FAMILY RIGHTS AND THE FEDERAL CONSTITUTION:
the right to exercise family power in the maternity of teenage parentes
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7165280
Autoria de:
Juliana Oliveira Morais*
Luciane Lima Costa e Silva Pinto**
RESUMO
O presente artigo visou estudar sobre o direito ao exercício do poder familiar na maternidade de pais adolescentes. O adolescente quando se torna pai ou mãe, ainda é considerado absolutamente incapaz em razão da idade, ocorre que, mesmo com a maternidade, não afasta a condição da incapacidade absoluta regulamentada em lei e, em vista disso, por se tratar de um menor de dezesseis anos de idade, este carecerá de representação dos seus pais ou responsável legal. Diante disso, surgiu o seguinte questionamento: os pais adolescentes podem ter o direito ao exercício do poder familiar? Conforme depreende-se das doutrinas, jurisprudências e leis, entende-se que a maternidade na adolescência por si só não emancipa automaticamente os pais adolescentes, isto é, não estão entre as possibilidades de emancipação na lei a maternidade na adolescência, o que não significa que os mesmos não possuem condições de exercer as responsabilidades parentais, mas que devem exercê-la na forma da lei, assistidas ou representadas conforme o caso. Portanto, objetivo foi verificar a aplicabilidade do direito ao exercício do poder familiar aos pais adolescentes. Desta forma, a metodologia aplicada foi pelo método dedutiva, de pesquisa exploratória, com pesquisa de abordagem qualitativa, com intuito de gerar conhecimento para elaboração do texto cientifico, como o trabalho de conclusão de curso.
Palavras-chave: Adolescentes. Direito. Família. Poder. Familiar.
ABSTRACT
This article aimed to study the right to exercise family power in the maternity of teenage parents. When the adolescent becomes a father or mother, he is still considered absolutely incapable because of his age, it happens that, even with maternity, he does not rule out the condition of absolute incapacity regulated by law and, in view of this, because he is a minor of sixteen years of age, he/she will need representation from his/her parents or legal guardian. In view of this, the following question arose: can adolescent parents have the right to exercise family power? As can be seen from doctrines, jurisprudence and laws, it is understood that teenage motherhood alone does not automatically emancipate adolescent parents, that is, teenage motherhood is not among the possibilities of emancipation in the law, which does not mean that they are not able to exercise parental responsibilities, but that they must exercise it in accordance with the law, assisted or represented as the case may be. Therefore, the objective was to verify the applicability of the right to exercise family power to adolescent parents. In this way, the methodology applied was by the deductive method, of exploratory research, with research of qualitative approach, in order to generate knowledge for the elaboration of the scientific text, as the work of conclusion of course.
Keywords: Teens. Right. Family. Power. Familiar.
1. INTRODUÇÃO
Infelizmente quanto à gravidez na adolescência, o direito existe, principalmente, como ferramenta garantidora da ordem, da justiça e da verdade. Ao postular sobre direito de guarda e suas especificidades, especialmente tangendo a maternidade na adolescência, não haveria como ignorar o matiz constitucional que assenta teoricamente a doutrina do Direito de Família, motivo pelo qual fora escolhido trazer ao presente projeto de pesquisa paralelos com a Carta Constitucional.
Não obstante, a maternidade adolescente, além do olhar altivo da justiça merece um olhar humanitário, razão pelo qual observar-se-á alhures, a pessoalidade do pedido de guarda, porquanto uma análise histórica, sociológica, emocional e humanista.
A guarda filial as vezes pode possuir um condão bélico nas discussões jurídicas que debatem sua atribuição na concepção da criança, e/ou no divorcio que lhe deu causa. Nesta toada, o tema do presente projeto de pesquisa busca tratar, em paralelos constitucionais, o direito de família em mote ao direito de guarda.
Surge então o seguinte questionamento: um adolescente exerce livremente, sem obstáculos, sua autoridade parental, ou seja, o seu poder familiar, sobre seu filho? Conforme depreende-se das doutrinas, jurisprudências e leis, entende-se que a maternidade na adolescência por si só não emancipa automaticamente os pais adolescentes, isto é, não estão entre as possibilidades de emancipação na lei a maternidade/paternidade na adolescência, o que não significa que as progenitoras adolescentes não possuem condições de exercer as responsabilidades parentais, mas que devem exercê-la na forma da lei, assistidas ou representadas conforme o caso.
Desta forma, o objetivo geral é verificar a aplicabilidade do direito ao exercício do poder familiar aos pais adolescentes. Já os objetivos específicos são: identificar a influência da Constituição Federal de 1988 para o exercício do poder familiar aos pais adolescentes; estudar a capacidade civil e o exercício do poder familiar; analisar as possibilidades de emancipação na lei sobre os pais adolescentes.
