade entre homens e mulheres e entre filhos, sejam eles biológicos ou não, havidos ou não na constância do casamento. Diante dessa conjuntura, a constituição de novas famílias tem como elo principal a afetividade, por meio do qual mantém conectados os membros de uma família.
Sobre o tema comenta Dimas Messias de Carvalho9:
A Constituição Federal, ao eleger como princípio a liberdade de planejamento familiar e o pluralismo das entidades familiares, sem distinção ou hierarquia, todas merecedoras de proteção estatal, alargou o conceito de família, que não ocorre mais apenas no modelo jurídico do casamento, que se constitui previamente pela celebração, ou na filiação biológica. Também se constitui pela situação de fato, consistente na convivência socioafetiva, no querer recíproco de seus membros nucleares em ser família, de desenvolver um projeto de vida comum, independentemente de qualquer ato formal de constituição.
Dessa maneira o que se percebe é a evolução e a transformação da família contemporânea. Surge uma preocupação ou interesse maior com sentimentos entre iguais, sem distinções ou preocupações de sexo, com interesses afetivos no lugar das funções hierarquizadas e patriarcais.
2.2 Direito de família no Brasil
No Brasil, a partir da década de 1960, houve uma transformação drástica que afetou sobremaneira a forma de viver e de se relacionar socialmente. “Nenhuma especialidade do Direito sofreu mutação tão profunda, nos últimos anos, quanto o Direito de Família”. A afirmação de Paulo Lôbo, no prefácio do Dicionário do Direito de Famílias e Sucessões de Rodrigo da Cunha10, é seguida pela observação de que esse cenário reflete a imensa transformação que ocorreu na sociedade brasileira, que abandonou as fundações aparentemente sólidas em que se assentavam as relações familiares. “Não há mais traço na família brasileira, sob o ponto de vista do Direito, da organização patriarcal, da desigualdade de direitos entre gêneros, do poder marital, do pátrio poder, da discriminação dos filhos legítimos e ilegítimos, das entidades familiares relegadas à invisibilidade”11, enumera.
As sucessivas transformações legislativas nesta instituição iniciaram na metade do século passado e depararam-se com o advento da Constituição Federal de 1988. A partir de então, inúmeras leis nasceram para adequação das novas perspectivas da família e da sociedade. Em sintonia, César Fiuza prefacia obra de Almeida e Rodrigues Jr.12 enfatizando que a grande revolução sofrida pelo Direito de Família a partir dos anos 1980 se deve à Constituição de 1988 que, pela primeira vez no Brasil, reconheceu, admitiu e legitimou a família plural, diferente daquela do modelo católico nuclear. “Com a Carta Democrática de 1988, o legislador reconhece oficialmente a existência de outros modelos de família. Não só reconhece, mas confere-lhes legitimidade”, enfatiza, completando que, mais recentemente, o Código Civil também seguiu a mesma linha.
É necessário esclarecer que após a promulgação da Constituição de 1988, muitas outras leis, Emendas Constitucionais e decisões judiciais foram, e continuam sendo, fundamentais para a compreensão desse novo paradigma familiar. Como resultado dessas mudanças, várias foram as situações que urgiram respaldo legal, a exemplo da união estável, a adoção, a investigação da filiação, a guarda e o direito de visitas, temas como proteção das crianças e adolescentes, relações homoafetivas, guarda compartilhada, o divórcio direto, estatuto do idoso, são alguns exemplos dessas inovações.
Nesse sentido, pode-se observar que o Direito de Família é o ramo que mais acompanhou as transformações ocorridas na sociedade, por meio do qual busca incorporar em seus institutos o reconhecimento dos diversos tipos de família e a adequação da norma à realidade social.
2.3 A lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro em relação a guarda de animais nas ações de divórcio
Conforme abordado anteriormente é claro a ausência de norma específica para tratar do assunto, bem como a necessidade de uma legislação que regulamente as questões que envolvem animais domésticos nos casos de dissolução conjugal.
