ATIVISMO JUDICIAL E DEMOCRACIA

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.6620080


Autores:
Leonardo Wilian Cunha Venâncio
Tiago Ferreira Santos

RESUMO

Sabe-se que em um Estado democrático (como o Brasil é) é usado o princípio da tripartição dos poderes, sendo os poderes divididos em legislativo executivo e judiciário (não sendo este princípio uma cláusula pétrea por não estar tipificado no art. 60, § 4º da CRFB/1988). Sendo assim, governo é exercido pelo povo que nele habita através de seus representantes eleitos que em nome do povo editam normas e regras que regulam a vida em sociedade. Contudo, o judiciário não necessariamente é uma instituição democrática, portanto procurar uma forma de legitimar as condutas dos juízes que tenham que por algum motivo relevante exorbitar em suas competências e atribuições para a manutenção e proteção da democracia é de fundamental importância.

PALAVRAS-CHAVES: Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Poder Judiciário. Democracia.

ABSTRACT

It is known that in a democratic State (as Brazil is) the principle of the tripartition of powers is used, with the powers being divided into executive and judicial legislatures (this principle not being a stone clause because it is not typified in art. 60, § 4 of CRFB / 1988). Thus, government is exercised by the people who inhabit it through their elected representatives who, in the name of the people, issue norms and rules that regulate life in society. However, the judiciary is not necessarily a democratic institution, so looking for a way to legitimize the conduct of judges who have for some relevant reason to exorbitate in their powers and duties for the maintenance and protection of democracy is of fundamental importance.

KEYWORDS: Constitutionalism. Neoconstitutionalism. Judicial power. Democracy.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO …………………………………………………………………………………………..
CAPÍTULO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DEMOCRACIA …………………… CONSTITUCIONALISMO ………………………………………………………………………
NEOCONSTITUCIONALISMO ……………………………………………………………….
DEMOCRACIA E A SEPARAÇÃO DE PODERES ………………………………….
CAPÍTULO 2 – JUDICIALIZAÇÃO X ATIVISMO JUDICIAL ……………………
ATIVISMO JUDICIAL …………………………………………………………………………..
JUDICIALIZAÇÃO ……………………………………………………………………………….
Causas da Judicialização no Brasil: ………………………………………………………..
Judicialização e Ativismo Judicial: …………………………………………………………
ATIVISMO FERE A DEMOCRACIA? ……………………………………………………
Críticas ao Ativismo Judicial ………………………………………………………………..
Ativismo x Legitimidade Democrática: ………………………………………………….
Dificuldade Contramajoritária: ……………………………………………………………..
Neoconstitucionalismo x Democracia ……………………………………………………
Argumentos Favoráveis para o Ativismo: ……………………………………………….
6.6, Reserva do Possível e o Mínimo Existencial: ………………………………………….
6.7. Consequências do Ativismo Judicial: …………………………………………………….
Efeito Backlash. ……………………………………………………………………………………..
O que é o efeito backlash? ……………………………………………………………………
Origem do efeito backlash …………………………………………………………………….
Consequências do efeito backlash: …………………………………………………………
Conclusão ………………………………………………………………………………………………
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ………………………………………………………….

INTRODUÇÃO

De fato, desde o início das civilizações os povos sempre eram governados por monarcas ou por outras ditaduras cruéis. De toda sorte, há poucos séculos lutas sociais, políticas e religiosas foram responsáveis pela derrubada de regimes totalitários, como aconteceu no Brasil com a derrubada do próprio regime militar (que teve duração de cerca de 21 anos) e criaram limites aos governantes que foram positivados em uma carta magna a qual é derivada do constitucionalismo.

A partir daí, do momento em que países e nações começam um processo de revolução de seus governos, dar-se-á o início da tão falada, questionada, admirada e criticada democracia, a qual o governo é composto pelo próprio povo. Não obstante, durante o período de instauração do regime de governo democrático (mais presente nos países do ocidente) sempre existiram aqueles golpistas que aproveitavam a baixa (ou quase nenhuma) força normativa que as constituições tinham e a falta de um guardião ou de um poder judiciário forte e proativo para defender e aplicar os mandamentos da Carta Política, para impor ou tentarem impor um novo regime totalitário, seja ele fascista, militar ou comunista, no qual este último foi um dos regimes que o Brasil sofreu com uma tentativa de golpe1.