O método a ser abordado no presente estudo é o dedutivo, uma vez que são adicionados conhecimentos baseados nas experiências, com pesquisa de abordagem qualitativa. Após feita a escolha da abordagem a ser utilizada, apresenta-se a natureza a ser utilizada, sendo imprescindível a utilização da pesquisa bibliográfica para melhor embasamento da pesquisa, utilizando-se de buscas em artigos científicos, livros teóricos, bem como em revistas científicas, tendo como apoio as plataformas digitais Scientific Electronic Library online (SCiELO), a Biblioteca Digital Jurídica (BDJuR) e no Conteúdo Jurídico.
Basicamente, trata-se de uma revisão de literatura jurídica, para verificar a capacidade civil da mãe adolescente, para exercer atos cotidianos como emitir a certidão de nascimento, matricular uma criança na creche ou na escola, levar a um posto de saúde, por exemplo.
2. O DIREITO DE FAMÍLIA E A CAPACIDADE CIVIL: O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
No que diz respeito ao exercício do poder familiar, é um direito no sentido de ser uma capacidade a ser exercida em nome dos filhos. Assim, entende-se que o poder familiar consiste na responsabilidade e na autoridade legal de tomar decisões a respeito de ações da vida pública dos filhos menores de idade, visto que não podem ser exercidos por estes em função da idade.
2.1 A capacidade civil
Primeiramente, dispõe o Código Civil1, no artigo 1º, que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, sendo essa noção compreendida pela doutrina como capacidade de direito ou gozo, relacionada com a personalidade.
Outra denominação utilizada pela doutrina é capacidade jurídica, em que, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho, caracteriza a “aptidão que o ordenamento jurídico atribui às pessoas, em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por grupos de pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma situação jurídica”2. Desta forma, Gonçalves3 menciona que:
A personalidade tem início no nascimento com vida, apesar de a norma legal colocar os direitos do nascituro a salvo desde a concepção. A ideia de nascimento com vida compreendida aqui refere-se a de que, além do desfazimento da unidade biológica entre mãe e filho, não necessariamente o corte do cordão umbilical, tenha havido respiração da criança.
Cabe ressaltar, no entanto, que em relação à situação jurídica do nascituro e a aquisição de personalidade, há a presença de três importantes teorias, sendo elas a natalista, a personalidade condicional e a concepcionista, que suscitam debates e entendimentos divergentes na doutrina e jurisprudência nacional4.
No mesmo sentido, Pereira5 menciona acerca da personalidade civil:
Atualmente, a aptidão para adquirir direitos e contrair deveres é reconhecida para todos os seres humanos, o que revela o sentido de universalidade da personalidade atribuído pelo Código Civil, assim como uma conquista da civilização jurídica. Interpreta-se que a personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade.
Dessa forma, independentemente de consciência ou vontade do ser humano, ao nascer ele é dotado de personalidade jurídica, visto ser atributo inseparável da pessoa, que prescinde do preenchimento de requisitos, dentro da ordem jurídica. Ao considerar ter início com o nascimento com vida, a personalidade termina com o fim da existência da pessoa natural, isto é, a sua morte, a qual pode ser presumida em caso de ausência, nos termos do artigo 6º do Código Civil6.
Apoiados na personalidade estão os chamados direitos da personalidade, considerados intransmissíveis e irrenunciáveis, em regra, e não possuem conteúdo econômico direto. Nesse sentido, ensina Venosa7:
Há direitos denominados personalíssimos porque incidem sobre bens imateriais ou incorpóreos. As Escolas do Direito Natural proclamam a existência desses direitos, por serem inerentes à personalidade. São, fundamentalmente, os direitos à própria vida, à liberdade, à manifestação do pensamento. A Constituição brasileira enumera longa série desses direitos e garantias individuais (art. 5º). São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos. (…) O Código Civil de 2002 introduziu um capítulo inteiro dedicado aos direitos da personalidade, categoria que o legislador pátrio se refere, de forma ordenada, pela primeira vez, o que denota a nova feição que assume o direito privado nesta pós-modernidade.
Sendo assim, compreende-se também pela existência da capacidade de fato ou exercício, percebida como a aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil, e de adquirir e exercer direitos. Além disso, para melhor compreensão sobre o tema, é necessário estudar a influência do poder familiar, vejamos a seguir.
2.2 O instituto Poder Familiar
O poder familiar é direito e dever que os pais assumem sobre os filhos para que a família esteja ajustada, buscando a convivência pacífica entre os seus membros. São poderes conferidos aos pais, sempre com a finalidade de proteger a criança ou adolescente quanto aos perigos que possam vir a existir, bem como para a preparação da vida.
