OS HARD-CASES PARA HART E A INCERTEZA NA APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA E DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7241884


Fabiano Abrão Martins de Fraia Souza1


Resumo: Esse artigo pretende apresentar o modelo racional elaborado por Hart no capítulo do livro o conceito do direito. O objetivo é evidenciar os problemas jurídicos apontados por Hart que influenciarão no campo jurídico. Ora, como os casos difíceis têm uma enorme dificuldade de serem resolvidos em razão das chamadas “zonas de penumbra” e dos limbos jurídicos que estão inseridos desde seu estágio embrionário até o momento de julgamento pelos tribunais Brasil e mundo afora. Hart explica o porquê e quais os caminhos dos hard-cases. 

Abstract: This article intends to present the rational model developed by Hart in the The Concept of law. The objective and show legal issues appointed by Hart that will influence the legal field. However, as difficult cases have enormous difficulty in being resolved due to the so-called “twilight zones” and the legal limbs that are inserted from their embryonic stage to the moment of judgment by the courts in Brazil and around the world. Hart explains why and what the hard-case paths are.

Palavras-chave: Regra de reconhecimento; Hart; Conceito de Direito; Positivismo Jurídico; Teoria do Direito; Direito e Moral; Positivismo Suave.

Key-words: Rule of recognition; Hart; Concept of law; Legal Positivism; Legal Theory; Law and Moral; Soft-Positivism.

1. Para entender o conceito do pensamento do autor

O livro o conceito do Direito trata da interpretação jurídica por meio de observações de problemas linguísticos que se refletirão no campo jurídico. Fato importante para compreensão do livro é que, em 1952 quando Hart foi eleito para ocupar a cadeira de Teoria Geral do Direito, polemizou na aula inaugural sobre “Definição e Teoria Geral do Direito”. 

O livro, que possui um conteúdo denso, inicia com o convite a firmes reflexões: “poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido respostas com tanta persistência e têm obtido repostas, por parte de pensadores sérios, de formas tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais como a questão ‘o que é o direito?”1

A proposta era que a construção de teorias com base no uso da linguagem, m razão dessa postura inovadora, Hart foi duramente criticado. Com o objetivo de introduzir o leitor no pensamento de Hart, é pertinente realizar o destaque:

Para entender o pensamento de Hart é crucial ter em mente que o professor de Oxford era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguição das pessoas pela sua preferência sexual, a favor do direito ao aborto, entre outros. Além de liberal, Hart era um convicto defensor da democracia e, assim como Kelsen, sua concepção de Direito está vinculada à defesa do Estado democrático e, sobretudo, dos valores de tolerância e liberdade. (….)

Hart se propõe a elaborar uma teoria do Direito que ele define como “sociologia descritiva”.”2

Podemos considerar o Hart como positivista analítico. Alguns autores, como Luigi Ferrajoli3, dividem didaticamente o positivismo em dois momentos: o positivismo exegético e o positivismo normativista, encabeçado por Hans Kelsen e trabalhado por Hebert Hart, Alf Ross, dentre outros.

O ponto em comum é o repúdio a influências religiosas e metafisicas no campo do direito, sob pena de se perder o caráter científico.  Mario Losano ensina que:

Uma consequência do positivismo é, portanto, o relativismo em relação aos valores: isso não significa indiferença diante dos valores, mas apenas impossibilidade de demonstrar cientificamente que é “bom” o valor com que nos identificamos, ou que é “mau” o valor de nossos adversários4.

Herbert L.A. Hart aponta cinco pontos em comum:

(1) […] as leis são comandos de seres humanos; (2) […] não existe uma conexão necessária entre o direito e a moral, ou entre o direito como é e o direito como deveria ser; (3) […] a análise ou o estudo dos significados dos conceitos jurídicos é um estudo importante que deve distinguir-se das pesquisas históricas, das pesquisas sociológicas e da apreciação crítica do direito em termos de moral, finalidades sociais, funções, etc.; (4) […] um sistema jurídico é um ‘sistema lógico fechado’ em que as decisões corretas só podem deduzir-se das regras jurídicas predeterminadas através de meios lógicos; [5] os juízos morais não podem determinar-se como podem as afirmações de fato, através de argumento racional, demonstração ou prova5.