Atualmente, quando não há acordo sobre a guarda dos animais de estimação, cabe ao Estado decidir. Ocorre que a legislação não acompanhou as mudanças sociais em relação aos animais de estimação, obrigando o juiz a decidir sem o devido amparo legal
É certo que essa lacuna nas normas jurídicas gera instabilidade nas decisões que tratam do tema, uma vez que impõe ao operador do direito como instrumento de resolução, a interpretação das normas, por conseguinte, os julgados não possuem padrões e nem ao menos presunção.
Sob esse prisma é importante destacar um entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um caso julgado pela 4ª Turma afirmou-se que “os bichos não podem ser considerados meras “coisas inanimadas”, pois merecem tratamento peculiar em virtude das relações afetivas estabelecidas pelos seres humanos com eles”.13
Assim, tendo em vista que os animais domésticos estão sendo considerados membros do grupo familiar, inclusive em muitos casos, são tratados realmente como filhos, a solução que se encontra no momento é com base nas regras do Direito de Família.
2.3.1 Proibição do non liquet no ordenamento jurídico brasileiro
A expressão latina non liquet, como ensina George Marmelstein, “é uma abreviatura da frase ‘iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum’, que significa mais ou menos isso: ‘jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em consequência, fiquei livre daquele julgamento’. Ao declarar o ‘non liquet’, o juiz romano se eximia da obrigação de julgar os casos nos quais a resposta jurídica não era tão nítida”14.
Em alusão ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que veda o non liquet, a proibir que se deixe de entregar a jurisdição por obscuridade da demanda ou norma que lhe discipline, conforme disciplinado tanto no art. 4º da LINDB “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”15 Como também o art. 140 do Código de Processo Civil prescreve que “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”.16
E é nesse contexto que as decisões no judiciário brasileiro acerca da temática da guarda do animal de estimação em casos de divórcios e dissoluções de uniões estáveis litigiosos baseiam-se em analogia, costumes e princípios gerais do direito.
3 TRIBUNAIS BRASILEIROS: GUARDA OU POSSE DE ANIMAIS DOMÉSTICOS?
Conforme trazido anteriormente, a ausência de legislação em face da guarda de animais domésticos no ordenamento jurídico brasileiro e o impedimento de os magistrados absterem-se de julgar, jaz com que os magistrados busquem outros meios para solucionar os casos. Deste modo, para compreender como o judiciário brasileiro atua nessas situações, é importante entender as distinções jurídicas de guarda e posse, que normalmente são usadas como base para fundamentar a decisão de quem ficará com o pet.
O Código Civil brasileiro aborda o conceito de posse em seu artigo 1.196, que é definido como “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.17
Nesse diapasão, ao definir a natureza jurídica dos animais, o Código Civil em seu artigo 82,19 tipificou-os como coisas e, por conseguinte, objetos de propriedade, não lhes atribuindo a qualidade de pessoas, não sendo dotados de personalidade jurídica nem podendo ser considerados sujeitos de direitos.
No entanto, os animais de companhia possuem valor subjetivo único e peculiar, totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada. E é em decorrência a esse valor crescente na constituição de famílias multiespécie bem como no aumento de divórcios e de dissolução de união estável, que o judiciário brasileiro se viu diante de uma mudança social não acompanhada de uma evolução legislativa.
Diante dessa busca pela mudança no status jurídico dos animais de estimação que o judiciário brasileiro tem ido na contramão do Código Civil e aplicado por analogia o Direito de Família nos litígios que envolvem a “guarda” de animais de estimação e passam a invocar preceitos como o princípio da afetividade e da senciência do animal em sentenças de ações envolvendo família multiespécie.
Em vista disso, para uma maior compreensão dos tipos de decisão tomadas no Poder Judiciário, será apresentado nesta seção entendimentos distintos em ações que envolvem a guarda de animais de estimação.