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres referentes aos pais com relação a seus filhos e respectivos bens, com a finalidade de protegê-los. É o princípio de um múnus ou encargo, ou melhor, um encaminhamento sobre os filhos e seus bens, sempre no interesse daqueles cuja guarda lhe cabe, impondo uma determinada conduta8.
O poder familiar tem como característica, primeiramente de um múnus público, ou encargo, conforme declinamos acima. De acordo com Rizardo9:
Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem normas sobre o seu exercício, ou sobre a atuação do poder dos pais na pessoa dos filhos. No próprio caput do art. 227 da Carta Federal notam-se a discriminação de inúmeros direitos em favor da criança e do adolescente, os quais devem ser a toda evidência, observados no exercício do poder familiar: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, entre outros. A incumbência é ressaltada ainda, no art. 229 da mesma Carta, mas genericamente. No Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), há várias normas de proteção, como a do art. 22, o que também fazia o Código Civil de 1916, no art. 384, e reedita o artigo 1634 do vigente código. (…) Se de um lado a autoridade do Estado não pode substituir a autoridade dos pais, de outro, em especial num país com tantas deficiências culturais como o Brasil, deve impor-se a autoridade do Poder Público em inúmeros setores, como, aliás, o faz a Lei 8069/90.
Estas normas definem quais a responsabilidades dos pais em assegurar os direitos de seus filhos, bem definem o modo como devem atuar, e as consequências da omissão. “Outra característica do poder familiar é que o mesmo é irrenunciável, e os pais não podem transferir este, a não ser em caso de adoção, onde os pais são destituídos do poder familiar, e que às vezes por adesão dos mesmos”10.
Além disso, a legislação prevê os encargos relacionados aos bens dos menores, bem como casos de extinção do poder familiar. Ainda, os casos de suspensão do poder familiar, que tem caráter temporário e depende de decisão judicial como a perda definitiva deste poder, sempre em cumprimento aos princípios constitucionais11.
A família é uma instituição de formação que construirá na criança as bases de seu futuro, razão pela qual durante a criação de filhos por pais separados, o poder de família não será prejudicado, devendo haver manutenção de ambos os pais, em conjunto, com iguais poderes, para buscar a melhor criação e educação do tutelado.
De acordo com Almeida12:
(…) em atenção ao poder familiar, nenhum dos pais pode ser juridicamente reduzido à figura de alguém que aparece de vez em quando, presenteia e leva para passear, ou de um simples crítico que apoia ou condena o que vem promovendo o outro progenitor. O cumprimento satisfatório da responsabilidade parental requer que a mãe e o pai realizem, em somatório, a promoção do crescimento pessoal do filho que têm em comum.
Então o poder familiar é exercido em igualdade de condições. Quando não houver concordância entre os pais, as dúvidas deverão ser dirigidas ao Poder Judiciário que determinará a solução para a desavença. Após a separação judicial, os genitores prosseguem como titulares do poder familiar, ou seja, ao pai ou mãe que não ficar com a guarda do filho, cumpre-lhe o exercício do poder familiar juntamente com o outro responsável.
2.2.1 Da guarda
Acerca da guarda como instrumento garantidor dos interesses e proteção da criança, Riviera13 esboça sua atribuição pratica ao dar ênfase ao melhor interesse da criança e a soberania deste fato, a superar qualquer outro impasse.
O regime de guarda não modifica o poder familiar, nem impede aquele que não detenha a guarda possa passar ensinamentos, suprimir necessidades afetivas etc. A guarda restringe-se, conforme se apontou, ao dever de zelar e tomar as decisões para o crescimento mais saudável da criança e do adolescente até atingir a maioridade civil. Naturalmente, o que se deseja é que com o passar dos anos, com o desenvolvimento da criança, as escolhas passam a ser da própria “criança”, que está prestes a se tornar um adulto. (…) A guarda não modifica o poder familiar, pois aquele que não a detém (p.ex.: em relação à guarda unilateral), não deixou de ser o pai, nem de ser a mãe; não se teve uma diminuição do seu papel, nem da sua importância e também não perderá o seu poder familiar, pelo fato de não se ter a guarda.
A guarda não existe como meio de disputa em os pais separados, nem como título de conquista durante a lide do divórcio, concluindo então que a guarda é um ônus de responsabilidade contra o interesse dos pais litigantes em favor do melhor interesse da criança e sua formação acima do interesse da relação entre os excônjuges, senão vejamos o que expõe Riviera14:
A definição da guarda para um dos ex-cônjuges gera, apenas, o ônus para aquele que a deteve de melhor zelar pelos interesses do menor, garantindolhe um crescimento saudável, tanto material e, principalmente, imaterial. Isso não afasta de forma absoluta as mesmas responsabilidades para o outro cônjuge. Tanto assim o é, que independentemente da escolha de um tipo de regime de guarda, não se impede um amplo acesso ao menor.