Essa apresentação se faz necessária pois ajudará a compreender as premissas necessárias para melhor aproveitamento e compreensão do capítulo estudado, bem como a necessidade de superação do positivismo. 

2. Regras Primárias e Secundárias

Em Hart, a linguagem tem um papel essencial no direito, como instrumento de veiculação das ideias jurídicas. Essa análise, pode ser considerada com uma vertente do giro linguístico. Para Hart, as regras são tidas como comandos com três níveis de incidência em relação ao fato: núcleo duro; zona de não aplicação e zona de penumbra.

O núcleo duro é o local onde a regra é aplicável ao caso, é o local em que para Hart há uma univocidade do sentido, seriam para ele, os easy cases, onde a lei se aplicaria sem esforço do intérprete, por mera subsunção. 

A Zona de penumbra demonstra as regiões em que o texto normativo apresenta dúvidas ou sentidos diversos diante da situação fática. Como proposta de resolução, Hart elabora, metas-regras, denominadas rules of recognition. Em resumo, seriam as regras secundárias que surgem para dispor sobrea aplicação das regras primárias. 

As rule of recognition6, para legitimar uma decisão judicial, podem adquirir como critério a aceitação de determinados valores morais, por isso, o positivismo de Hart é tido como soft, em relação ao positivismo de Kelsen. 

As regras primárias7 são àquelas que regulam obrigações, deveres e condutas, “dizem respeito a ações que envolvem movimento ou mudanças físicas8. Assim:

“A autoridade de uma regra primária pode vir da simples aceitação dela como um padrão que impõe uma obrigação, isto é, um sacrifício aos interesses pessoais, que deve ser seguido devido a sua importância. Aceita-se, a partir do ponto de vista interno, que aquela regra tem autoridade para criação de uma obrigação, um dever. A imposição da regra aceita é de tal magnitude que é grande a pressão social exercida sobre os que dela se desviam ou ameaçam desviar”9.

Ainda em relação a aceitação das regras primárias, Hart afirma: 

“Obviamente, a aceitação geral é nesse caso [dos sistemas jurídicos modernos] um fenômeno complexo, em certo sentido dividida entre autoridades e cidadãos comuns, que contribuem para ela e, portanto, para a existência de um sistema jurídico, através de modos diversos. Dos funcionários do sistema, pode dizer-se que reconhecem explicitamente tais regras fundamentais que conferem a autoridade legislativa: os legisladores fazem-no quando elaboram leis, com observância das regras que lhes atribuem poder para praticar tais actos; os tribunais quando identificam como leis a serem por eles aplicadas as leis criadas por aqueles daquele modo qualificados, e os peritos quando orientam os cidadãos comuns relativamente às leis feitas do referido modo. O cidadão comum manifesta a sua aceitação em larga medida pela aquiescência quanto aos resultados destes actos oficiais.”

As regras secundárias dividem-se em secundária de alteração, àquelas que promovem a adequação da norma à realidade social na qual são aplicadas, por meio de introdução, exclusão ou modificação das normas. Já as secundárias de adjudicação dão dinamicidade e eficácia ao ordenamento jurídico, por indicar quem irá proferir a decisão e quais os procedimentos que devem ser observados.

Por fim, tem-se as regras secundárias de conhecimento que tem o objetivo de identificar o material jurídico e aí ser submetido as regras de conhecimento. 