3.1 Posse provisória
Em 2015, chegou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a discussão sobre a posse do cão “Dully”. Na sentença em primeira instância, a guarda de Dully foi dada a mulher. No entanto, o ex-companheiro em sede de apelação cível (Apelação Cível nº 001975779.2013.8.19.0208) cujo relator foi o Desembargador Marcelo Lima Buhatem, garantiu o direito da posse compartilhada compartilhada.18
O recurso versou exclusivamente sobre a posse do animal, o réu apelante sustentou ser o real proprietário do animal, pois foi adquirido por ele. Porém no conjunto probatório foi evidenciado que os cuidados com o cão ficavam a cargo da ex-companheira.
Na decisão o magistrado ponderou que o tema é desafiador, pois demanda que o operador revisite conceitos e dogmas clássicos do Direito Civil, e ainda navegue por questões que ainda não foram normatizados pelo legislador. 19 Além disso, o desembargador destaca que20:
Num contexto sócio-jurídico estabelecido pós Constituição de 1988, onde, a dignidade da pessoa dos seus possuidores é postulado que se espraia para toda sorte de relações jurídicas (relações condominiais, consumeristas, empresariais etc.…). Já é mais do que hora de se enfrentar, sem preconceitos, e com a serenidade necessária a questão que aqui se ventila e que envolve, justamente, a posse, guarda e o eventual direito de desfrutar da companhia de animal de estimação do casal, quando finda a sociedade conjugal.
Com efeito, ao contrário de uma hipótese laboratorial ou irrelevante, tem-se como inquestionável a importância que os animais de estimação vêm ostentando em nossa coletividade. Além da sempre operante sociedade protetora dos animais há um sem número de programas e séries de televisão, publicações especializadas, sítios virtuais, comunidades em redes sociais, pet shops, todas especializadas no tema. Uma miríade de interfaces todas voltadas a tratar dessa cada vez mais imbricada relação “homem x animal de estimação”.
E em complemento ao entendimento da decisão, o voto foi no sentido de21:
Ex positis, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para os fins acima anunciados, quais sejam, permitido ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão Dully, exercendo a sua posse provisória, devendo tal direito ser exercido no seu interesse e em atenção às necessidades do animal, facultando-lhe buscar o cão em fins de semana alternados, às 08:00h de sábado, restituindo-lhe às 17:00h. de domingo, tudo na residência da apelada. (Grifo nosso).
Diante do exposto, verifica-se que o fundamento da decisão levou em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana, a relação de afeto entre os membros, bem como os interesses às necessidades do animal. Por meio do qual evidencia-se a presença dos princípios do Direito de Família.
3.2 Guarda alternada
Outro exemplo de decisão judicial sobre a guarda de animais de estimação em casos de divórcio e dissolução de união estável é o “Caso Rody”, julgado pela 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do qual determinou que um casal em separação judicial dividisse a “guarda” do cão.
Em seu voto, o desembargador Carlos Alberto Garbi destacou que, de forma reflexa, também estavam tutelados na decisão “os interesses dignos de consideração de próprio animal”. Neste ponto, importante destacar que a despeito de ter como objeto um ser semovente, levou em conta o melhor interesse deste, à semelhança do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), diploma que privilegia sempre o melhor interesse da criança ou do adolescente. A saber22:
GUARDA E VISITAS DE ANIMAL DE ESTIMAÇÃO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. O animal em disputa pelas partes não pode ser considerado como coisa, objeto de partilha, e ser relegado a uma decisão que divide entre as partes o patrimônio comum.