Em um Estado democrático, o qual, em regra, o governo – em sentido lato – é exercido pelo seu próprio povo através de seus representantes eleitos (em um sistema representativo) na direção das instituições que compõem e são os alicerces de toda a estrutura democrática, não se pode admitir nenhum tipo de conduta, seja de qual origem for, que ponha em risco a própria democracia.

É neste sentido que, após a revolução francesa começa um novo período o qual é marcado pela luta de direitos e garantias e o fim do absolutismo, é que as constituições começam a ter maior força normativa e superioridade. Período esse chamando de neoconstitucionalismo, sendo a partir deste momento que o poder judiciário passou a ser um poder não só limitado à aplicar o que determinava as leis, mas um poder que passa a ter como atribuição o zelo e a guarda da constituição aplicando em casos concretos e difusos as normas e princípios nela implícitos e explícitos e até mesmo declarando à inconstitucionalidade de qualquer ato que venha a entrar em conflitos com as normas e princípios da constituição os quais são interpretados pelos membros do poder judiciário não eleitos diretamente pelo povo.

Contudo, sabendo que após o neoconstitucionalismo em que o poder judiciário passa a ter um maior protagonismo e ser mais proativo em defesa da constituição, do ponto de vista democrático como legitimar condutas e decisões que os juízes proferirem, por exemplo, com base na interpretação que os mesmos fazem dos princípios implícitos e até mesmo não implícitos, mas que derivam daqueles positivados na constituição, levando em consideração que os juízes (com maior atenção aos ministros da suprema corte) são agentes políticos não eleitos pelo povo?

Para isso, uma possível solução seria um maior diálogo do poder judiciário com a sociedade, como por exemplo acontece nos Estados Unidos da América com o instituto do animus curiae. Uma outra hipótese também seria que, em alguns casos de alguma determinado norma que fosse emanada dos representantes do povo (governo e congresso) que estivesse em conflito com a constituição, os juízes levassem mais em consideração a chamada inconstitucionalidade ablitiva, a qual mesmo que determinada norma fosse inconstitucional, revoga-la e retira-la do ordenamento jurídico seria mais prejudicial para a sociedade do que mantê-la em vigor gerando seus efeitos.

A tentativa de esclarecimento deste tema, sem a intenção de exauri-lo, tem grande importância para que aqueles que tem um raso conhecimento sobre o assunto (como a sociedade civil comum) e até mesmo para aqueles que buscam um melhor aprofundamento no assunto possam encontrar fundamentos que melhor os esclareçam.

Sendo assim, para se chegar a um determinado resultado alguns estudos se fizeram necessários como todo o processo de evolução histórica da democracia trabalhada no primeiro capítulo deste trabalho; e a judicialização e o ativismo judicial com a maior atuação e protagonismo do poder judiciário pós-neoconstitucionalismo.

Este trabalho teve como metodologia de pesquisa um exaustivo estudo bibliográfico e documental extraído de obras físicas e informatizadas retiradas de sites de grande confiabilidade e renome jurídico social, e também do método dedutivo o qual parte de premissas gerais pra outra singular.

CAPÍTULO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DEMOCRACIA

1. CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo nasceu de movimentos que lutavam contra o absolutismo com o objetivo de descentralizar o poder do governo que se encontrava nas “mãos” de uma ou algumas poucas pessoas. Visando criar dessa forma um governo limitado.

Em conceito moderno, delineado por Denise Auad, o constitucionalismo significa um “movimento político e ideológico de luta contra o Absolutismo” ou, ainda, segundo Luís Roberto Barroso, a “limitação do poder e supremacia da lei”. Neste desiderato, a doutrina costuma dividi-lo sob dois prismas: em sentido amplo, seria o “fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época da humanidade”; enquanto que, em seu sentido estrito, o termo tem sido definido como a “técnica jurídica de tutela de liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio. (d’Almeida, 2013. p. 1).

