THE VULNERABLE RAPE (UNDER 14 YEARS OLD) AND THE OFFENDER’S LOVE RELATIONSHIP WITH THE VICTIM.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7242256
Thaisa Soares da Silva1
Júlio César Rodrigues Ugalde2
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar acerca da relativização do crime de estupro de vulnerável (idade inferior a 14 anos), no caso específico de relacionamento amoroso do infrator com a vítima, com base no artigo 217-A do Código Penal (Lei 12.015/2009). A vulnerabilidade em relação ao menor de 14 anos nos crimes sexuais encontra pontos controvertidos no que tange ao seu caráter absoluto ou relativo, frente às evoluções sociais que afetam o desenvolvimento dos adolescentes. Nas seções efetua-se um estudo em relação o tipo penal que regulamenta o estupro de vulnerável e, como era tratado antes da Lei 12.015/2009, ou seja, apenas um parágrafo que descrevia a punição, pois, atualmente, o estupro de vulnerável é tratado como um tipo penal próprio. Realiza-se uma breve abordagem histórica, e as alterações trazidas pela nova legislação. Com as constantes mudanças na sociedade, no que diz respeito aos menores de 14 anos, que estão se adiantando para a vida sexual, abriu brechas para relativização da natureza jurídica dessa vulnerabilidade em casos excepcionais.
Palavra-chave: Estupro de vulnerável. Lei 12.015/2019. Súmula 593 do STJ.
ABSTRACT
This article aims to analyze the relativization of the crime of rape of a vulnerable person (under 14 years of age), in the specific case of the offender’s romantic relationship with the victim, based on article 217-A of the Penal Code (Law 12.015/ 2009). Vulnerability in relation to minors under 14 years of age in sexual crimes finds controversial points regarding its absolute or relative character, in the face of social developments that affect the development of adolescents. In the chapters, a study is carried out in relation to the criminal type that regulates the rape of the vulnerable and, as it was treated before Law 12.015/2009, that is, only a paragraph that described the punishment, since, currently, the rape of the vulnerable is treated as a criminal offense of its own. A brief historical approach is carried out, and the changes brought by the new legislation. With the constant changes in society, with regard to those under 14 years old, who are getting ahead of their sexual life, it opened gaps to relativize the legal nature of this vulnerability in exceptional cases.
Keywords: Rape of Vulnerable. Law 12.015/2019. Summary 593 of Superior Justice Tribunal.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo tem por finalidade fazer um estudo acerca da relativização do crime de estupro de vulnerável (idade inferior a 14 anos), no caso específico de relacionamento amoroso do infrator com a vítima, com base no artigo 217-A do Código Penal (Lei 12.015/2009). Faz-se necessário aventar sobre as modificações recentes que também presentes no campo jurídico-doutrinário, mas que ainda causam algum estranhamento e dúvidas aos operadores do direito. Como a alteração de 7 de agosto de 2009, sob a Lei nº 12.015 que substitui o termo “crimes contra os costumes” por “crimes contra a dignidade sexual”. Adaptando a legislação penal as novas tendências nas relações interpessoais.
No entanto, apesar do expresso no artigo 217-A, especificando o marco etário de 14 anos para classificar o estupro de vulnerável, a jurisprudência pátria, assim como a doutrina nacional, está admitindo a relativização do conceito de vulnerável, sendo o tema alvo de inúmeras interpretações divergentes, em especial com relação à capacidade da vítima, entre 12 e 14 anos, de ter o necessário discernimento para consentir com a prática do ato sexual, pelo que justifica-se relevante discutir no presente trabalho a (in)constitucionalidade da relativização do conceito de vulnerabilidade dos menores de 14 anos nos crimes sexuais.
Desse modo, o presente artigo se propõe a analisar a relativização do crime de estupro de vulnerável (idade inferior a 14 anos), no caso específico de relacionamento amoroso do infrator com a vítima, com base no artigo 217-A do Código Penal (Lei 12.015/2009) e na Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, o problema indagado no presente artigo é possível à flexibilização do crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal), no caso de relacionamento amoroso duradouro da vítima com o infrator, segundo a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)?