A primeira regra secundária é a de reconhecimento, que tem por objetivo identificar quais regras primarias são jurídicas e quais não são, eliminando a incerteza da regra. Assim, especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência numa determinada regra como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que exerce”.10

Em resumo, a regra de reconhecimento, como o próprio nome sugere tem o escopo de reconhecer se a norma primária possui conteúdo jurídico ou não, além de estabelecer a validade11. Identificará também quais são os elementos necessários e privativos de uma regra do direito12.

A segunda regra secundária é a regra de alteração, que oportuniza a competência para criação, alteração e extinção das regras primárias. Sobre as regras secundárias de alteração se manifestou Hart: ‘é em termos de tal regra, e não em termos de ordens baseadas em ameaças, que as ideias de atos legislativos e revogação devem ser compreendidas”13.

Assim, é importante destacar:

“As regras secundárias de alteração outorgam competência a determinados sujeitos para que ajustem – por meio da introdução, exclusão e modificação de normas–a realidade social em que operam. Por sua vez, as regras de adjudicação dão dinamicidade e eficácia ao ordenamento jurídico, pois conferem potestades jurisdicionais identificam e estabelecem quais são os indivíduos que podem julgar e os procedimentos que necessariamente devem seguir juízes e tribunais”14.

A terceira regra secundária apresentada por Hart é a regra de julgamento que permite apurar a responsabilidade de se definir se uma dada obrigação (regra primária) foi descumprida. 

3. Indeterminação na aplicação das regras:

3.1. Textura aberta:

  A indeterminação semântica dos conceitos, que Hart denomina de textura aberta da linguagem é o objeto central deste trabalho do autor.  A lei por ser imprecisa possui uma textura aberta da linguagem e por isso é indeterminada e vaga. A textura aberta existe justamente para suprir a insuficiência semântica da regra. 

Sobre este tema:

Do ponto de vista linguístico, não há diferença entre regras e princípios. Ambos podem ser formulados de maneira mais ou menos ambígua. Frequentemente a formulação de princípios é mais geral que a das regras. No entanto, também as regras são às vezes vagas ou difíceis de clarificar. Lembremos das ‘normas’ (sic) flexíveis ou a chamada problemática de textura aberta. Nesse aspecto, regras podem ser tão difíceis de interpretar quanto princípios15.

  De acordo com esta escola de pensamento não seria possível alcançar a determinação do direito, sempre haveria uma textura aberta. É utópico imaginar uma situação em que a regra seja tão detalhada que sempre tenha um resultado pronto para qualquer situação. 

  No campo da imaginação, ainda que fosse possível legislar prospectando o futuro, ainda sim teríamos duas desvantagens. A primeira consiste na própria impossibilidade de se prever todos os eventos, pela própria ignorância e limitação cognitiva. A segunda desvantagem consistira na impossibilidade de se determinar a evolução da sociedade e, portanto, seus interesses e finalidade. 

  A essência do direito para Hart consiste na sua indeterminação e na imprecisão que serve de regra linguística para regular a sociedade. Porém, em alguns momentos, surgirão dúvidas que somente serão resolvidas pela discricionariedade (discretion), por parte do juiz.

3.2. Solução para a Textura aberta

  Como vimos, Hart não acredita na completude do ordenamento jurídico e por isso não é considerado um positivista clássico. Por isso, acredita-se que a solução para a textura aberta e a incerteza dos hard-cases estaria entre o formalismo radical e o ceticismo radical.

Para Hart:

De facto, todos os sistemas, de formas diferentes, chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser aplicadas com segurança por indivíduos privados a eles próprios, sem uma orientação oficial nova ou sem ponderar as questões sociais, e a necessidade de deixar em aberto, para resolução ulterior através de uma escolha oficial e informada, questões que só podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto16.

  Hart afirma em seu trabalho que a hermenêutica não é suficiente para eliminar as incertezas, pois ela própria possui regras que tem a sua própria zona de incerteza. Assim, a interpretação da regra pelo julgador não eliminaria a indeterminação, mas apenas teria o condão de diminuí-la. 

