REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7150166
Autora:
Fernanda Moreira Fontenele1
Orientador:
Júlio César Rodrigues Ugalde2
RESUMO
A presente pesquisa tem enfoque nas provas produzidas por meio do aplicativo whatsapp e a sua legitimidade, assim, tem como escopo identificar de que forma os Tribunais vem se comportando em relação a prints como meio de prova no processo penal. As provas digitais possuem características peculiares que às individualizam como categoria de fonte probatória e sua introdução como sub categoria de outro instituto poderá causar uma grande insatisfação jurídica. Frente a insegurança jurídica busca-se então responder a problemática levantada: há uma completa vedação da utilização dos prints whatsapp como meio de provas? Hipoteticamente todas as conexões de dados do WhatsApp são criptografadas, desta forma, há impedimentos operacionais que limitam qualquer tipo de investigação ou averiguação. A pesquisa foi realizada baseado no método dedutivo, de abordagem qualitativa, tendo como objetivo gerar conhecimentos, analisando de modo crítico as regras implementadas pelo STJ, quanto aos objetivos, a pesquisa é classificada como exploratória e descritiva, realizada através da pesquisa bibliográfica.
Palavras-Chave: Provas Digitais. Direito Processual. Whatsapp. Insegurança Jurídica.
ABSTRACT
The present research focuses on the evidence produced through the Whatsapp application and its legitimacy, thus, it aims to identify how the Courts have been behaving in relation to prints as a means of evidence in criminal proceedings. Digital evidence has peculiar characteristics that individualize it as a category of evidentiary source and its introduction as a sub-category of another institute may cause great legal dissatisfaction. Faced with legal uncertainty, we seek to answer the problem raised: is there a complete ban on the use of WhatsApp prints as a means of evidence? Hypothetically all WhatsApp data connections are encrypted, in this way, there are operational impediments that limit any type of investigation or verification. The research was carried out based on the deductive method, with a qualitative approach, aiming to generate knowledge, critically analyzing the rules implemented by the STJ, regarding the objectives, the research is classified as exploratory and descriptive, carried out through bibliographic research.
Keywords: Digital Evidence. Procedural Law. Whatsapp. Juridical insecurity.
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como escopo identificar de que forma os Tribunais vem se comportando em relação a prints de Whatsapp como meio de prova no processo penal. Nessa perspectiva, traz ao debate as provas produzidas nos meios digitais com enfoque direcionado principalmente as provas obtidas por meio desse aplicativo e a sua legalidade, pois tem se observado ultimamente, recentes decisões de tribunais que padeceram por falta de regulamentação acerca da questão[1].
A validade jurídica das provas digitais é um processo complexo que demanda de uma reflexão sobre diferenças entre bits e átomos e trazendo sérias consequências em relação à sua admissibilidade e valoração em um processo judicial, especialmente em matéria penal[2].
Entre os objetivos específicos desta pesquisa, buscou-se descrever o conceito de prova no processo penal, identificar as possíveis exceções do uso dos prints de whatsapp como prova. Buscou-se descrever o conceito de prova no processo penal, identificar as possíveis exceções do uso dos prints de whatsapp como prova, bem como realizar a análise do posicionamento jurídico nos tribunais. Nessa perspectiva, levantou-se a problemática desta pesquisa: Há uma completa vedação da utilização dos prints whatsapp como meio de provas?
Algumas hipóteses podem ser apresentadas, tendo em vista que, todas as conexões de dados do WhatsApp são criptografadas, desta forma, há impedimentos operacionais que limitam qualquer tipo de investigação ou averiguação. Dentre as vertentes apresentadas, percebe-se a negativa quanto a autenticidade de provas oriundas do aplicativo WhatsApp, pois o aplicativo em tela, se apresenta como um meio não confiável de provação de veracidade de fato. Nos últimos meses o Superior Tribunal de Justiça, as provas obtidas por meio do aplicativo Whatsapp devem ser desentranhadas do processo, tendo em vista ser considerado provas ilícitas. De acordo com a 6ª turma do STJ “a eventual exclusão de mensagem enviada ou recebida não deixa vestígios, não podendo ser recuperada para efeitos de prova em processo penal[3].
Assim, justifica-se a proposta do presente estudo que tem a finalidade de ser um meio de pesquisa para os futuros operadores do Direito com objetivo de esclarecer a sua capacidade probatória, legalidade e meios de obtenção.
As provas digitais possuem características peculiares que às individualizam como categoria de fonte probatória e sua introdução como sub categoria de outro instituto poderá causar uma grande insatisfação jurídica.