Buscar-se-á resposta para tais indagações durante o presente artigo, a partir da análise dos principais argumentos dos entendimentos sobre o tema, bem como mostrar para qual deles a jurisprudência tem se voltado, visto que o assunto tem despertado insistentes dúvidas insanáveis. A justificativa para o desenvolvimento do presente artigo se dá pela necessidade de se saber sobre o que tem sido decidido e adotado, no cenário jurídico, acerca da relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima em casos de estupro em específico no relacionamento amoroso com o infrator.
Como metodologia, a pesquisa qualitativa está geralmente associada às ciências sociais, no campo de humanas, pois tenta analisar a intrincada teia de relações humanas e seus fenômenos. Dessa forma, ela se enquadra melhor na pesquisa a ser realizada.
Dessa forma, na primeira seção de desenvolvimento deste estudo estuda-se a evolução histórica do estupro até o estupro de vulnerável, apresentamos um breve histórico do estupro de vulnerável, junto de sujeito ativo e passivo, crime hediondo, consumação e tentativa, em seguida iremos abordar a vulnerabilidade relativa e absoluta no crime de estupro de vulnerável e, por fim, será analisado a relativização do estupro de vulnerável e o entendimento do STJ.
Cumpre ressaltar que ao final deste trabalho espera-se esclarecer ao leitor os principais questionamentos, demostrando de forma clara a análise do posicionamento da doutrina e jurisprudência a respeito do tema.
2. MATERIAIS E MÉTODOS
Para este projeto de estudo alcançar seus objetivos foi escolhido o método científico indutivo. De acordo com o Lakatos, esse método se apresenta como aquele “cuja aproximação dos fenômenos caminha geralmente para planos cada vez mais abrangentes, indo das constatações mais particulares às leis e teorias”3. Isso significa que as explicações para os fenômenos sociais encontrados serão buscadas a partir de casos particulares para conclusões mais gerais que elucidem os fatos.
Comentam também sobre a classificação da pesquisa, sendo a básica selecionada para este Projeto. A pesquisa básica é aquela cujo conhecimento e/ou finalidade não é utilizado imediatamente, mas é a base para produtos e/ou processos futuros4.
A abordagem da pesquisa é qualitativa, como expõe:
um fenômeno pode ser melhor compreendido no contexto em que ocorre e do qual é parte, devendo ser analisado numa perspectiva integrada. Para tanto, o pesquisador vai a campo buscando “captar” o fenômeno em estudo a partir da perspectiva das pessoas nele envolvidas, considerando todos os pontos de vista relevantes. Vários tipos de dados são coletados e analisados para que se entenda a dinâmica do fenômeno5.
Percebe-se que a pesquisa qualitativa está geralmente associada às ciências sociais, no campo de humanas, pois tenta analisar a intrincada teia de relações humanas e seus fenômenos. Dessa forma, ela se enquadra melhor na pesquisa a ser realizada.
categorizam três tipos de pesquisa quanto aos objetivos da mesma, neste Projeto foi determinada a explicativa e descritiva como a acertada para os objetivos expressos6.
Já os procedimentos técnicos utilizados será a pesquisa bibliográfica e a documental. A coleta de dados se dará mediante a pesquisa nas bases de dados da literatura especializada como livros, teses, jurisprudências e, artigos jurídicos. A análise documental será realizada sob a perspectiva do artigo 217-A do Código Penal (Lei 12.015/2009) e da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça7.
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTUPRO ATÉ O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Com as constantes transformações na sociedade fazem com que o Direito esteja sempre em busca para acompanhar e moldar os ditames legais conforme as mudanças sociais. Nesse caso, as mudanças sofridas nos delitos sexuais. Estas alterações ocorrem com objetivo de adequar à sociedade atual ao ordenamento jurídico, principalmente, no que se refere à lesividade dos bens penalmente relevantes.
A expressão estupro provém do termo Romano stuprum, que significava qualquer ato sexual voluptuoso, indevido, que no decorrer dos tempos passou por diversas definições e, atualmente, define-se como ato sexual violento8.
No crime de estupro, temos como um dos principais desígnios proteger a liberdade sexual do indivíduo, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, sem correr o risco de ser obrigado a manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso diverso com outrem.
Sob este viés, declaram:
Na sua redação originária, o Código Penal tutelava, no Título VI, os costumes. Contudo, com o advento da Lei nº 12.015/2009, passou a tutelar a dignidade sexual, expressão relacionada com a liberdade e o desenvolvimento sexual da pessoa. Se antes tratava de proteger a moral sexual, agora se protege a liberdade de escolha do parceiro e do consentimento na prática de ato sexual9.