  Nesta linha, mesmo nos easy-cases não haveria uma interpretação exata, o que há é um consenso sobre a extração da essência semântica na norma.  O exemplo utilizado pelo autor auxilia a compreensão, por exemplo, no caso da norma que proíbe o tráfego de veículos no parque, todos já estão familiarizados com a definição de um carro como um veículo, de forma que entendem que é proibido a entrada de carros de passeio na região, mesmo que a expressão verbal da norma não refira expressamente a carros. 

Neste caso, não seria uma interpretação semântica, mas verdadeiramente um consenso quanto a aplicação daquela regra. 

Já os casos difíceis seriam decididos a partir de uma escolha, da discricionariedade, não haveria uma resposta correta àquele caso concreto, mas apenas respostas. 

4. hard-cases e easy cases

  Apesar da superação do conceito de easy-cases pelos juristas contemporâneos, a diferenciação surgiu na obra de Herbert Hart.  Como já dito em tópico anterior, para Hart easy- case seria uma aplicação da lei em sentido único, ou seja, não haveria necessidade de esforço hermenêutico ou argumentativo do intérprete, bastando a simples subsunção da lei.  Já o hard case, demandaria um esforço de interpretação e argumentação do juiz, uma vez que a essência semântica do enunciado estaria próxima ou pertencente a zona de penumbra.

Veja-se que no easy-case de Hart a subsunção é método de decisão judicial, seria nada mais que uma aplicação por silogismo, semelhante ao que ocorre na teoria de Robert Alexy. Claro que a subsunção de Alexy toma contornos mais complexos e refinados.  

Não nos parece adequada a utilização da dicotomia “casos fáceis e casos difíceis”, pois pode-se levar ao equivocado pensamento de que nos casos fáceis a essência semântica da norma é tão clara que não se necessita de argumentação ou fundamentação17

Lênio Streck convida os leitores a uma importante reflexão: “já não seria um caso difícil decidir se um caso é fácil ou difícil?”.  Parece-nos adequada a afirmação de que nenhum caso é easy-case, devendo sempre existir uma atividade interpretativa e argumentativa do juiz, independente da aparência de complexidade do caso. 

Leonard Ziesemer Schmitz, ao tratar o tema da crise da fundamentação no Brasil apresenta interessante conclusão: 

“O que ocorre é que não se pode correr o “risco” de considerar como “caso fácil” uma situação que não o seja: no momento de averiguação de se um caso é “easy” ou “hard”, o julgador já interpretou, e, portanto, já não pode mais tratar o caso como “fácil”. É essa dimensão da cisão entre casos fáceis e difíceis que parece não ter sido bem compreendida no Brasil”19

Assim, não é mais possível adotar-se a dicotomia feita por Hart como verdade, não há julgamento de casos sem interpretação, não há, portanto, casos fáceis, serão sempre todos hard-cases.

5. Jogo da discricionariedade do Marcador

  Neste jogo, o árbitro não tem a obrigação de seguir quaisquer regras para concluir se houve ou não marcação do ponto ou do gol.  Esse jogo é rejeitado pelo Hart, porque o juiz, marcador no direito, estaria vinculado a marcar pontos em certas ocasiões.

Assim, em não havendo dúvidas quanto a expressão linguística de uma lei ou precedente a autoridade fica vinculada a decisão conforme um padrão preestabelecido (easycases).

  Já quando a regra é indeterminada e incerta, em que não há um consenso, pois a regra é incompleta e não pode ser completada sem um processo integralizador. Esse processo é discricionário e fundamenta-se na escolha que o intérprete fará dentre as opções existentes, semelhante a moldura semântica de Hans Kelsen. Haveria, pois, um núcleo duro de significado que impede o marcador de se afastar de um rol de possibilidades. 