Quando se estuda “profundamente” sobre o constitucionalismo e faz-se uma análise sistemática nos resultados colhidos, percebe-se que existem vários conceitos, atos e fatos de diferentes estudiosos. Um fato relevante a ser citado é que, de um estudo feito da doutrina religiosa, conclui-se que já desde à sociedade hebraica, quando “Deus” mandou os 10 (dez) mandamentos para que Moisés pudesse segui-los e orientar seu povo, já estaria ali acontecendo a descentralização de poderes.

Porém, o grande marco principal para o constitucionalismo foi com a constituição da Inglaterra de 1215 no reinado de João Sem Terra, quando cidadãos e comerciantes se reuniram, junto ao rei para escrever a Magna Carta que teria um fim de aplicar uma limitação aos poderes do rei. Contudo, o ápice do constitucionalismo se deu no século XVIII com o liberalismo e, posteriormente, com a junção do movimento iluminista e da burguesia, acontece a Revolução

Francesa em 1789, que, com os brocardos “igualitê, fraternitê e libertê” mudaria, dali em diante, a visão sobre o constitucionalismo, carregando em si o verdadeiro princípio do governo limitado, sendo que a constituição da França só veio a ser escrita em 1791.

Apesar de o constitucionalismo, mesmo após ser formalizado numa constituição escrita (em alguns casos) com o objetivo de acabar com o absolutismo e limitar o poder do soberano, ela não tinha uma grande efetividade, pois Reis e Imperadores, por exemplo, ainda se impunham como centro de todo o Estado, país ou império. Sendo assim, uma constituição atuaria somente como uma carta de intenções políticas.

No entanto, este cenário foi aos poucos tomando uma nova roupagem. A título de exemplo, vale lembrar da cooperação dos principais responsáveis pela ascensão do constitucionalismo no mundo, sendo que como marco principal, a Inglaterra, com um constitucionalismo histórico e cultural se diferencia da França e dos Estados Unidos pela razão de a constituição da Inglaterra ter sido criada, e até hoje é modificada com base em preceitos históricos e lentos já vividos por aquele povo e também em sua cultura.

Já nos EUA e na França, seu processo de constitucionalismo ocorrerá de maneira diversa. Enquanto na Inglaterra instaurou-se um constitucionalismo histórico, nos Estados Unidos da América e na França nascerá um constitucionalismo revolucionário. Em síntese, a revolução francesa e a revolução americana não passaram por um processo histórico – longo e demorado – como a inglesa, mas sim de um movimento acirrado dos iluministas e da burguesia – no caso da França – que mudaram radicalmente seu governo, direitos e deveres dos cidadãos e do Estado – no que tange as obrigações de fazer e não fazer -, mudança na cultura, etc.

Não obstante, ainda que a ascensão do constitucionalismo tenha sido uma grande vitória do século XVIII, ainda não era suficiente para garantir sua efetividade como, a título de exemplo, a garantia de direitos fundamentos ou a limitação dos poderes do soberano, que se impunha como sendo o próprio Estado. Foi aí então que, posteriormente, ocorreria uma outra “revolução” que mudaria este cenário com alguns dos objetivos como a garantia dos direitos fundamentais, maior limitação do poder, controle de leis entre outros. Por isso, chamada por alguns de “revolução” e por outros de “evolução” é o neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo que será analisada no próximo tópico de maneira mais pormenorizada,

2. NEOCONSTITUCIONALISMO

Na primeira metade do século XX, ainda se mantinha o uso de um constitucionalismo puro e “sem vida” em que nas magnas cartas existentes, para governos autoritários, essas cartas serviriam apenas como uma mera carta de intenções políticas.

Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum desses se define hoje, ou já se definiu no passado, como neoconstitucionalista. Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas e procedimentalistas. Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, […] não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa. . (d’Almeida, 2013. p. 1).

Em um contexto histórico, em que nos regimes autoritários e sangrentos como o comunismo, nazismo e o fascismo que violaram uma série de direitos humanos como a vida ou a dignidade da pessoa humana fez com que vários estudiosos começassem a se manifestarem em suas obras e manifestos de seus pensamentos vários princípios basilares de uma constituição, direitos fundamentais inerentes a toda pessoa humana, maior efetividade da teoria da separação dos poderes idealizada por Montesquieu e etc.