Antes da Lei nº 12.015/2009, não existia a figura específica do crime de estupro de vulnerável, embora a legislação previsse formas assemelhadas no art. 224, ao estabelecer as hipóteses relativas à presunção de violência, assim dispondo:
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Relativamente ao crime de estupro, conforme artigo 213 do Código Penal, a redação anterior previa o delito como a prática do ato de “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”10.
No art. 214, o Código Penal previa o delito de atentado violento ao pudor, cuja redação assim o definia: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção.”11
Com o advento da Lei nº 12.015/2009, o art. 213 do Código Penal passou a ter a seguinte redação: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.”12
Desta forma, houve a junção dos dois tipos penais num novo delito único/exclusivo, o que caracteriza a continuidade normativo-típica, mas que trouxe uma série de alterações relevantes para os crimes anteriormente definidos em artigos distintos.
Especificamente em relação ao crime de estupro de vulnerável, com o advento da Lei nº 12.015/2009, o Código Penal o definiu no art. 217-A, tipificando-o como a conduta de “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”13
Além disso, no § 1º do art. 217-A, o Código Penal previu, também, como delito as hipóteses assemelhadas das alíneas “b” e “c” do antigo art. 224, nestes termos: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.14
Atualmente, com a Lei nº 12.015/2009, o art. 217-A do Código Penal, acima já transcrito, definiu o crime de estupro de vulnerável afastando a presunção de violência, então, sendo a vítima menor de 14 anos, indiferentemente de ser do sexo feminino ou masculino, incidirá o crime, sem levar em consideração o seu histórico sexual.15
Nesse sentido, sobre o estupro de vulnerável:
Seu conceito deve ser extraído da análise conjunta dos artigos deste capítulo II. Assim, são vulneráveis não só os menores de 14 anos (arts. 217-A, caput, 218 e 218-A), mas também os menores de 18 anos (art. 218-B, caput, primeira parte, e § 2º, inciso I), bem como aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência (arts. 217-A, § 1º, e 218-B, caput, segunda parte).16
Assim, de acordo com o entendimento, acima citados, são vulneráveis não só os menores de 14 anos de idade, mas, também, qualquer pessoa que não tenha condições de resistir ou, ainda, que por enfermidade ou doença mental, não tenha suficiente discernimento para a prática do ato sexual.17
O Código Penal de 1940 encontra-se em vigor até hoje, mas isso não o eximiu de sofrer algumas alterações em seu texto legal, como, por exemplo, em 2009, quando se deu a inclusão da Lei nº 12.015/2009 no Código Penal, que, por conseguinte, incluiu no texto legal a previsão dos crimes contra a dignidade sexual, de modo a alterar a redação anterior que possuía os crimes contra os costumes, pelo fato de a expressão não mais se identificar com o bem juridicamente protegido, estabelecendo novas proporções, de modo a possibilitar maior rigor na punição aos crimes referentes à violência sexual, visando maior severidade à idade da vítima.18
Eventualmente, a grande mudança ocorrida consiste no crime de estupro que, conforme artigo 213 do Código Penal vigente passou a ter a seguinte redação:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.19
Destarte, sobre as novas alterações constantes no Código Penal, temos, também, o estupro de vulnerável, tratando-se, agora, da proteção ao menor de 14 anos, a qual constava apenas nas disposições gerais do art. 224 do Código Penal de 1940. A nova lei tratou com maior rigor os delitos cometidos contra os menores de 14 anos, os deficientes mentais e os que por alguma enfermidade não possuem capacidade de discernimento para o ato sexual e que, também, encontram-se impedido de oferecer resistência, segundo o artigo 217-A do Código Penal vigente:
Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 1940)20.
É importante observar que o estupro de vulnerável pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo classificado como um crime comum e sexual. Logo, destacamos, igualmente, que existem dois tipos de vulnerabilidade, que é absoluta e a relativa, sendo que ambas serão explícitas no decorrer do conteúdo.
Ainda, relata que, é um crime material, uma vez que o tipo alude à conduta e ao evento, determinando, assim, a produção para que se materialize o ato que poderá ser de modo vinculado, em relação à conjunção carnal ou livre, como os demais atos libidinosos; de dano, já que apenas se consuma se for concretizada a lesão contra o bem jurídico, que, nesse caso, é a dignidade sexual; simples, trazendo um único tipo penal; e, sobretudo, plurissubsistente, uma vez que se constitui com vários atos, inclusive a tentativa21.