No âmbito da guarda compartilhada, observa-se que ambos os pais irão gerir a vida do filho. Em outras palavras, compreende-se que ambos os pais irão atuar de maneira igualitária, decidindo, de forma conjunta, tudo aquilo que se mostrar relevante para a vida da criança ou do adolescente15. Nesse contexto, tem-se as ponderações de Lôbo16, acerca do instituto da guarda compartilhada:
A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livre a ambos. Em superação ao modelo unilateral que, até 13 de junho de 2008, era exclusivo no sistema jurídico brasileiro, a guarda compartilhada não reduz a contribuição de qualquer dos pais a visitações circunstanciais e à função de mero supervisor da criação do filho. O mérito desse modelo de guarda é exatamente chamar ambos os pais ao contato com os menores e à respectiva interferência e colaboração na tomada constante de decisões atinentes à formação dos mesmos.
Sendo assim, a guarda compartilhada, é a opção de dar continuidade na relação com os filhos, como havia antes da ruptura conjugal, devendo buscar a melhor opção, devendo sempre priorizar o melhor interesse do menor, assim lhe proporcionando uma convivência saudável com ambos os genitores.
A guarda única, é uma espécie de guarda em que um dos genitores é nomeado guardião, ficando responsável pela guarda material, já ao outro cônjuge cabe somente o direito de visitas periódicas e a fiscalização quanto aos cuidados ao menor.
Desta forma leciona Orlando Gomes17, que o direito de “reger a pessoa do filho, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele”. Ficando claro que o guardião da criança, exercerá o poder familiar em todos os sentidos, não deixando-o desamparado.
Consequentemente, este vem sendo o modelo legal adotado pelo nosso ordenamento jurídico, uma vez que só um dos genitores detém não só a guarda física, mas também a guarda jurídica.
A guarda alternada traz a possibilidade de cada um dos genitores deterem a guarda dos filhos em tempo pré-estabelecido, conforme o período concedido por ambos os genitores. Assim, leciona Santos18., sobre a guarda alternada, vejamos:
Na França, no Canadá, EUA, a partir de 1987, o juiz é obrigado a determinar a residência habitual da criança quando defere a guarda, ficando a criança livre para movimentar-se entre a casa do pai e da mãe. Este tipo de guarda é chamado de guarda alternada. Possui vantagens e sérias desvantagens posto que, os pais muitas vezes não ficam coesos, quanto aos interesses dos filhos, e entram em conflito sobre a guarda. Se chateiam, fazem chantagens mutuas e o filho, muda de casa a hora que deseja, caminhando de um lado para o outro.
Ademais, a guarda alternada é estabelecida por meio de homologação judicial, trazendo a possibilidade de alternância da guarda entre os genitores do menor, durante um período pré-estabelecido que detém os deveres previstos no poder parental, independentemente da ruptura conjugal. Sendo que esse período, em que os papéis dos genitores se alternam, podem ser mensais, semestrais ou até diários19.
Desta forma, a guarda alternada, consistente na alternância na posse, e consequentemente na tomada de decisões em relação aos filhos, desde que essas decisões sejam benéficas para a criança.
Segundo Rabelo20 a guarda de nidação ou aninhamento é quando a criança reside em uma única casa, sendo que os genitores se mudam em períodos alternados na casa onde vivem os filhos. É uma espécie de guarda pouco adotado e rara, visto que é uma situação pouco vivenciada na atualidade.
Ocorre que, é necessário ter certo padrão econômico, uma vez que são necessárias três residências, a do pai, da mãe e do filho. Os filhos são colocados em um local fixo e os genitores que alternam de moradia, passando um período determinado com o filho.
Aliás, esse tipo de guarda pode ser extremamente prejudicial aos menores, que de qualquer forma terão sua rotina alterada a todo tempo, tendo a possibilidade de acarretar à criança uma instabilidade emocional e física, como ocorre na guarda alternada, onde o filho terá que se adequar, a cada período de convivência, de forma diferenciada, aos parâmetros impostos pelos genitores para a sua criação.
A guarda provisória ou definitiva, é adotada quando se faz necessário atribuir a guarda do menor a um dos genitores, por como exemplo no decorrer do processo de separação ou divórcio, sendo de forma temporária. Somente se torna definitiva, a partir do momento em que é tomada a decisão em relação à guarda.