Após o período da segunda grande guerra mundial que, não obstante, ficou marcado no século XX pelas horrendas atrocidades nunca vista antes pela humanidade em tamanha proporção (e tudo motivado pela fome e ganância de poder), fez com que obras e manifestos escritos por alguns estudiosos ( como Ronald Dworkin, Robert Alexy, José Afonso da Silva, Monstesquieu, J.J Canotilho, entre muitos outros) ocorresse uma ligação de pensamentos, e, por conseguinte, dar início a um novo modelo de ordenamento jurídico pós-guerra que assegurará uma maior centralidade, superioridade e normatividade das constituições, dos direitos humanos e fundamentais, separação de poderes, organização do Estado, um maior protagonismo do poder judiciário no controle das leis, etc.

Este novel “mundo” jurídico que dará início ainda no século XX, sendo denominado neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo, que muda de forma significativa a forma jurídica constitucional e transconstitucional (na forma em que acontece o globalismo jurídico) pode ser definido de dois pontos de vista diferentes, sendo: I- metodológico-formal e II- material.

A Doutora Ana Paula de Barcellos os cita da seguinte forma:

Do ponto de vista metodológico-formal, o constitucionalismo atual opera sobre três premissas fundamentais, das quais depende em boa parte a compreensão dos sistemas jurídicos ocidentais contemporâneos. São elas: (i) a normatividade da Constituição, isto é, o reconhecimento de que as disposições constitucionais são normas jurídicas, dotadas, como as demais, de imperatividade; (ii) a superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica (cuida-se aqui de Constituições rígidas, portanto); e (iv) a centralidade da Carta nos sistemas jurídicos, por força do fato de que os demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do que dispõe a Constituição. Essas três características são herdeiras do processo histórico que levou a Constituição de documento essencialmente político, e dotado de baixíssima imperatividade à norma jurídica suprema, com todos os corolários técnicos que essa expressão carrega ainda sob a ótica dos conflitos, substancialistas e procedimentalistas concordam, por razões diversas. que os direitos fundamentais formam um consenso mínimo oponível a qualquer grupo político, seja porque constituem elementos valorativos essenciais, seja porque descrevem exigências indispensáveis para o funcionamento adequado de um procedimento de deliberação democrática. (2005. p. 84).

Nesta mesma linha de raciocino, a autora ainda cita o ponto de vista material da seguinte forma:

Do ponto de vista material, a incorporação de valores e opções políticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais. Os conflitos próprios do constitucionalismo contemporâneo ocorrem frequentemente entre direitos fundamentais justamente por que não é possível hierarquizá-los em abstrato, dada a sua fundamentalidade. (2005. p. 85)

Sendo assim, após findo um período ditatorial, as constituições dotadas de normatividade ou imperatividade, e também de uma superioridade em relação as demais leis, todos os direitos materiais fundamentais conquistados e positivados na magna carta seriam de obrigatória observação pelo constituinte derivado, bem como aos princípios implícitos e explícitos que, com as contribuições trazidas por Ronald Dowrkin e Robert Alexy , os princípios deixaram de ter a sua baixa relevância no ordenamento jurídico e, a partir do pós-positivismo, os princípios constitucionais passaram ser de observância obrigatória que passaria a atuar com um status de “Norma”, ou seja, passa para o status de norma princípio.

Partindo destas premissas, o modus operandi de atuação, por exemplo, dos governos – em sentido lato – do século XIX para os governos da segunda metade do século XX ao XXI mudará radicalmente com uma separação de poderes mais efetiva ( idealizada por Montesquieu) divididos nos poderes legislativo, executivo e judiciário. Sendo este último, nosso objeto central de estudo.

De maneira mais suscinta, assim se define a separação dos poderes:

Segundo Seabra Fagundes a função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do Direito, ao passo que as outras duas prendem-se à fase de sua realização. Legislar consiste em editar o direito positivo. Executar é aplicar a lei de ofício e Julgar é aplicar a lei contenciosamente. O exercício dessas funções é distribuído pelos órgãos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. sendo de notar que nenhum deles exerce, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde. (apud BARCELLOS. 2005. p. 90).