4. DA VULNERABILIDADE RELATIVA E ABSOLUTA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
O estupro está previsto no rol de crimes contra a liberdade sexual. É comum o entendimento de que o estupro é o ato sexual não consentido. Tal assertiva é eivada de equívoco, pois o conceito trazido pelo Código Penal (CP) possui mais amplitude, sendo, portanto, definido como o ato pelo qual alguém é constrangido “mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”22.
Com o surgimento do estado de vulnerabilidade, introduzido pela Lei 12.015/2009, não há que se falar presunção para a configuração do delito de estupro de vulnerável. A mencionada Lei criou o art. 217-A, segundo o qual inexiste a chamada ficção legal que existia no art. 224 do CP, através da qual a conduta do agente incidiria no art. 213 ou art. 214 do mesmo diploma legal23.
Segue a redação dada ao artigo em estudo, o qual passará a ser analisado:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º Vetado,
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Conforme foi visto, no delito em estudo não há que se falar em consentimento para a prática do ato, em virtude de que a legislação penal previu a vulnerabilidade de forma absoluta quando trouxe a ausência de violência ou grave ameaça, sendo suficiente, para a sua configuração, que as condutas previstas no tipo penal sejam praticadas. Assim, “O consentimento, mesmo que alegado, não é válido”24.
Contudo, o teor da redação do art. 217-A do Código Penal dá a entender que a presunção de violência é absoluta, ao definir sua conduta delituosa, expressamente, como o ato de “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, sem qualquer menção específica ao uso ou não de violência25.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em seu entendimento afirma que:
Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, não é necessária a conjunção carnal propriamente dita, mas qualquer prática de ato libidinoso contra menor. Jurisprudência do STJ (STJ, AgRg no REsp 1244672 / MG, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 21/05/2013)26.
Conclui-se, a intenção do agente tem que ser o ato libidinoso, caso contrário, sendo a conjunção carnal e o indivíduo toca no corpo da vítima para conseguir alcançar o objeto pretendido, não seria ato libidinoso, mas meio de se chegar ao fim almejado.
Evidencia-se, que essa relativização da vulnerabilidade no crime expresso no art. 217-A do Código Penal, teria que ser avaliada caso a caso, pois, conforme visto, não pode atribuir uma capacidade de discernimento e vulnerabilidade quanto à idade, uma vez que há pessoa de 15 (quinze) anos que pode ser considerada mais vulneráveis que uma de 13 anos, por exemplo, uma pessoa com aquela idade que vive em um sítio longe de qualquer informação ou tecnologia, que nunca manteve relações sexuais e qualquer ato libidinoso e esta pessoa que vive na cidade com todos os meios de comunicação a seu acesso, assim como uma experiência sexual já vasta, poderia nesse caso a adolescente de 15 (quinze) anos de idade ser considerada mais vulnerável que uma adolescente de 13 (treze) anos de idade que se der um beijo em uma pessoa de 18 (dezoito) anos, com o seu consentimento seria uma vítima de estupro de vulnerável.
Com o fito de acabar com esse desentendimento, no que diz respeito a relativização ou não do delito em estudo, o STJ, em 06 de novembro de 2017, lançou a Súmula 593 que trouxe o caráter absoluto, de modo que o consentimento da vítima é irrelevante para a caracterização do delito, conforme se vê:
Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)27.
Assim, reforçando o entendimento da aludida Súmula, acrescenta que o objetivo da Lei 12.015/2009 foi “justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima” e segundo o mesmo autor a partir da Lei “não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos”, ou seja, não importa se a vítima consentiu com o ato, independentemente de sua relação com o agente28.