Como senciente, afastado da convivência que estabeleceu, deve merecer igual e adequada consideração e nessa linha entendo deve ser reconhecido o direito da agravante, desde logo, de ter o animal em sua companhia com a atribuição da guarda alternada. O acolhimento da sua pretensão atende aos interesses essencialmente da agravante, mas tutela, também, de forma reflexa, os interesses dignos de consideração do próprio animal. Na separação ou divórcio deve ser regulamentada a guarda e visita dos animais em litígio. Recurso provido para conceder à agravante a guarda alternada até que ocorra decisão sobre a sua guarda. (Grifo nosso)
O desembargador, que durante todo o voto se referiu à “guarda” do animal e não à posse ou custódia, observou ainda que as discussões sobre direito dos animais têm suscitado importante debate no meio científico e jurídico, a respeito do reconhecimento de que gozam de personalidade jurídica e por isso são sujeitos de direitos. “Com o devido respeito, o entendimento afirmado na decisão agravada no sentido de que o animal é “coisa” sujeita à partilha não está de acordo com a moderna doutrina”23, frisou.
3.3 Entendimentos divergentes sobre o pagamento de despesas com os pets
Os tribunais brasileiros em novos entendimentos mostram divergência jurisprudencial sobre as famílias multiespécies.
Em dezembro de 2021, a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo24 deu provimento por unanimidade ao recurso de uma mulher, que pleiteou o auxílio para os bichos. O colegiado condenou o ex-marido da apelante a pagar por mês 15% do salário mínimo a cinco cães e um gato. Em seu entendimento, os animais de estimação são desprovidos de personalidade jurídica, não sendo cabível receber pensão alimentícia em decorrência do divórcio de seus tutores. Contudo, é plausível a fixação de auxílio financeiro aos pets adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime de comunhão parcial de bens da forma que ao adquirir os animais na constância do casamento os litigantes assumiram a obrigação de cuidar dos pets, sendo cabível a responsabilidade financeira solidária.
Também em dezembro de 2021, a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) confirmou decisão de 1º grau que, entre outras determinações relativas a uma ação de dissolução de união estável que tramita em comarca da Grande Florianópolis, negou pedido de ajuda de custo formulado por uma mulher para manutenção de animal de estimação que ficou sob sua guarda após a separação do casal.
A relatora do agravo de instrumento que tratou da matéria e teve seu voto acompanhado de forma unânime pelos demais integrantes, foi a desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta, que destacou em seu voto que25:
Além disso, como corretamente inferido na origem, ao que tudo indica (e o tema deverá ser esmiuçado por ocasião da instrução do feito), não se cuida de condomínio em relação ao animal de estimação, nem de ‘guarda compartilhada’, razão pela qual o custeio das respectivas necessidades deve se concentrar na pessoa que desfruta da companhia do pet.
Observa-se que o entendimento do Colegiado é que o atendimento das despesas e necessidades do animal de estimação deve centralizar-se à pessoa que desfruta de sua companhia.
4. PROJETOS DE LEI PARA PREENCHER A LACUNA LEGISLATIVA EXISTENTE
No contexto deste trabalho é importante analisar as propostas normativas já elaboradas que foram submetidas ao Poder Legislativo, mesmo que arquivadas, que versem sobre a necessidade de preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico brasileiro acerca desta matéria.