Conforme Moreira21, “só se concede guarda definitiva de uma criança a alguém que não seja seu pai ou mãe, a alguém que cuidará dela, será responsável por ela sem torná-la filha como os direitos inerentes a um filho”.
Ademais, o detentor da guarda provisória da criança só pode ser retirada de si se houver uma reviravolta no processo de guarda. Portanto, quem tem apenas a guarda definitiva de uma criança poderá perdê-la facilmente se alguém da família biológica aparecer pedindo a guarda da criança.
Sendo assim, a guarda é um fator fundamental na garantia ao direito ao exercício do poder familiar dos adolescentes, visto que preserva os laços familiares mesmo com a separação dos pais.
3. O DIREITO AO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR AOS PAIS ADOLESCENTES
A guarda aos olhos do estado não pressupõe a capacidade relativa da adolescente que exerce a maternidade, visto que no direito moderno ao conseguir conceber a criança essa possui o direito de guarda prévio, podendo vir a ser amparada por seus pais visto a condição de relatividade (entretanto, não sendo este um fator obrigacional caso ela consiga se manter e manter a criança de forma independente) – sendo este fato um próprio mote da maternidade. Segundo Foucant22:
(…) as práticas sociais podem chegar a engendrar domínios de saber que não somente fazem aparecer novos objetos, novos conceitos, novas técnicas, mas também fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos e de sujeitos de conhecimento.
Neste diapasão, consome-se, portanto, que as relações familiares contribuem para própria formação podendo considerar que mesmo havendo capacidade relativa quanto seus direitos civis, ao se tornar mãe a adolescente rompe um liame axiológico da hermenêutica, sendo que não estará em total gozo de seus direitos civis por ser adolescentes, mas estará em pleno gozo de seus direitos maternos (inclusive de guarda) em vista do interesse da criança. Para Lobo23:
(…) em havendo conflito, a aplicação do direito era mobilizada para os interesses dos pais, sendo a criança mero objeto da decisão. O juiz deve sempre, na colisão da verdade biológica com a verdade socioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em cada caso, tendo em conta a pessoa em formação.
O protagonismo da mãe enquanto detentora da guarda, diretamente atrelado ao protagonismo de seu filho, que é principal e superior ao dela própria – assegurando-lhe seu direito de tutela materna, ainda que seja adolescente desde que a proteção e o interesse da criança estejam assegurados. Segundo Dias24, in verbis:
Quando se trilha um caminho que busca enlaçar no próprio conceito de família o afeto, desprezá-lo totalmente afronta não só a norma constitucional que consagra o princípio da proteção integral, mas também o princípio maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o respeito à dignidade da criança e/ou adolescente.
O direito existe, principalmente, como ferramenta garantidora da ordem, da justiça e da verdade. Outrossim, pode-se considerar que enquanto mantenedor das aspirações jurídicas coletivas e individuais, também tutela a responsabilidade pelos efeitos de suas decisões, devendo estar uníssono quanto às suas sedimentações no ordenamento e na jurisprudência. Nesse sentido, menciona Erraz Junior25.
Está dividida em dois grandes grupos, que se completam, se integram para a plenitude da ciência do Direito: o método, que é o conjunto de princípios de avaliação da evidência, um critério para a sua fundamentação e explicação; e a técnica, que nada mais é do que o conjunto de instrumentos variáveis, conforme a necessidade e a variação dos temas propostos.
A maternidade na adolescência não é uma temática polêmica por denominação visto que era comum desde os séculos antecedentes. Entretanto, a independência da mulher, passou inobservada muitas vezes pela tutela do direito, visto que naquela época o casamento na adolescência também era comum.
Com a modernidade, e o desvinculo da mulher ao casamento enquanto instituto, as mães independentes encontraram apoio na lei visto sua maioridade, enquanto a parcela das mãos adolescente repousou silente a um limbo axiológico da interpretação jurídica, tendo proteção jurídica, mas sem foco ou especificidade a sua condição atípica de relativamente capazes em uma condição que teoricamente denominaria absoluta capacidade.
Sendo assim, “a adolescência para as mulheres é entendida como uma etapa diversa do desenvolvimento humano, logo, a gravidez durante esse período torna-se um acontecimento relevante na vida das famílias e, principalmente, da mulher”26. O poder familiar, reflete nos preceitos da proteção integral. De certo, ao falarmos do poder familiar, apura-se a autoridade direita dos pais.
Em vista disso, conforme preceitua o art. 3º do Código Civil “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”27 . Logo, precisam de representação dos pais ou de um representante legal para as práticas dos atos da vida civil.