5. A RELATIVIZAÇÃO DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL E O ENTENDIMENTO DO STJ
Em 07 de fevereiro de 2017, ou seja, após a edição da Súmula outrora citada, e contrária a ela, a Relatora Lizete Andreis Sebben, da Quinta Câmara Criminal do TJ/RS, entendeu pela relativização da vulnerabilidade da vítima do caso julgado, onde a mesma possuía um relacionamento amoroso com o acusado. Lizete absolveu o acusado da imputação penal que lhe foi imposta, a saber o delito de estupro de vulnerável, tendo em vista que, segundo ela, o mesmo não poderia ser responsabilizado por atos provenientes da união de vontades e desígnios. Segue a ementa do julgado referente ao caso relatado:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PELA IDADE DA VÍTIMA. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO. RELAÇÕES SEXUAIS CONSENTIDAS E ENOVLVIMENTO EMOCIONAL ENTRE VÍTIMA E RÉU. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. No especial caso dos autos, a prova produzida no curso da persecução penal empresta trânsito à relativização da vulnerabilidade, isso porque, embora menor de quatorze anos, a relação sexual havida entre vítima (13 anos de idade) e acusado (22 anos de idade), consistente em conjunção carnal, fora consentida, não podendo o réu ser responsabilizado por uma conduta advinda de união de vontades e desígnios. Vítima e réu que tinham um relacionamento afetivo, o que foi confirmado pelos relatos das testemunhas. Ausência de prova de ameaça ou submissão. Parecer Ministerial pelo provimento do recurso. Impositiva, portanto, a absolvição. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70075523159, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 07/02/2018)29.
Com isso nos casos de estupro de vulnerável o consentimento da vítima tem ganhado cada vez mais lugar no cenário jurídico. A relativização tem que ser compreendida de acordo com cada caso concreto. Nota-se que a tendência dos tribunais é pela relativização quando a vítima e o acusado possuem laços afetivos e amorosos, quando são namorados o que, conforme a Súmula 593, não é permitido.
Entretanto, cada vez mais os Tribunais estão decidindo pela relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima em casos de estupro, sendo o consentimento dela plenamente relevante para a caracterização ou não do delito, de modo que os citados julgados têm em comum o fator “relacionamento amoroso”, de forma consentida e com notório conhecimento da sociedade.
A preocupação do legislador antes mesmo da reforma trazida pela Lei nº 12.015/09, era de tutelar, com maior zelo, a dignidade sexual daqueles incapazes de externar seu consentimento de forma plena. De acordo com o autor, este dispositivo legal não exige a violência ou grave ameaça, visto que “as pessoas incapazes podem relacionar-se sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação psicológica, diante do estudo natural de impossibilidade de compreensão da seriedade do ato realizado”30.
Antes mesmo da reforma trazida pela Lei nº 12.015/09, o artigo 224, do Estatuto Repressivo já abarcava a presunção de violência quando o crime sexual era praticado contra menor de 14 anos, na figura da presunção de violência, como já visto anteriormente. Nesse contexto, havia entre os Tribunais julgadores a discussão referente à presunção, se esta seria relativa ou absoluta, no contexto da faixa etária estabelecida31.
Esse entendimento surgiu o tipo penal autônomo do 217-A, o qual denominou o menor de 14 anos de vulnerável, por merecer uma especial proteção legal. Nesse sentido:
Assim fazendo, o que se pretende é inserir, tacitamente, sem mais falar em presunção – um termo que sempre gerou polêmica em direito penal, pois atuava contra os interesses do réu –, a coação psicológica no tipo idealizado. Proíbe-se o relacionamento sexual do vulnerável, considerando o menor de 14 anos, o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Em outros termos, reproduz-se o disposto no art. 224 no novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida32.
Neste alinhamento, os autores ensinam que o referido dispositivo “visa preservar a liberdade sexual em sentido amplo, especialmente a identidade ou intangibilidade sexual das pessoas vulneráveis”33.
Para o autor, com a nova redação do tipo em análise, aponta a liberdade sexual, a dignidade sexual e o desenvolvimento sexual como bens tutelados pelo atual ordenamento jurídico. Ainda, conclui:
A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual34.
Com relação à objetividade jurídica, aduzem que o artigo 217-A tutela “como aspectos da dignidade sexual, o sadio desenvolvimento sexual e a liberdade física e psíquica, em matéria sexual, de pessoas que a lei considera mais vulneráveis ao abuso sexual”35.