Atualmente tramita em caráter conclusivo e ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o Projeto de Lei nº 4375/21, cujo texto foi aprovado pela Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável da Câmara dos Deputados. A proposta busca alterar o Código Civil e o Código de Processo Civil para prever expressamente que animais de estimação poderão ser objeto de guarda, unilateral ou compartilhada, bem como trata ainda da obrigação das partes de contribuir para a manutenção dos animais.26
Contudo, não é de hoje que o legislativo busca o preenchimento desta lacuna. Em 2011, o Deputado Federal Dr. Ubiali, do PSB/SP apresentou o Projeto Lei nº 1.058/11, cuja proposta almejava regulamentar como deve ser a guarda de animais no término da vida conjugal de um casal. Tal projeto de lei é análogo ao Projeto de Lei 7.196/2010, ambos projetos foram arquivados pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados.27
E em 2015 o Deputado José Ricardo Tripoli (PSB/SP) apresentou o Projeto de Lei nº 1.365/2015, por meio do qual apresentou mudanças ao Projeto de Lei nº 1.058/2011, citado acima. As mudanças consistiam na procura pela proteção dos animais e a garantia de que em um termino conjugal da união estável heteroafetiva ou homoafetiva, o pet não recebesse tratamento como um mero objeto, dando a garantia que o animal pudesse ter sua guarda, colocando em observação também qual das partes possui o maior vínculo com o animal, constituindo a guarda unilateral, proporcionando a uma das partes a autoridade de exercer a posse responsável e proporcionando o direito a quem não continuar com o animal a condição fiscalizar como o animal vem sendo tratado e também possuindo o direito de visita em dias marcados. Apesar deste projeto ter sido elaborado de forma clara e específica, ele foi arquivado pela Câmara dos Deputados.28
4.1 Legislações internacionais acerca dos direitos dos animais
Flávio Martins29, destaca o avanço da discussão da questão dos direitos dos animais no âmbito do centro político e legal. Em 2002, a Alemanha foi o primeiro país da Europa a votar a garantia dos direitos dos animais na sua Constituição, já em 2009 a Constituição da Bolívia destacou em seu preâmbulo a preocupação com o meio ambiente e os seres vivos e em 2015 aprovou a Lei n. 700 que prevê expressamente em seu art. 3º que são “direitos dos animais”:
“a) serem reconhecidos como seres vivos; b) um ambiente saudável e protegido; c) serem protegidos contra todo tipo de violência, maus-tratos e crueldade; d)serem auxiliados e atendidos”.
Ressalta também que a Constituição mais avançada da América do Sul no que tange ao direito dos animais é a do Equador, por meio do qual celebra em seu preâmbulo a natureza da qual somos parte e que é vital para nossa existência e prevê a partir do art. 71, os direitos da natureza e considera que os animais são titulares de direitos fundamentais.32
O Parlamento de Bruxelas, na Bélgica, aprovou por unanimidade um projeto de leique reconhece os animais como seres sencientes, os animais eram considerados objetos, e sob a perspectiva legal faziam parte da categoria propriedades e bens móveis, agora, com a nova legislação, eles passam a ser categorizados como “seres vivos dotados de sensibilidade, interesses próprios e dignidade”. Também são reconhecidos como um grupo específico que demanda um alto grau de proteção sob respaldo legal, de acordo com o comunicado oficial da secretária de Estado de Bruxelas, Bianca Debaets30.
Em janeiro de 2022 a Espanha adotou uma nova lei que institui a guarda compartilhada dos animais de estimação em caso de divórcio litigioso.31 A legislação do país já considera os animais como seres vivos dotados de sensibilidade, e nova lei busca com a guarda compartilhada levar em consideração o bem-estar do animal.
Outra mudança legislativa que vale ser destacada é a de Portugal, em 2017 o país passou a reconhecer os animais como sujeitos de Direito, conforme conceitua o artigo 201°-B do Código Civil de Portugal “Os animais são seres vivos dotados de sensibilidade e objeto de proteção jurídica em virtude da sua natureza”.32
A parcela de países que já realizaram alterações legislativas em prol da defesa dos animais pode parecer pequena, mas já demonstra um avanço social significativo na busca do bem-estar desses animais, bem como na influência para a mudança legislativa dos demais países em favor de reconhecê-los como seres vivos que, por conta de sua senciência, são titulares de direitos fundamentais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As mudanças sociais e culturais fazem parte da evolução natural da sociedade. Dentre esse desenvolvimento social, a família é parte fundamental para revelar essas transformações, que não é somente em sua estrutura, mas também nos aspectos das relações afetivas estabelecidas. Nessa perspectiva, este estudo teve como base o conceito de família multiespécie, que tem como estrutura o vínculo afetivo estabelecido entre seres humanos e animais.
Diante desse desenvolvimento global, a formação de famílias multiespécies está cada vez mais presente na sociedade brasileira e atrelado a isso observou-se que nos casos de divórcio e de dissolução de união estável não há legislação para regulamentar quem ficará com a guarda do animal e como a matéria será tratada no judiciário.