6. Paralelo com o conceito de justiça e política para Alf Ross

Pressupõe-se que cabe à política jurídica descobrir o direito correto e válido, sendo este problema resolvido cognoscitivamente pelo estabelecimento de certos princípios gerais na qualidade de diretrizes para apreciar a retidão (justiça) do direito positivo, de tal modo que o princípio da política jurídica seria um conhecimento compreensivo e simultaneamente uma exigência. Conhecimento por apreensão dos princípios válidos que o direito tem que satisfazer para ser correto e exigência porque reclama do legislador que aja em conformidade com esses princípios.

Segundo Ross, “o conhecimento jamais poderá motivar uma ação, porém, pressupondo um dado motivo (interesse, atitude), ele pode dirigir a verdade” (fls. 346), concluindo-se que todo motivo para a ação surge por necessidade desses fatores irracionais. Nesse sentido, explica que os fatos só ganham relevância ao serem colocados em relação com um interesse ou atitude que é independente deles.

Toda ação está condicionada a dois fatores: as crenças do agente e suas atitudes. A crença deve ser entendida como toda ideia sobre a realidade que o seu sujeito julga verdadeira, ou, ao menos, provável. A atitude, por sua vez, deve ser compreendida como o fenômeno de consciência volitiva e emocional que é a fonte de toda atividade consciente. Alf Ross crê que “todos os métodos para lograr acordos práticos são intervenções técnicas que se propõem a influir de forma causal sobre a outra parte visando a alterar seu ponto de vista” (fls. 354), sendo que a eficácia do argumento não depende tanto das verdades da asserção, mas deste fazer parte da crença do oponente. São apresentadas diversas táticas de persuasão. 

Após, o autor volta a tratar do papel da ciência mediante a premissa de que é tarefa desta “estar a serviço da argumentação racional, suprindo-lhe asserções cientificamente sustentáveis e excluindo, mediante discriminação crítica, as que não são capazes de resistir a um teste científico” (fls. 363), concluindo que a persuasão se encontra fora da ciência. Com relação à tarefa política, diz Ross que esta sempre terá como referência uma multiplicidade de atitudes que não constituem um sistema, mas um conglomerado, de modo que deve ser considerada uma tarefa de integração, um ajuste de considerações incomensuráveis. A decisão política, então, terá o caráter de uma resolução e não de solução (“a ciência social jamais pode pretender uma solução, quer dizer, uma diretiva que brote inequivocamente do objetivo dado em conexão com o conhecimento técnico” – fls. 371). Nesse passo, a tarefa política não pode ter início da mesma forma que as ciências naturais porque não encontra suas premissas no mesmo estado de elaboração e clarificação, sendo necessária uma investigação da compatibilidade dos diversos objetivos. Somente após poderão ser formuladas premissas hipotéticas, a lista de considerações e objetivos políticos.

“Analisando o papel da ciência e da política na teoria geral do direito, Ross conclui que a teoria política tem sido analisada somente à luz do absolutismo filosófico e do racionalismo. A ação política é considerada um problema relacionado com a discussão política, isto é, busca-se encontrar uma maneira de determinar, em relação aos princípios racionais, qual é a ação correta”.

7. Apontamentos finais

  Para Hart não há uma resposta jurídica correta nos hard-cases, existiria, pois, um rol de possíveis respostas a serem escolhidas pelo aplicador.  Assim, em não havendo uma resposta correta, para que a escolha pudesse ser considerada válida, bastaria que não houvesse contrariedade com o ordenamento jurídico. 

Em casos assim, o fato de o intérprete realizar a escolha dentre as alternativas validas, se torna a escolha oficial e a resposta correta ao caso concreto. 

  Como tratado ao longo deste trabalho, Hart apresenta uma abordagem semelhante a Kelsen, no que tange a parcela de discricionariedade existente. Enquanto Kelsen apresenta a existência de uma moldura semântica estabelecida pela norma e que possui o condão de limitar a escolha da decisão judicial a certas opções. A semelhança da teoria de Hart à teoria de Kelsen fica clara na medida em que àquele apresenta uma estruturação mais refinada da moldura semântica kelsiana. 