Esta pesquisa é de abordagem qualitativa, tendo como objetivo gerar conhecimentos, analisando de modo crítico as regras implementadas pelo STJ. Segundo Apolinário Gonsalves[4], a pesquisa qualitativa “lida com fenômenos: prevê a análise hermenêutica dos dados coletados”. Com bases no ensinamento de Gil[5], a pesquisa será realizada baseado no método indutivo, pois parte do geral para o particular, correspondendo a extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas, expondo o posicionamento dos tribunais acerca da vedação da prova por meio de prints de Whatsapp.
O método de investigação será o indutivo, e conforme suso mencionado do tipo exploratória. Quanto as fontes, será através da pesquisa bibliográfica que onde serão feitas buscas nos bancos de dados da Biblioteca Digital brasileira de Teses e Dissertações e SCIELO e outras fontes que serão devidamente referendadas ao longo da pesquisa. A seleção das literaturas, serão restritas a publicações realizadas no Brasil e serão utilizados como critérios de inclusão os trabalhos publicados de acordo com a temática abordada, sendo excluídos os materiais que não correspondem com o tema. Dentre os estudos para elaboração deste projeto foram selecionadas algumas fundamentações teóricas que permitiram a interlocução com os objetivos propostos.
Entre os principais teóricos que embasaram esta pesquisa, podemos citar Fernando Capez[6](Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial); Aury Lopes Junior [7](Direito Processual Penal); Renato Marcão[8] (Código de Processo Penal Comentado); Guilherme de Souza Nucci[9] (Princípios constitucionais penais e processuais penais); entre outros que foram devidamente referendados ao final.
2. DO CONCEITO DE PROVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No sistema jurídico brasileiro é notório a existência de princípios norteadores do direito, que funcionam como diretrizes gerais com a função de orientar outras normas[10]. Para alguns juristas, o Direito Processual Penal possui princípios de construção dogmática jurídico processual própria, sem desmerecer os princípios gerais do Direito[11].
Nesse sentido, o princípio do devido processo legal, expresso no Art. 5º inciso LIV da Constituição Federal de 1988, trata-se de uma garantia constitucional do indivíduo que terá do Estado uma prestação jurisdicional adequada Para Alexandre de Moraes, é preciso fazer uma análise suscinta dos princípios do direito processual penal, nesse sentido aduz[12]:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor
Para Cardozo, “O direito à ampla defesa, então, permite ao réu trazer ao processo os meios de prova que lhe possam ajudar a obter uma sentença absolutória, independentemente de se entender que caiba ao réu algum ônus probatório”[13].
Prova, do latim probatio, são atos praticados pelas partes, por terceiros ou até mesmo pelo juiz, com o objetivo de demonstrar a veracidade de suas alegações, com a finalidade de ser o elemento principal na formação da convicção do magistrado de acordo com elementos demonstrados nos autos processuais[14]. Por outro lado, a Constituição da República Federativo de 1988 em seu artigo 5º, LXIII, assegura a pessoa o direito de não produzir provas contra si, protegendo a pessoa no que tange a produção de qualquer tipo de prova.
Segundo Hendler[15], as provas podem ser classificadas quanto ao objeto, quanto ao valor, quanto ao sujeito, quanto à forma, quanto ao conteúdo. Para Renato Marcão[16] ainda podem ser classificadas como válidas, as provas produzidas dentro dos procedimentos legais ou invalidas, que são contrárias as normas jurídicas devendo ser consideradas nulas e não produzindo efeitos.
Os meios de provas legais estão dispostos ao longo do Título VII do CPP, são considerados os meios legais de prova, pois foram contemplados pelos legisladores. Porém, tendo como premissa a busca pela verdade, o CPP não se limita a busca pela atividade probatória, tratando-se de um rol exemplificativo[17].
Para Rangel, “é o meio instrumental de que se valem autor, juiz e réu para comprovar os fatos da causa, deduzidos pelas partes no exercício dos direitos de ação e de defesa”. Para Santos apud Silva[18], prova no sentido objetivo é:
‘[…] são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo, conceito em consonância com o de Claus Roxin, para quem ‘provar significa convencer o juiz sobre a certeza da existência de um fato
Para Rangel[19] os meios de provas podem ser:
aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.
Na seara jurídica, no que concerne a prova não cabe a máxima “os fins justificam os meios” é vedada a prova ilícita. Aquelas que não podem ser utilizadas no processo em contrariedade a uma norma constitucional ou legal específica[20], como por exemplo, o julgado da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que vedou as provas provenientes de prints das conversas do aplicativo de Whatsapp. Todavia, alguns especialistas do direito afirmam que: “conversas via WhatsApp podem, sim, ser consideradas provas de crimes, desde que sejam utilizados meios para provar que não foram obtidas por meio ilícito ou que sofreram algum tipo de alteração”.