Em face na lacuna legislativa existente no ordenamento jurídico brasileiro, o problema do presente estudo teve como proposição a identificação de entendimentos firmados em demandas que envolvem a família multiespécie. Em análise acerca da temática, observou-se que o Poder Judiciário não pode abster-se de julgar as demandas sob alegação de lacuna na lei e, por conseguinte os magistrados diante desses casos que envolve os conflitos de guarda e interesses do animal de estimação estão baseando as decisões por analogia ao Direito de família, e aplicando institutos como a guarda compartilhada, visitas e auxílio financeiro.
Tratando-se dos objetivos desta pesquisa, foi possível reconhecer as distinções de entendimentos acerca da temática da guarda nas demandas tratadas no judiciário. A divergência jurisprudencial encontrada, passa pela linha do tratamento do animal como posse do proprietário e em outra linha de pensamento já se faz alusão aos princípios do Direito de família, como dignidade da pessoa humana e afetividade, buscando garantir o interesse tanto do animal quanto do ser humano. Além disso, identificou-se um avanço mundial na busca de garantir os direitos fundamentais do animal, por meio de legislações que já os reconhece como sujeitos de direito. Enquanto no Brasil, a busca pelo preenchimento desta lacuna encontra-se apenas em um projeto de lei.
Considera-se que esta temática cresce em importância tanto para a sociedade civil, que diante dos conflitos busca-se uma garantia de resolução que leve em consideração o elo afetivo existente entre as pessoas envolvidas e o animal, quanto para os operadores de Direito que possam ter uma segurança jurídica diante do tratamento das demandas.
CUSTODY OF DOMESTIC ANIMALS IN BRAZIL: THE GAP IN THE LAW AND THE APPLICATION OF CHILD CUSTODY BY ANALOGY
ABSTRACT
The present work deals with the existing gap in Brazilian legislation regarding the custody of domestic animals and has as its general objective to analyze how the dispute of these animals is approached in the Brazilian judiciary in the relations of divorce and dissolution of a stable union. It also proposes to analyze the current conjuncture of the relationships between humans and pets, connected to the evolution of the concept of multispecies family in society. The problem of this article is to identify which understanding the courts have adopted in cases involving the multispecies family, in view of the absence of specific legislation to discipline this matter. Finally, it is a review article because it is characterized as a study of data collection through bibliographic research, as main sources the doctrine, jurisprudence and articles on the subject.
Keywords: Family. Multispecie. Sentience. Analogy. Gaap.
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1 STJ garante direito de ex-companheiro visitar animal de estimação após dissolução da união estável. STJ. 19 jun. 2018. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticiasantigas/2018/2018-06-19_20-21_STJ-garante-direito-de-excompanheiro-visitar-animal-de-estimacao-aposdissolucao-da-uniao-estavel.
2 MEDEIROS, Crislene Câmara. Família multiespécie e guarda compartilhada de animais. Porto Velho, 2021.
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. 11. ed. São Paulo. Saraiva, 2014. p. 15.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 9.
5 TARTUCE, Flávio. O princípio da afetividade no Direito de Família. IBDFAM. 28 nov. 2012. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/859/O+princ%C3%ADpio+da+afetividade+no+Direito+de+Fam%C3%ADlia+. 6 VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da família e a valorização do afeto como princípio norteador das novas espécies da instituição no ordenamento jurídico brasileiro. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. 2011. p. 523-524. Disponível em: https://revista.esmesc.org.br/re/article/view/41.
6 FARACO, Ceres Berges. Família multiespécie é tendência mundial. Revista do Regional. 28 mai. 2010. p. 2. Disponível em: https://docplayer.com.br/17306837-Familia-multiespecie-e-tendencia-mundial.html.