Nesta esteira, percebe-se que a progenitora adolescente ou progenitora menor de 16 anos de idade estará amparada pelo artigo 3º da lei supramencionada. Desta maneira, conforme dito alhures, apesar da condição de a adolescente ser absolutamente incapaz em razão da idade, o fato desta estar grávida não afasta a condição da incapacidade absoluta regulamentada em lei e, em vista disso, mesmo sendo uma mãe adolescente, se menor de 16 anos de idade, esta carecerá de representação dos seus pais ou responsável legal.
Por outro lado, ao referirmos sobre a incapacidade relativa, o Código Civil28 é claro em seu artigo 4º, quando aduz:
Art. 4.º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV – os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
Compreende-se que no rol dos relativamente incapazes, as mães adolescentes ou progenitoras maiores de 16 anos e menores de 18 anos de idade são vistas como relativamente incapazes, isto é, apesar de serem assistidas legalmente, são passíveis de praticar atos da vida civil, os quais são passíveis de anulação.
Sendo assim, Diniz29 menciona acerca do princípio do interesse do menor, que neste caso, será respeitado a dignidade e os direitos dos pais adolescentes, vejamos:
Não obstante, a maternidade adolescente, além do olhar ativo da justiça merece um olhar humanitário e cortês, razão pelo qual observar-se-á alhures, a pessoalidade do pedido de guarda ou mesmo a sua autoridade parental, porquanto uma análise histórica, sociológica, emocional, e humanista – com objetivo de evidenciar pontos as vezes relativizados pelos princípios que regem uma decisão jurídica; a criança e o adolescente têm direitos próprios e interesses que devem prevalecer (…) em virtude do princípio do superior interesse do menor, que lhes proporcionará condições para que sua dignidade e seus direitos sejam respeitados. Esse princípio deverá ser, portanto, a diretriz decisória na resolução de problemas voltados às relações entre pais e filhos, por ser norma cogente, em decorrência da ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, da ONU, pelo Dec.99.710/1990.
Continua mencionando Diniz26 a respeito do poder familiar, in verbis:
É um princípio norteador de controle do exercício do poder familiar, da fixação do direito de guarda e visita em caso de término do casamento ou da união estável, da solução de problemas engendrados pela alienação parental e da determinação da indenização por dano moral por descumprimento do dever de convivência familiar, por conter elementos voltados ao pleno desenvolvimento da personalidade, à boa formação educacional, à realização pessoal, à integridade moral, física e psíquica da prole.
O direito enquanto ciência, não carrega preconceitos tampouco, cadeados que prendam sua evolução principiológica e moral na aplicação da lei e da justiça – assim, a família enquanto parte material da evolução social, muda seus conceitos e definições de tempos em tempos, nos levando-nos a compreender e atualizar nossos parâmetros quanto a essas mudanças e sua aplicação. Abandonando, portanto, preconceitos e/ou estigmas ultrapassados que poderiam definir a maternidade e a tutela da guarda por uma adolescente que deseja criar seu filho de forma independente, sem a instituição do casamento.
Desta forma, Diniz31 evidencia esse rompimento e evoluções, como conquistas do revogado Estatuto da Mulher Casada (Lei n.º 4.121/62):
Outrora o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62, ora revogada):
(a) outorgava à mulher a condição de colaboradora do marido, que ainda mantinha a chefia na direção material e moral da família, tendo em vista o interesse comum do casal e dos filhos;
(b) estabelecia o exercício conjunto do pátrio poder;
(c) conferia à mulher o direito de colaborar na administração (…).
A guarda filial as vezes pode possuir um condão bélico nas discussões jurídicas que debatem sua atribuição na concepção da criança, e/ou no divorcio que lhe deu causa. De qualquer modo, ao olhar com filtros humanizados a esta discussão percebe-se em voga o melhor interesse da criança em seu desenvolvimento, sendo que mesmo analisando o aspecto maternal da adolescente, o que definirá a guarda, será a melhor tutela/interesse da criança, conforme lecionou Souza32.
Portanto, a Constituição Federal de 198833 garante, de forma efetiva, os direitos das crianças e dos adolescentes em todos os níveis de convivência; ou seja, tanto no espaço familiar como no social aí se aplicará o que é melhor para o menor. Este entendimento vem normatizado no art. 227 que estabelece prioridade precípua a criança e ao adolescente no ordenamento jurídico brasileiro.
3.1 A emancipação na maternidade de pais adolescentes
A emancipação legal se dá de forma automática, quando as situações previstas no Código Civil são alcançadas. A primeira espécie de emancipação legal é a emancipação pelo casamento. Em regra, o casamento só é possível àqueles com idade núbil, ou seja, com dezesseis anos completos, exigindo-se a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil34.
Normalmente, a idade legal para o casamento no Brasil é a de 16 anos (se autorizado pelos pais), conforme artigo 1517 do Novo Código Civil35, porém, a lei ao mesmo tempo protege o casamento, pune aventuras sexuais e respeita a vontade do menor.