Para Aury Lopes Junior, a carga da prova está nas mãos do acusador, pelo fato do réu estar tutelado pelos princípios constitucionais. O CPP é claro ao estabelecer que aquele que traz ao processo alguma informação ou meio de prova deve trazer mecanismos para comprová-los[21].
De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o juiz tem liberdade para apreciar as provas produzidas no processo e formar a sua convicção, expondo assim, a motivação que o levou a proferir a decisão[22].
A prova é o procedimento que busca a comprovação da verdade dos fatos, com vistas a dar instrução ao juiz, se constrói através da reconstrução do passado, assim, de acordo com Lopes Jr, processo penal e prova são ferramentas que influenciam a convicção e dá legitimidade a sentença proferida[23].
O Princípio da liberdade de provas adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro, determina que o sujeito produzirá as provas e não ficará atrelado às que estão previstas em lei. Observa-se uma certa liberdade de prova, desde que não atentem contra a moralidade e a dignidade da pessoa humana. Em regra, as provas ilícitas não são admitidas, no entanto conforme informado acima existe exceções. Assim, se a prova for declarada ilícita, e esteja relacionada no processo, surge o chamado “direito de exclusão”, que se materializa pelo desentranhamento, há a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos, devendo a prova ser destruída, conforme dispõe o art. 157, §3º, do Código de Processo Penal[24].
A motivação do magistrado deve estar de acordo com os princípios constitucionais que orientam a produção probatória e que devem ser observados por todos dentro do processo penal[25]. O instituto das provas no ordenamento jurídico pátrio permeia por vários caminhos e tipificações, sendo de fundamental importância na prática jurisdicional, é através da prova que as partes vão a juízo na busca do direito pretendido[26]. Os meios de prova estão dispostos no Código de Processo Penal brasileiro, nos artigos 155 a 250 e expressos de forma não taxativa[27].
2.1 Provas Digitais: Conceitos, Características e Natureza Jurídica
Nas últimas décadas a sociedade passou por um processo de digitalização de todas as ciências e com a Ciência Jurídica foram se quebrando os paradigmas do conservadorismo e adentrando nesse universo virtual, o que levou ao surgimento do chamado Direito Digital[28].
Para Lemos, Cavalcante e Mota[29] “a investigação realizada pela polícia precisa estar atualizada com o avanço tecnológico, da mesma forma que os meios de prova e a obtenção da mesma precisam mudar frente às novas tecnologias”. Para os autores, por falta de legislação específica, a prova digital é considerada uma prova atípica, nesse entendimento, “trata-se de identificar se existem mesmo mecanismos que não se enquadrem no modelo legal, mas que sejam admissíveis no processo como método para se acessar uma fonte de prova e elucidar uma questão controvertida”[30].
De acordo com Benjamim Silva Rodrigues, pode-se conceituar a prova digital como: “qualquer tipo de informação, com valor probatório, armazenada em repositório eletrônico-digitais de armazenamento ou transmitida em sistemas de redes informáticas, privadas ou publicamente acessíveis, sob a forma binária ou digital”[31].
A prova digital apresenta semelhança com a prova tradicional, porém a descrição digital quando agregada à prova levam a duas interpretações, a primeira traz a prova digital como um ato ou ação que tenha ocorrido no meio digital; a segunda apresenta um fato que provavelmente não ocorreu no meio digital, todavia pode ser analisado por meios digitais[32]. Assim, os autores formulam o conceito de prova digital como instrumento jurídico para demonstração de fatos ocorridos total ou parcialmente em meios digitais.
Diferentemente das provas previstas na legislação brasileira, a prova digital possui algumas características que lhes são peculiares, quais sejam: imaterialidade e desprendimento do suporte físico originário; volatilidade; suscetibilidade de clonagem; e necessidade de intermediação de equipamento para ser acessada.[33]
Para Denise Provasi Vaz[34], a imaterialidade está relacionada com sua natureza não corpórea, tendo em vista que os dados probatórios são formados por bits e outros impulsos elétricos, sendo dessa forma intangível, não precisando de suporte físico para sua existência. Já a volatilidade, é a possibilidade de alteração binária ou algorítmica que pode levar a inviabilização do dado digital e consequentemente a prova digital.
Para Lemos, Cavalcante e Mota[35], “essa volatilidade permite a alteração dos dados digitais e isso pode resultar na perda de informações e mudanças que levantem questionamentos sobre a confiabilidade da prova digital”.