Portanto, com uma nova visão constitucional de se governar, políticas que ferem a lei maior e que aparente um risco de retrocesso aos direitos, deveres e obrigações, ou até mesmo contra a democracia devem ser declarados inconstitucionais e excluídos como se nunca tivessem existido. Para tanto, com a ascensão do poder judiciário, e em especial as supremas cortes ou cortes constitucionais são responsáveis por garantir a supremacia da constituição através de um controle das leis em forem incompatíveis com a leis maior. No Brasil, o chamado controle de constitucionalidade é exercido peço Supremo Tribunal Federal que é considerado pela carta magna como guardião da Constituição da República Federativa do Brasil.

3. DEMOCRACIA E A SEPARAÇÃO DE PODERES

Com o início de um governo limitado trazido pelo constitucionalismo e melhorado, posteriormente, pelo neoconstitucionalismo – que causou a descentralização de poderes –, abriu “portas” para que um novo modelo de governo pudesse ser implementado, sendo ele o “regime democrático”.

Definir um conceito de democracia não é algo fácil, levando em consideração os vários entendimentos diversos que diferentes autores têm sobre o tema. Contudo, partindo da versão Licolniana, surge uma pequena definição de democracia, sendo ela “um governo do povo, pelo povo e para o povo”.

Em poucas palavras, DAHL fala sobre a democracia:

Segundo DAHL, a palavra “democracia” é normalmente utilizada para designar um conjunto específico de regras ou princípios, uma Constituição, que determina como serão tomadas as decisões de uma associação política, na qual todos os membros são tratados como se fossem igualmente qualificados para participar do processo de tomada de decisões. A democracia e o governo do povo estariam fundados no princípio material de que todos os membros da associação devem ser considerados como politicamente iguais. (apud MORO. 2002, P. 83).

Sendo assim, pode-se levar em consideração que é com base nessa ideia que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 positivou em seu art. 1º, in fine: a União, os Estados, o DF e os Municípios constituem-se em Estado Democrático de Direito. Percebe-se que não se trata apenas de um Estado de Direito, mas sim, Estado Democrático de Direito, ou seja, o campo jurídico é diverso do campo político, o qual este, exercido pelo povo e é o caminho para a criação daquele campo – o qual é exercido pelo juiz – que somente assim poderá ser considerada uma área ou campo legítimo.

Neste sentido, FIGUEIREDO e GIBRAN:

Quando se confunde o campo jurídico com o campo político a consequência é fatal, o julgador acaba fazendo uma má política, por meios jurídicos, entretanto, o atual sistema de controle de constitucionalidade no Brasil também favorece o ativismo judicial, porque no Brasil todos juízes e tribunais são capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Desta forma o ativismo, busca uma solução mágica, na extração de um princípio que ‘fundamente a decisão (razoável ou não), acaba por afrontar à separação dos poderes, faz do juiz um verdadeiro legislador, contrariando o Estado Democrático de Direito, em que impera a lei como decorrência da justiça. (FIGUEIREDO; GIBRAN. 2016, p. 113)

Sendo assim, em um Estado democrático de direito em que o governo é exercido pelo seu próprio povo, através de seus representantes eleitos ou até mesmo de modo direto (CRFB/88, art. 1°, parágrafo único) não deve-se admitir que medidas ou condutas autocráticas, que fere ou até mesmo destrói o princípio democrático se torne presente em uma nação livre. Este sistema representativo da democracia há de ser preservado, pois como esclarece Sérgio Fernando Moura: “nos estados modernos a democracia direta tomou-se inviável, é necessário examinar o ‘governo do povo’ num sistema representativo, no qual a totalidade da população não participa das decisões políticas, pelo menos de forma constante ou direta, sendo-lhe imputadas as decisões tomadas por seus representantes” (2002, p. 83).

De toda sorte, para que pudesse ser evitada ações autoritárias e a possibilidade de exercerem de maneira concentrada e centralizada o poder, é que a maior parte dos Estados democráticos e livres adotaram à engenhosa teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu em sua obra “Do espírito das leis”:

Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares (apud FIGUEIREDO; GIBRAN. 2016. p. 108).