Excepcionalmente, é admissível a emancipação legal do menor de 16 anos, quando o juiz autorizar o casamento para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
A idade do consentimento (ou idade da maioridade sexual) indica a idade mínima legal a partir da qual um adolescente pode ter sexo com um parceiro maior de 18 anos. A idade do consentimento atualmente é de 14 anos no Brasil, se autorizado ou consentido pelos pais. Vejamos entendimento de Cunha36:
As leis brasileiras referentes à idade de consentimento mudaram de acordo com a evolução dos costumes. Segundo o Novo Código Civil Brasileiro introduziu uma outra exceção para casamentos legais abaixo dos 16 anos. O artigo 1551 diz que em caso de gravidez, casamentos não estão sujeitos à anulação em razão de idade. O texto da lei diz explicitamente que não será anulado, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. A lei não especifica uma idade mínima para esta gravidez, o que significa que casamentos em qualquer idade serão válidos desde que a adolescente esteja grávida. A lei protege a maternidade e o bebê.
Não está claro ainda se esta recente mudança implica em reduzir a idade do consentimento para o sexo de 14 anos para a idade da puberdade, quando houver um casamento envolvido. Parece que vai depender da interpretação do Juiz37.
Teoricamente, se alguém se casa com uma adolescente grávida de 12 ou 13 anos de idade, este casamento por lei não pode ser invalidado, mas porque ela está abaixo da idade do consentimento o Juiz poderia talvez determinar a separação de corpos até que ela faça 14 anos. Por outro lado, o Juiz só pode examinar este caso se uma ação legal foi iniciada pela adolescente ou pelos pais da mesma38.
Em outras palavras, enquanto todos consentirem, incluindo os pais, e a adolescente estiver grávida, a idade do consentimento sexual neste caso muito particular é reduzida para a idade da puberdade.
Sendo assim, diante de todas informações, verificou-se que mesmo com a possibilidade de emancipação na maternidade de pais adolescentes, é necessário que, para exercer as responsabilidades parentais, na forma da lei, deverão ser assistidos ou representados conforme o caso. Além disso, a emancipação será um fator essencial para contribuir com a realização de casamento em qualquer idade, mas somente será válido se a adolescente estiver grávida, pois a lei não especifica uma idade mínima para o caso de gravidez.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O poder familiar é direito e dever que os pais assumem sobre os filhos para que a família esteja ajustada, buscando a convivência pacífica entre os seus membros. Nesse sentido, presente artigo visou compreender o instituto do direito ao exercício
do poder familiar na maternidade de pais adolescentes, tendo em vista que é considerado absolutamente incapaz em razão da idade.
Mesmo com a maternidade, não será afastado a condição da incapacidade absoluta regulamentada em lei, sendo obrigatório a representação dos seus pais ou responsável legal.
Diante disso, a problemática esteve relacionada ao direito do exercício do poder familiar pelos adolescentes. Com a maternidade na adolescência, deve haver a possibilidade de emancipação, o que não significa que os pais adolescentes não possuem condições de exercer as responsabilidades parentais, mas que devem exercê-la na forma da lei, assistidas ou representadas conforme o caso.
Além disso, a adolescente grávida emancipada pelos responsáveis legais possui autonomia para a vida civil e pode se casar, desde que com autorização dos pais ou responsável legal, nos termos do art. 1.517 do Código Civil, entre mais alguns direitos e deveres.
Ademais, a guarda é um fator fundamental na garantia ao direito ao exercício do poder familiar dos adolescentes, visto que preserva os laços familiares mesmo com a separação dos pais.
Portanto, a Constituição Federal de 1988 garante, de forma efetiva, os direitos dos pais adolescentes em todos os níveis de convivência; ou seja, tanto no espaço familiar como no social aí se aplicará o que é melhor para o menor.
Sendo assim, para a solução da problemática do presente estudo, é necessário a aplicação dos direitos fundamentais para proporcionar condições para que a dignidade e os direitos dos pais adolescentes sejam respeitados. E com a emancipação dos pais adolescentes, mediante representação legal, será possível exercer o poder familiar pelos próprios adolescentes.
REFERÊNCIAS
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2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. v. 1. 21. ed. E-book. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 175.
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. v. 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 102.
4 I GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. v. 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 103.
5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil e teoria geral de direito civil. v. 1. Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 182 6Ibidem. 183.
6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 179-180.
7 TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O poder familiar na legislação brasileira. Disponível em: https://www.eduvaleavare.com.br/wp-content/uploads/2014/07/poder_familiar.pdf. Acesso em: 29 ago. 2022.