Quanto à suscetibilidade de clonagem, Lemos, Cavalcante e Mota[36], esclarecem:
A prova digital é caracterizada como imaterial. Assim, no que diz respeito à suscetibilidade de clonagem esta representa uma reprodução em sua totalidade da sequência numérica dos dados que compõem a prova digital. Além disso, os dados digitais permitem a sua transferência a outros dispositivos eletrônicos, em sua integralidade. Por essa razão, ele admite a execução de infinitas cópias, todas iguais, sem que se possa falar em um exemplar original
Segundo Denise Provasi Vaz[37], tendo em vista a necessidade de intermediação por conta de sua característica peculiar composta de algoritmos que perfazem um código digital, é preciso que seja permitido a compreensão deste código e sua devida demonstração ao detentor da referida prova para que haja o processamento da informação.
Para a autora, é impossível fazer a leitura das referidas provas diretamente pelo receptor da informação, por conta de sua característica imaterial, invisível e codificada.
Diante desse cenário, é preciso observar os princípios basilares do direito pátrio em relação ao direito probatório. Conforme mencionado anteriormente, a CF/88 traz no seu artigo 5º, LIV, o princípio do devido processo legal, que aduz à obediência as normas processuais e as garantias fundamentais, que devem ser observados no direito formal e no material, nesse sentido Guilherme Nucci[38], leciona que “a ação e o processo penal somente respeitam o devido processo legal, caso todos os princípios norteadores do Direito Penal e do Processo Penal sejam, fielmente, respeitados durante a persecução penal”.
A punição pretendida, deve ser norteada por um procedimento legal e regular, diante da autoridade competente e por meio da análise de provas sem vícios, observados os princípios e as garantias processuais do contraditório e da ampla defesa[39].
Em relação à prova digital, os princípios do direito processual devem permitir a produção legal de provas, sejam típicas ou atípicas, obedecidas os regramentos do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, sendo ela produzida de acordo com os rigores da lei, a mesma deve ser aceita para fins formais e materiais[40].
Para Nucci[41], “o princípio da proibição de produção de provas ilícitas, significa a proibição de se valer de provas – elementos destinados à demonstração da verdade, persuadindo o julgador – maculadas pelo vício de origem, vez que extraídas por mecanismos ilícitos”.
Para Rafful e Rafful[42], as provas digitais são consideradas ilícitas quando alteradas por softwares prejudicando a referida espécie probatória, podem ser obtidas através da invasão cibernética através das redes de computadores, quando repassada de um aparelho para o outro sem a devida permissão.
No julgamento do RHC 51.531/RO (Informativo nº 538) do Superior Tribunal de Justiça, concernente à vedação das provas obtidas de forma ilícita, o egrégio tribunal se manifestou quanto a nulidade das provas viciadas obtidas pela autoridade policial, tendo em vista a verificação da apreensão irregular dos aparelhos telefônicos sem prévia autorização judicial[43]:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE DADOS E DE CONVERSAS REGISTRADAS NO WHATSAPP. Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. […] Desse modo, sem prévia autorização judicial, é ilícita a devassa de dados e de conversas de WhatsApp realizada pela polícia em celular apreendido. (STJ, 6ª Turma, RHC 51.531/RO, Rel. Min. NEFI CORDEIRO julgado em 19/4/2016. DJe 9/52016.
Embora a temática esteja consolidada no STJ, o tema 977 da Repercussão Geral do STF abriu precedentes para o surgimento de entendimentos não favoráveis acerca da utilização das provas obtidas através da utilização de provas obtidas pela autoridade policial sem prévia autorização judicial[44].
Entretanto, o tema é alvo de discussão no ARE nº 1.042.075/RJ, tendo como relator o Ministro Dias Toffoli[45], cujo entendimento é pela aceitação da prova obtida por autoridade policial mediante apreensão, mesmo sem autorização judicial, sendo considerada lícita e não configura ofensa aos princípios constitucionais trazidos nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988. Por outro, outros ministros negaram provimento ao recurso interposto, motivados pelo fato que o acesso aos dados em aparelhos com apreensão no local do crime, devem ter decisão judicial motivada, apontando a necessidade da medida e qual sua abrangência social. Nesse entendimento, Lemos, Cavalcante e Mota[46], esclarecem que “o supracitado precedente abre espaço para o surgimento de posicionamentos divergentes entre os respectivos Tribunais Superiores, além de alterar o entendimento atual acerca da ilicitude das provas obtidas mediante verificação de aparelhos celulares apreendidos sem a devida autorização judicial”.
Apesar das provas adquiridas por meio de mensagens sem a devida autorização judicial serem ilegais, poderão ser utilizadas desde que devidamente fundamentadas pelo poder judiciário. Outra possibilidade poderá ocorrer quando os prints forem anexados aos autos juntamente com outros mecanismos probatórios que possam construir um conjunto de provas válidas.