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STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso, cit., p. 299. São Paulo: Saraiva, 2012


2HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, pp. 6.

3STOLZ, Sheila. Um modelo de positivismo jurídico: o pensamento de Hebert Hart. Revista de Direito da Fundação Getúlio Vargas. V.3. n.1. p.101-120

4FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria Del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1988, passim.

5LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura do direito, v 2. São Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 29/30.

6HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, pp. 287/288.

7“A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noção de rule of recognition que pretende ser um remédio para a falta de certeza do regime de regras primárias, bem como o instrumento adequado para a identificação de todo o material jurídico, de modo que o Status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaça certos critérios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais, é uma norma última que subministra um critério jurídico de validez supremo” (STOLZ, Sheila. Um modelo de positivismo jurídico: o pensamento de Hebert Hart. Revista de Direito da Fundação Getúlio Vargas. V.3. n.1. p.101-120.).

8Exemplos de regras primárias são aquelas que impõem obrigações civis aos cidadãos (obrigação dos pais cuidarem dos filhos, e dos filhos cuidarem dos pais idosos, por exemplo). Exemplos de regras secundárias são as normas constitucionais sobre a expedição de leis e as normas processuais que regulam a função judicial. No exercício dos poderes atribuídos por essas regras secundárias, os legisladores e os juízes estabelecem regras primárias contidas em leis e em sentenças. (LEITE, Gisele. A Visão de Hart sobre o positivismo. Ambito Jurídico. Acesso 25/05/2015)

9HART, Herbert L. A. O conceito de direito. P.91

10COLONTONIO, Carlos Ogawa. A questão da racionalidade jurídica em Hart e Dworking. Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Filosofia na Universidade de São Paulo – USP, 2011.

11HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, pp. 90.

12Segundo Hart: “Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidadãos particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade para identificar as regras primárias de obrigação. Os critérios deste modo disponíveis podem, como vimos, tomar uma ou mais formas diversas: estas incluem a referência a um texto dotado de autoridade, ao acto legislativo; à prática consuetudinária; às declarações gerais de pessoas determinadas ou a decisões judiciais passadas, proferidas em casos concretos” (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, pp. 111).

13COLONTONIO, Carlos Ogawa. A questão da racionalidade jurídica em Hart e Dworking. Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Filosofia na Universidade de São Paulo – USP, 2011.P. 20.

14HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Pp. 105

15STOLZ, Sheila. Um modelo de positivismo jurídico: o pensamento de Hebert Hart. Revista de Direito da Fundação Getúlio Vargas. V.3. n.1. p.101-120.

16“From the linguistic point of view, there is no difference between the rules and principles. The rules as well as the principles may be formulated in an ambiguous or unambiguous way. Very often the formulation of principles is more general than that of the rules. However, also the rules are sometimes vague or otherwise difficult to clarify. Let us only recall the flexible norms or the so-called open texture problematics. In this very aspect, the rules may be as difficult to interprete as the principles” (AARNIO, Aulis. The racional as reasonable, cit., p. 97).

17HART, Herbert L. A. O conceito de direito. pp. 143

18A identificação da regra de direito a ser utilizada como parâmetro da decisão judicial, embora possa constituir tarefa automática em certos casos, em que uma única solução se impõe (easy cases), reclama na maior parte das vezes complexas escolhas valorativas entre diversas alternativas possíveis (hard cases), que necessariamente devem ser justificadas. (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais, cit., p. 111.)

19STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso, cit., p. 299.

20Schmitz. Leonard Ziesemer. A (crise de) de fundamentação e a resposta correta ao caso concreto. Dissertação de Mestrado defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –PUC-SP


1Advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)e mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

Lattes: http://lattes.cnpq.br/8576363815900359