Com as alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 e consequente inclusão do tipo autônomo previsto no artigo 217-A do Código Penal, com sansão própria, ficou ainda mais evidente a visão do legislador quando o assunto é o objeto jurídico a ser tutelado, o qual, em suma, é a dignidade e liberdade sexual do menor de 14 anos ou daquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDA REFORMA. INVIABILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório de primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com 13 anos de idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos praticados, afirmando em suas declarações que pretendia, inclusive, casar-se com o Réu. 3. Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea a do art. 224 do Código Penal. 4. Diante da inexistência de comprovação de que tenha havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da alegação de violência presumida. 5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual se nega provimento. (STJ, Resp 637361 – SC, 6ª Turma, rel. Ministro Og Fernandes, publicação 28/06/2010)36.
Embora a Lei nº 12.015/2009 tenha eliminado a discussão relativa à presunção de violência no ato sexual praticado contra vítima menor de 14 anos, a referida alteração do Código Penal acabou instituindo a chamada vulnerabilidade absoluta, na medida em que o novo tipo penal (artigo 217-A) não faz qualquer menção à possibilidade do consentimento da vítima, tampouco oportuniza qualquer relativização no que tange à sua capacidade de compreensão37.
O autor justifica sua posição com três argumentos: o primeiro deles é de que a história é um elemento essencial do direito, motivo pelo qual as presunções legais têm, em princípio, valor relativo38.
Como segundo argumento, o autor aduz que o legislador não pode suprimir a liberdade de alguém com o intuito de protegê-la. Como terceiro e último argumento para justificar sua posição, refere não existirem direitos absolutos, “uma vez que a absolutização de um direito implicaria, inevitavelmente, a negação mesma do direito”39.
Convém o debate sobre a capacidade de consentimento do adolescente que possua 12 ou 13 anos, uma vez que, na hipótese de haver, comprovadamente, capacidade de entendimento da relação sexual, e, na ausência de violência ou grave ameaça real, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação40.
Dessa forma, “a relativização da vulnerabilidade é um imperativo de dignidade humana”41.
Em conformidade diz o autor:
É injusta a atribuição de estuprador ao jovem que tenha relação sexual com pessoa menor de 14 anos. Inexiste, no caso, relevância jurídico-penal tratando-se de comportamento que não entra em colisão com os cânones da vida social saudável, nem afeta a comunidade onde vivem os protagonistas. Em suma, ninguém se inquieta por um fato dessa natureza42.
Em que pese o entendimento predominante nos Tribunais Superiores tem sido em favor da corrente que defende a vulnerabilidade absoluta, não obstante considerar nobre a preocupação dos magistrados em adotar a corrente da presunção absoluta com o escopo de erradicar a prática da exploração sexual infanto-juvenil, o mesmo adverte que nem todas as relações afetivas de cunho sexual se dão no âmbito da prostituição. Sendo assim, o mesmo aduz:
Diante disso, pode-se atingir o exagero desproporcional e injusto de se punir um rapaz de 18 anos porque teve relacionamento sexual com sua namorada de 13 anos, dentro do mais absoluto consentimento, muitas vezes, com as bênçãos de suas famílias. Seria o Estado se imiscuindo em demasia na vida íntima das pessoas e das famílias, sem um propósito razoável, pois não está verdadeiramente em jogo a dignidade sexual nessa hipótese43.
Em vista de todo explanado, em observância aos princípios constitucionais penais, diga-se que “a lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade”44.
Com isso, de acordo com a análise das normas é clara a intenção do legislador de atribuir caráter absoluto a presunção de vulnerabilidade da vítima. Assim, qualquer ato sexual realizado com menores de 14 anos será considerado estupro não importando se houve consentimento, tampouco se havia um relacionamento amoroso.
Por outro âmbito, alguns autores são a favor da possibilidade de relativização, porém, permitindo a relativização tão somente quando a vítima menor de 14 anos for adolescente (12 ou 13 anos), e não se aplicando em casos de pessoas com enfermidade ou deficiência mental e as que não podem oferecer resistência. O consentimento da vítima em casos de estupro de vulnerável tem ganhado cada vez mais lugar no cenário jurídico. A relativização tem que ser entendida de acordo com cada caso concreto. É de se notar que a tendência dos tribunais é pela relativização quando a vítima e o acusado possuem laços afetivos e amorosos, quando são namorados o que, conforme a Súmula 593, não é permitido.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presunção da vulnerabilidade no estupro surgiu com o advento da Lei 12.015/2009, que instituiu artigo específico para tratar do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), que diante do critério etário previsto no caput do referido artigo, objeto desse estudo, é configurado com a conjunção carnal ou com a prática de outro ato libidinoso cometidos contra menores de 14 (quatorze) anos. As considerações sobre os aspectos do crime de estupro de vulnerável permitiram a compreensão sobre os conceitos e características em estudo. Viu-se que o legislador adotou o critério etário para determinar a vulnerabilidade da vítima, definindo a idade mínima de 14 anos para que o indivíduo possa consentir com o ato sexual.