Para a utilização da prova digital sem questionamentos sobre o seu valor probatório é preciso que os dados digitais estejam em conformidade com alguns fatores, tais como autenticidade e integridade. A autenticidade é um fator essencial da prova digital, é ela que assegura a veracidade dos fatos jurídicos ocorridos e praticados pelos respectivos autores, garantindo que não sobrevenha dúvidas em relação aos fatos narrados e autoria do crime[47]. Nesse sentido, Thamay e Tamer[48] asseguram:
Na esfera criminal a questão ganha contornos ainda mais sensíveis. Como sabido, a individualização da conduta e a premissa de personalidade são pressupostos absolutamente fundamentais de formação da imputação acusatória e da formação da culpabilidade, o que não poderia ser diferente. Nessa perspectiva, assegurar a autenticidade sobre o fato digital ou a auditoria sobre o fato criminoso é imprescindível, inclusive considerando o postulado necessário do in dubio pro reo.
Quanto à integridade, entende-se como uma propriedade de vital importância desse tipo de prova, que garante que a mesma não sofreu adulteração na sua constituição. Assim, pode-se afirmar que a prova digital íntegra deve permanecer idônea em relação aos fatos em todas as suas etapas processuais[49].
Entre as diversas formas de produção de provas, as digitais estão diretamente ligadas a provas documentais, ata notarial e blockchain. A prova documental, segundo Montenegro Filho[50], “consiste no registro material (não necessariamente escrito), no seu sentido lato ou estrito, da ocorrência de um fato. Há, portanto, um registro material do fato”.
Para Thamay e Tamer[51], “documento, portanto, é qualquer suporte físico ou eletrônico em que um fato e suas circunstâncias estão registrados. A prova documental, por sua vez, é o resultado obtido no processo ou procedimento a partir da utilização desse documento”.
A ata notarial, prevista no artigo 384 do CPC/2015, por sua taxatividade neste diploma infraconstitucional é considerada um meio de prova típico. Nesse modelo, o tabelião faz os registros dos fatos que foram observados nos aparelhos eletrônicos, devendo conter as observações do notário, respeitando sua independência e sua fé pública.
Esse tipo de prova é fundamental “para a preservação de identificação e coleta de provas digitais. A presença do notário que acompanha pessoalmente e de forma imparcial o procedimento (…) reforça a lisura da identificação e coleta de prova”. Quanto ao blockchain, é recente e pouco utilizado, pode ser considerado como “um protocolo seguro no qual uma rede de computadores verifica de forma coletiva uma transação antes de registrá-la e aprová-la”[52].
A autenticidade das provas digitais, foi garantida no ordenamento processual penal brasileiro (CPP) através da Lei nº 13.963/2019, o chamado Pacote Anticrime, no seu artigo 158-A que traz o conceito de cadeia de custódia, que garante que o material colhido não venha sofrer alterações em nenhum momento do processo[53].
Para Lemos, Cavalcante e Mota[54], a prova digital se apresenta como uma ferramenta de fundamental importância no direito processual brasileiro, mesmo não tendo previsão legal (expressa), deve ser considerada como um tipo de prova atípica, isto é, não prevista no ordenamento pátrio, porém, pode ser integrada e incorporada no meio processual obedecendo à legalidade e a licitude, servem de instrumentos principiológicos do livre convencimento motivado pelo magistrado na valoração das provas, nesse sentido é essencial frente aos avanços da tecnologia no mundo.
3. WHATSAPP COMO MECANISMO PARA OBTENÇÃO DE PROVA
O aplicativo de Whatsapp está entre os mais utilizados no mundo, contemplando assim uma diversidade de tarefas: entretenimento, tarefas escolares e até para realização de diversos serviços. Assim, é de suma importância fazer uma análise das contribuições do aplicativo para o campo do Direito Processual Penal. Nos últimos anos, o aplicativo em questão tem se tornado protagonista em questões processuais principalmente como prova processual. Mas, há controvérsias acerca de sua legitimidade e veracidade enquanto prova[55].
O mundo encontra-se em constante transformações, o que tem mudado as práticas jurídicas com a chamada era digital e tem impactado diretamente nas formas de se fazer o direito[56]. O Misael Montenegro Filho[57], considera que “a sociedade se encontra em constante alteração e atentando-se ao fato que a interação humana é um dos pilares da prática jurídica, o direito precisa acompanhar estas transformações para conseguir dar uma efetiva resposta aos acontecimentos do cotidiano. Quanto a autenticidade de provas digitais Eoghan Casey[58] esclarece que:
Para demonstrar que a evidência digital é autêntica, é geralmente necessário para satisfazer o tribunal que ela foi adquirida de um computador específico e/ou localização, que uma cópia completa e exata da evidência digital foi adquirida, e que ela permaneceu inalterada desde que foi coletado. Em alguns casos, também pode ser necessário demonstrar que informações específicas são precisas, como datas associadas a um arquivo específico que é importante para o caso.