7 FARACO, op. cit., p. 2.
8 ARIAS, Juan. Lares brasileiros já têm mais animais que crianças. El pais. 10 jun. 2015. Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2015/06/09/opinion/1433885904_043289.html.
9 CARVALHO, Dimas Messias. Direito das famílias. 4. ed. São Paulo. Saraiva, 2015. p.47.
10 Pereira, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões: ilustrado. 2. ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2018. p. 19.
11 Ibid., p. 19.
12 ALMEIDA, Renata Barbosa de; JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil: famílias. 2. ed. São Paulo. Atlas, 2012.
13 STJ relembra casos envolvendo animais julgados pela corte. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-out-01/stj-relembra-casos-envolvendo-animais-julgados-corte
14 MARMELSTEIN, George. O asno de Buridano, o non liquet e as katchangas. Disponível em: http://direitosfundamentais.net/2009/01/07/o-asno-de-buridano-o-non-liquet-e-as-katchangas/.
15 BRASIL. Lei n° 4.657 de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
16 BRASIL. Lei n° 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.
17 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. 19 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro.
18 SOUZA, Giselle. Homem obtém posse compartilhada de cão de estimação. Conjur. 05 fev. 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-fev-05/homem-obtem-posse-compartilhada-cao-estimacao.
19 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. APELAÇÃO CÍVEL Nº 001975779.2013.8.19.0208, Relator: Des. Marcelo Lima Buhatem. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-fev05/homem-obtem-posse-compartilhada-cao-estimacao.
20 Ibid., p. 7.
21 Ibid., p. 11-12.
22 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Voto n° 20.626 – Digital, do Desembargador Carlos Alberto Garbi. Disponível em: https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?codigo=69099.
23 Ibid., p. 2.
24 Após divórcio, ex-marido é condenado a pagar auxílio a cinco cães e um gato. Conjur. 14 dez. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-dez-14/divorcio-ex-marido-pagar-pensao-caes-gato.
25 Dissolvida relação, parte que mantém guarda de pet não pode querer socializar despesas. TJSC. 15 dez. 2021. Disponível em: https://www.tjsc.jus.br/web/imprensa/-/dissolvida-relacao-parte-que-mantem-guarda-depet-nao-pode-querer-socializar-despesas?redirect=%2F.
26 Comissão aprova proposta que prevê possibilidade de guarda compartilhada de animais. Agência Câmara de Notícias. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/853860-proposta-preve-a-possibilidade-deguarda-compartilhada-de-animais.
27 Projeto de Lei n° 1.058/2011. Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=859439.
28 Projeto de Lei n° 1.365/2015. Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1228779
29 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 3. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 657. 32 Id., 2019. p. 657.
30 Parlamento de Bruxelas aprova lei que reconhece os animais como seres sencientes. Revista Vegazeta. Disponível em: https://vegazeta.com.br/parlamento-de-bruxelas-reconhece-senciencia-animal/.
31 Nova lei espanhola institui guarda compartilhada de animais em caso de divórcio. UOL. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/rfi/2022/01/05/nova-lei-espanhola-institui-guarda-compartilhada-deanimais-em-caso-de-divorcio.htm.
32 PORTUGAL. Lei nº 8/2017 PT. Disponível em: https://dre.pt/application/conteudo/106549655.
* Acadêmica de Direito. E-mail: ana.claudia-pvh@hotmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Porto Velho, 2022.
** Acadêmico de Direito. E-mail: helderson.tejas@hotmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Porto Velho, 2022
*** Acadêmico de Direito. E-mail: jeferson.alves.santos2013@gmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Porto Velho, 2022.
**** Acadêmica de Direito. E-mail: lhorranydapper17@gmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Porto Velho, 2022
***** Acadêmica de Direito. E-mail: tatianandradeg@hotmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Porto Velho, 2022.
****** Professora orientadora. Mestre em Desenvolvimento Regional e Meio Ambiente pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR. Especialista em análise de Políticas Públicas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Professora de Direito. E-mail: lucianecostaesilva@gmail.com.