Diante disso, o legislador na reforma do código penal com o advento da Lei 12.015/2009, resolveu tratar a vulnerabilidade etária como absoluta, de modo que não houvesse margem para qualquer interpretação. A partir de então, surgiram os debates acerca das presunções de vulnerabilidade absoluta e relativa, sendo que aquela não permite a relativização do consentimento da vítima e a última, por seu turno, admite tal modalidade, ou seja, o consentimento da vítima é relevante para a caracterização do delito.
Desta feita, pode-se verificar que o consentimento da vítima de nada importa para que o delito de estupro de vulnerável seja caracterizado, nem se ambos são namorados, tampouco se houve consentimento dos pais ou ainda que a vítima tenha experiência sexual. Tanto a Súmula como o artigo prevê a vulnerabilidade de forma absoluta.
Nota-se, contudo, que a jurisprudência não tem obedecido aos comandos da Súmula, nem do artigo em estudo, permitindo que a presunção de vulnerabilidade da vítima em casos de estupro seja relativizada, sob o argumento de que, em análise do caso concreto, onde a vítima e o acusado possuam relacionamento amoroso e que é notório conhecimento da sociedade, não há que ter responsabilização, pois os atos são provenientes de vontades e desígnios.
Assim, a presunção de vulnerabilidade da vítima em casos de estupro de vulnerável, não conseguiu ser solidificada, podendo ser relativizada de acordo com cada caso concreto e de acordo com o posicionamento/pensamento do julgador.
Como sugestão para os futuros trabalhos, evidencia-se a necessidade de um debate maior sobre o tema pelos operadores de direito, principalmente por aqueles que fazem e a aplicam as leis.
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3LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
4Id.Ibid, 2005
5GODOY, Arlida Schmidt. Introdução à pesquisa qualitativa e suas possibilidades. Revista de administração de empresas, v. 35, n. 2, p. 57-63, 1995.
6LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
7BRASIL. Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009. Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Disponível em:< http://planalto.gov.br>. Acesso em: 14 de setembro de 2022.
8SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. Direito penal. São Paulo: Atlas, 2018.
9SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. Direito penal. São Paulo: Atlas, 2018.
10BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009.
11BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
12BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
13BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009.
14BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009.
15BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009.
16DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
17Id. Ibdem, 2016.
18GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus Ltda, 2012.
19BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 ago. 2009.
20BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
21GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus Ltda, 2012.
22BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
23BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
24BRASIL. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.
25BRASIL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
26STJ. AGRAVO REGIMENTAL: REsp 1244672/MG. Relator: Ministro Campos Marques. DJ: 21/05/2013. JusBrasil, 2014.
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 593.
28GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, 11. ed. Niterói: Impetus, 2014
29TJ-RS. APELAÇÃO CRIME: ACR 70075523159 RS. Relatora: Ministra Lizete Andreis Sebben. DJ: 07/02/2018. JusBrasil, 2018.
30NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: de acordo com a Lei 12.015/2009. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
31GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus Ltda, 2012.
32Id, Ibdem, p.101.
33PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de Direito Penal brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
34GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
35MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 2: parte especial, arts. 121 a 234-B do CP. 27. ed. ver. e atual. até 05 de janeiro de 2010. São Paulo: Atlas, 2010
36GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus Ltda, 2012.
37NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
38QUEIROZ, Paulo. Do estupro. 2015. Disponível em <http://pauloqueiroz.net/do-estupro/>. Acesso em: 12 mai. 2015
39 Id.Ibdem, 2015.
40NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
41 Id. Ibdem, p.837.
Id. Ibdem, p.837-838.
43 Id. Ibdem, 838.
44 Id. Ibdem, p.541
1Acadêmica de Direito. Artigo apresentado a Faculdade de Educação de Porto Velho-UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito Porto Velho, 2022.
2 Prof. Orientador do curso de Direito da Faculdade de Educação de Porto Velho-UNIRON