No processo penal é essencial a demonstração da prova concreta, da materialidade da prova e da autoria do crime, é preciso ir além da análise dos fatos e do arcabouço jurídico para a condenação ou absolvição do acusado. Assim essa etapa de demonstração de provas é considerada a parte principal do processo, por meio dela e por ela que se busca encontrar a veracidade dos fatos[59].
3.1 As Provas Digitais e suas vedações
Conforme mencionado anteriormente, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do Recurso em Habeas Corpus 133430 – PE (2020/0217582-8), com fundamentação em decisões proferidas anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça[60]:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.
[…]
4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção “Apagar somente para Mim”) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018).
Todavia, as discussões em relação a validade de prints de whatsapp não é pacífica entre os ministros, conforme argumentação do Ministro Olindo Menezes[61]:
No entanto, esta Corte Superior manifestou-se, com base no julgamento do RHC 79.848, no sentido de que não há ilegalidade quanto à manutenção das demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes, pois “a abertura do Inquérito Policial, a produção de outras provas a partir da notícia anônima do crime, e a decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico não consideraram apenas a notícia anônima das condutas criminosas apresentada juntamente com as imagens das conversas do aplicativo WhatsApp, mas também se verificam outras providências após o recebimento da notícia apócrifa, como por exemplo, a oitiva de testemunhas (fls. 372/377) e a requisição de cópia das Notificações de Imposição de Penalidades Interestadual”, razão pela qual foram mantidas. (EDcl no AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS 133.430 – PE).
O entendimento da 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça, foi manifestado pela ilicitude das provas digitais através do aplicativo whatsapp para as demandas criminais, conforme AgRg no Recurso em Habeas Corpus 133.430 – PE[62]:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo regimental, apenas para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes. (AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS 133.430 – PE).
Nos apontamentos de Vitor Hugo Lopes[63] a partir da decisão proferida pelo STJ a utilização da ata notarial, concedendo o condão da fé pública ao print de whatsapp, deverá ter um tratamento diferenciado e minucioso a fim de evitar a derrocada pretencionista do cliente, “a busca pela verdade processual é o norte do procedimento e, portanto, deve ser pautada de boa-fé”.
De acordo com Douglas Ribas Jr.[64], o alto custo para a lavratura de uma ata notarial se apresenta como um fator negativo na produção de provas, mesmo diante do não provimento pelo STJ dos prints para o âmbito penal, nas outras searas do direito, dependendo do que se queira empreender com as conversas pelo aplicativo em tese, é fundamental a utilização de recursos que garantam a validade e a segurança do que se alega judicialmente.
Conforme mencionado anteriormente, a prova, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro é utilizada para alcançar a veracidade dos fatos alegados. A discussão sobre a validade ou não das provas digitais apresenta discordância entre os ministros do Superior Tribunal de Justiça, apesar da ilicitude ter sido proferida e entendida pela 6ª turma.
Nesse passo, a discussão sobre provas no direito penal e a utilização das novas tecnologias já tinha sido objeto de discussão pela 5ª turma do STJ[65], através do RHC 89.981-MG, onde por unanimidade foi julgada ilícita a prova obtida através dos prints de whatsapp de investigados sem autorização judicial e devidamente motivada. Tal decisão foi motivada pelo texto constitucional no seu artigo 5º, inciso X, que garante a inviolabilidade da intimidade e da vida privada.[66]
Na decisão proferida pela 5ª turma, foi determinado a retirada das supostas provas do processo penal que apurava suposta prática de tentativa de furto no interior do Estado de Minas Gerais[67].
Apesar das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, não existe um precedente vinculante que deva ser seguido obrigatoriamente pelos tribunais de instâncias inferiores. Nesse caso, seria preciso uma decisão da Corte Especial composta pelos 15 ministros do STJ ou do Supremo Tribunal Federal (STF) na ocasião de um novo recurso. Todavia, a tendência é que o entendimento do egrégio tribunal seja seguido em outros casos.
Resta claro que o entendimento dos tribunais da 5ª e 6ª turmas do STJ é pela ilicitude das provas obtidas pelo aplicativo whatsapp para as demandas criminais, tendo em vista que o entendimento do ordenamento processual brasileiro que qualquer meio de prova poderá fazer parte das alegações do cliente, devendo ser analisado a partir do caso concreto e pautada na boa-fé[68].
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final desta pesquisa, pode-se observar que ordenamento jurídico brasileiro garante o emprego de todos os meios legais como provas processuais, isso inclui de forma atípica a utilização do whatsapp e outros meios digitais na produção do fato probatório.