8 RIZARDO, A. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 602.
9 TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O poder familiar na legislação brasileira. Disponível em: https://www.eduvaleavare.com.br/wp-content/uploads/2014/07/poder_familiar.pdf. Acesso em: 29 ago. 2022.
10 TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O poder familiar na legislação brasileira. Disponível em: https://www.eduvaleavare.com.br/wp-content/uploads/2014/07/poder_familiar.pdf. Acesso em: 29 ago. 2022.
11 ALMEIDA, Renata B. de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir. Direito Civil Famílias. São Paulo: Atlas, 2012. p. 467.
12 SANTOS, Marcelo H. G. Riviera M. Crítica à estipulação da guarda compartilhada como regra: reflexão sobre o convívio e a tutela do menor. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 989, mar.2018. p. 267-287. Disponível em: https://dspace.almg.gov.br/retrieve/121195/Marcelo%20H.%20G.%20Rivera%20M.%20Santos.pdf. Acessado em: 12 de mar/2021.
13 SANTOS, Marcelo H. G. Riviera M. Crítica à estipulação da guarda compartilhada como regra: reflexão sobre o convívio e a tutela do menor. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 989, mar.2018. p. 267-287. Disponível em: https://dspace.almg.gov.br/retrieve/121195/Marcelo%20H.%20G.%20Rivera%20M.%20Santos.pdf. Acessado em: 12 de mar/2021.
14 DA SILVA, Denise M. Perissini. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental. Campinas: 2011. p. 33.
15 LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 80.
16 GOMES, Orlando. Direito de família.11ª Ed.Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 212.
17 SANTOS, Zaudith Silva. A guarda dos filhos-compartilhada ou conjunta: pátrio poder-poder paternal-poder familiar. Disponível em: https://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/416-a-guardados-filhos-compartilhada-ou-conjunta. Acesso em: 01 set. 2022. 19Ibidem.
18 RABELO, Sofia Miranda. Guarda compartilhada aspectos psicológicos e jurídicos. Disponível em: www.apase.org.br/81003-definição.htm. Acesso em: 01 set. 2022.
19 MOREIRA, Silvana do Monte. Guarda Definitiva X Guarda Provisória X Adoção: importantes diferenciações. Disponível em: http://silvanammadv.blogspot.com.br/2013/08/guarda-definitiva-xguarda-provisoria-x.html. Acesso em: 02 set. 2022.
20 FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurídicas. 2ª ed. Rio de Janeiro: NAU Ed, 1999. p.8 23LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.76.
21 DIAS. Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 484.
22 ERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do Direito. São Paulo: Atlas, 2014. p.13
23 GRUBBA, Leilane Serratine; MESSA, Ana Carolina. Desenvolvimento humano e igualdade de gênero: uma análise sobre o aspecto econômico e político. 2016. Disponível em: https://revista.univem.edu.br/emtempo/article/view/3099/913. Acesso em: 22 jul. 2021.
24 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, Brasil. 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acessado em: 10 jul. 2021.
25 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, Brasil. 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acessado em: 10 jul. 2021. 29DINIZ, Maria Helena. Guarda: novas diretrizes. Revista de Direito Civil Contemporâneo.Bdjur. São Paulo, v. 2, n. 3, abr/jun.2015. p. 207. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/92840. Acesso em: 10 mar.2021.
26 DINIZ, Maria Helena. Guarda: novas diretrizes. Revista de Direito Civil Contemporâneo.Bdjur. São Paulo, v. 2, n. 3, abr/jun.2015. p. 207. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/92840. Acesso em: 10 mar.2021.
27 Ibidem.
28 SOUZA, Jane de. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente aplicado ao Direito de Família. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF, maio/2011. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/24271/principio-do-melhor-interesse-da-crianca-e-doadolescente-aplicado-ao-direito-de-familia. Acessado em: 10 de mar/2021
29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 04 set. 2022.
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31 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 02 set. 2022.
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33 CUNHA, Marcelo Bury. Emancipação de adolescentes por gravidez ou casamento: A presunção de violência nos atos sexuais com menores. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55790/emancipacao-de-adolescentes-por-gravidez-ou-casamento. Acesso em: 15 set. 2022. 38Ibidem.
*Acadêmica de Direito.
E-mail: moraisju002@gmail.com.
**Profª. Orientadora. Professora de Direito, Advogada, Mestre em Desenvolvimento Regional pela Fundação Universidade Federal de Rondônia (UNIR), Especialista em Direito Constitucional pelo Damásio-IBMEC, Especialista em Políticas Públicas pelo IE/UFRJ, Professora no curso de Direito da UNIRON. E-mail: Luciane.pinto@uniron.edu.br.