Todavia, há um consenso entre os juristas brasileiros e diante da decisão proferida pela 6ª turma do STJ, de que simples prints do aplicativo não são válidos como provas em processo penal, tendo em vista poderem ser manipulados/modificados por alguma das partes envolvidas no processo e pelas diretrizes desse aplicativo, os registros não são guardados em seus servidores e ainda protegidos pela criptografia.
Porém, um dos caminhos que podem ser utilizados e são recomendados no meio jurídico é a Ata Notarial, a busca da chamada “fé pública”, para que não ocorra a descontextualização dos fatos alegados e para que os envolvidos tenham direito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Mesmo com a decisão proferida pela 6ª turma do STJ, e tendo em vista que o aplicativo do whatsapp é uma ferramenta nova, onde seus limites estão em construção pela jurisprudência, poderá ocorrer que outras turmas dos tribunais superiores decidam de forma diferente, devido a complexidade do tema em relação a produção de provas dentro do ordenamento jurídico brasileiro e a decisão proferida pelo egrégio tribunal, apesar de ser de grande importância, a mesma não é vinculante. A mesma decisão, já havia sido tomada pela 5ª turma desse tribunal, que determinou a retirada de material tidos como provas que apurava prática de tentativa de furto no interior do Estado de Minas Gerais.
Ainda, de acordo com o chamado Pacote Anticrime, nos casos em que precise utilizar as conversas de whatsapp para utilização como prova criminal, é fundamental que a cadeia de custódia seja preservada.
Ao final, este estudo apresenta-se como uma pequena contribuição na seara do conhecimento, estando aberta a futura considerações e contribuições acadêmicas, tendo em vista que ainda são poucas as publicações acerca desta temática que pode ser de grande contribuição na seara criminal e principalmente no que se refere a produção de provas processuais.
REFERÊNCIAS
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[2] VIEIRA, Thiago. Aspectos técnicos e jurídicos da prova digital no processo penal. VIII Seminário Nacional do IBADPP, 2019.
[3]STJ: É ilícita prova obtida por meio de prints do WhatsApp Web. 2021. Disponível em:< https://www.migalhas.com.br/quentes/347099/stj-e-ilicita-prova-obtida-por-meio-de-prints-do-whatsapp-web> Acesso em 22 set 2021
[4] GONSALVES, E. P. Iniciação à pesquisa científica. 3. ed. Campinas: Alínea, 2003, p. 65.
[5] GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
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[7] LOPES JUNIOR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2012.
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[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[10] NAVES, Lucas Fernandes. O Whatsapp como mecanismo para obtenção de prova, frente a (in) segurança jurídica das provas digitais. 2021. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Faculdade Evangélica de Goianésia.
[11] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
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[13] CARDOZO, Paulo Henrique. As provas ilícitas no processo penal e a teoria dos frutos da árvore envenenada. 2012, 83p. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – UFSC, Florianópolis, 2012.
[14] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017a.
[15] HENDLER, Everton Pereira. O aplicativo whatsapp como meio de prova para configuração do crime de tráfico de drogas: uma análise quanto aos posicionamentos do TJPR, TJSC, TJRS E STJ. 2018. 108 p. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – UNISUL. Tubarão, 2018.
[16] MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016.
[17] Idem.
[18] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Leud, 2002.
[19] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[20] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
[21] LOPES JUNIOR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2012.
[22] FERNANDES, Ana Júlia Feiber. A problemática da utilização da prova digital no processo Penal brasileiro diante da ausência de regulamentação. 2019. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina. Disponível em:<https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/199471> Acesso em 20 mar 2022.
[23] Idem.
[24]SILVA, Grazielle Ellem da. Provas no Processo Penal. Direito Net, 2018. Disponível em:<https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10779/Provas-no-Processo-Penal#:~:text=Das%20Provas%20no%20Processo%20Penal,buscando%20a%20verdade%20dos%20fatos.> Acesso em: 28 mar 2022.
[25] FILHO, Antônio Magalhães Gomes. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001.
[26] NAVES, Lucas Fernandes. O Whatsapp como mecanismo para obtenção de prova, frente a (in) segurança jurídica das provas digitais. 2021. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Faculdade Evangélica de Goianésia. Disponível em:< http://repositorio.aee.edu.br/bitstream/aee/18056/1/2021_TCC_Lucas%20Naves.pdf> Acesso em 23 set 2021.
[27] DIAS, Daniel de Lélis. Os meios de prova no processo penal brasileiro e sua importância. Jus Brasil, 2015.
[28] ALMEIDA, Priscila Daniele Barbosa. Provas Digitais e sua colaboração na investigação criminal tecnológica. 2019. Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul – FUNEC. Disponível em:<https://conic-semesp.org.br/anais/files/2019/trabalho-1000005040.pdf> Acesso em 22 mar 2022
[29] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará. Disponível em:<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/163822/prova_digital_direito_lemos.pdf> Acesso em 22 mar 2022.
[30] AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
[31] RODRIGUES, Benjamim Silva. Da prova penal: Tomo IV – Da prova-electrónico-digital e da criminalidade informático-digital. Lisboa. Rei dos Livros, 2011.
[32] THAMAY, Rennan; TAMER, Maurício. Provas no direito digital: conceito da prova digital, procedimentos e provas digitais em espécie. 1ª ed. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil: 2020.
[33]THAMAY, Rennan; TAMER, Maurício. Provas no direito digital: conceito da prova digital, procedimentos e provas digitais em espécie. 1ª ed. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil: 2020.
[34] VAZ, Denise Provasi. Provas Digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e sistematização do procedimento probatório. 2012. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2012. Disponível em:<https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-28052013-153123/publico/Denise_Provasi_Vaz_tese_integral.pdf> Acesso em 22 mar 2022
[35] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará..
[36] VAZ, Denise Provasi. Provas Digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e sistematização do procedimento probatório. 2012. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2012
[37] Idem, p. 20.
[38] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[39] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 12 ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2017.
[40] RAFFUL, Leonardo José. RAFFUL, Ana Cristina. Prova eletrônica. Revista do Direito Público, Londrina, v. 12, n.2, p. 48-76. 2017.
[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[42] Ibidem, 2017, p. 52
[43] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará..
[44] Idem.
[45] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo ARE RG nº 1.042.075 Rio de Janeiro. 2017.
[46] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará. Disponível em:<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/163822/prova_digital_direito_lemos.pdf> Acesso em 22 mar 2022.
[47] THAMAY, Rennan; TAMER, Maurício. Provas no direito digital: conceito da prova digital, procedimentos e provas digitais em espécie. 1ª ed. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil: 2020.
[48] Idem, 2020, P. 135
[49] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará. Disponível em:<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/163822/prova_digital_direito_lemos.pdf> Acesso em 22 mar 2022.
[50] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: de acordo com o novo CPC. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.
[51]THAMAY, Rennan; TAMER, Maurício. Provas no direito digital: conceito da prova digital, procedimentos e provas digitais em espécie. 1ª ed. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil: 2020.
[52] Idem, 2020, p. 137
[53] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: comentário à Lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020b.
[54] LEMOS, Diego Fontenele. CAVALCANTE, Larissa Homsi. MOTA, Rafael Gonçalves. A prova digital no direito processual brasileiro. Escola Superior do Ministério Público do Ceará. Disponível em:<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/163822/prova_digital_direito_lemos.pdf> Acesso em 22 mar 2022.
[55] NAVES, Lucas Fernandes. O Whatsapp como mecanismo para obtenção de prova, frente a (in) segurança jurídica das provas digitais. 2021. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Faculdade Evangélica de Goianésia. Disponível em:<http://repositorio.aee.edu.br/bitstream/aee/18056/1/2021_TCC_Lucas%20Naves.pdf> Acesso em 23 set 2021.
[56] Idem.
[57] MONTENEGRO FILHO, Misael. Direito processual civil. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2018.
[58] CASEY. Eoghan. Digital evidence and computer crime: forensic science, computers and the internet. 3rd ed. Elsevier
[59] FERNANDES, Ana Júlia Feiber. A problemática da utilização da prova digital no processo Penal brasileiro diante da ausência de regulamentação. 2019. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina. Disponível em:<https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/199471> Acesso em 20 mar 2022.
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[65]STJ. Reconhecida ilicitude de provas obtidas por meio do whatsapp sem autorização judicial. Disponível em: https://stj.jus.br Acesso em: 09 set 2022.
[66] TANG, Dayane Fanti. O STJ e as provas ilícitas: de novo o caso do whatsapp. Canal Ciências Criminais. 2022. https://canalcienciascriminais.com.br Acesso em: 09 set 2022.
[67] É ILICITA PROVA OBTIDA PELA POLÍCIA AO VERIFICAR CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO, DIZ STJ. Consultor Jurídico, Fev 2018. Disponível em: https://conjur.com.br
[68] LOPES, Vitor Hugo. STJ inviabiliza uso de prints de whatsapp como meio de prova. Migalhas.
1Acadêmica de Direito. Artigo apresentado a Faculdade de Educação de Porto Velho/UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho, 2022.
E-mail: fernandafontenele08@gmail.com
2Professor Orientador Especialista em Direito Processual Penal. Professor do curso de Direito na Faculdade UNIRON.
E-mail: julio.ugalde@uniron.edu.br