Neste sentido, a professora Cintia Garabini Lages, posiciona-se em defesa da teoria de Montesquieu, argumentando da seguinte forma:

A teoria da separação de poderes de Montesquieu possibilitou a redefinição do poder do Estado como poder limitado. Ao chamar a atenção para o perigo de se concentrar em um só órgão todos os poderes do Estado, afirmou que o mesmo deveria ser divido em funções distintas atribuídas a órgãos estatais diversos, propondo uma separação de funções equilibrada (apud FIGUEIREDO; GIBRAN. 2016. p. 108).

Para tanto, foi com base nessa teoria que no Brasil após o fim de um regime militar autoritário que durou 21 anos, começa então um período de Redemocratização do país, o qual em 5 de outubro de 1988 é promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil (apelidada por Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã) que, para preservar a nova ordem democrática que se iniciava, positivou em seu artigo 2° o começo de um governo limitado, o princípio da separação dos poderes.

De fato, não existe no momento uma democracia perfeita, existindo apenas países mais ou menos democráticos. Apesar disso, não se pode, no Brasil por exemplo, deixar de valorar algumas conquistas trazidas pela CRFB/1988 após várias lutas, “brigas” ideológicas, etc. nesta linha de raciocínio, José Alves Moisés preleciona:

Nada exclui, por certo, que se avalie esses avanços como insuficientes em fase das imensas e complexas aspirações populares que se formaram no país desde os últimos anos de governos militares e, em particular, a partir do movimento expresso pela campanha das Diretas-já em 1984; nem que se reconheça, ademais, o caráter claramente conservador da nova constituição nos capítulos referentes à definição dos mecanismos de representação política da população. Mas seria irrealista negar, mesmo com tudo isso, que ela representa um passo importante em direção a um regime mais democrático ou, quando menos, que ela abre a possibilidade de que sua construção possa ocorrer no Brasil (MOISÉS. 1989, p. 66).

Portanto, analisando todo o exposto, conclui-se que a democracia sendo o regime de governo mais legítimo e que para exerce-lo com eficiência é necessário descentralizar e dividir o poder. No Brasil este poder é dividido em três, de acordo com a clássica teoria da separação dos poderes de Montesquieu, sendo eles o poder legislativo, executivo e judiciário, cada um com suas funções para exerce-las com independência e harmonia e assim possibilitar a manutenção da democracia.

Contudo, sendo previamente positivada na constituição a atribuição de cada um dos poderes sendo que, resumidamente, cabendo ao poder legislativo a atribuição de editar leis, a do executivo a de administrar e criar políticas públicas e a do judiciário de julgar e aplicar as leis, não pode estes poderes invadir competências de outros poderes diversos daqueles já definidos na constituição federal sob risco de ferir o princípio da separação dos poderes.

E, em se tratando de um Estado Democrático no qual seu governo é exercido pelo povo através de seus representantes nos poderes legislativo e executivo, em caso de haver uma invasão de competência ou até mesmo o exercício desproporcional de suas atribuições, como legitimar estas ações quando se originarem do poder judiciário, o qual não é comandado por representantes eleitos diretamente pelo povo? Levando-se em consideração que no âmbito do poder judiciário do Brasil, o Supremo Tribunal Federal (suprema corte brasileira) é o maior responsável (não sendo o único) pela guarda da constituição federal, atribuição esta de fundamental importância para a preservação da democracia. Sendo assim, não tendo a intenção de exaurir todo o conteúdo, esta pergunta será mais trabalhada de maneira mais pormenorizada no próximo capítulo.

CAPÍTULO 2 – JUDICIALIZAÇÃO X ATIVISMO JUDICIAL

4. ATIVISMO JUDICIAL

O ativismo judicial em um curto conceito nada mais é do que uma atuação mais proativa do judiciário na vida em sociedade e na política. Um maior protagonismo do judiciário no Brasil se deu a partir da constituição de 1965 a qual pela primeira vez foi admitido o fenômeno do controle das constitucionalidade das leis e posteriormente implantado a teoria do “check and balance”, ou seja, sistema de freios e contra pesos no qual um poder atuará como limitador do outro, cabendo ao poder judiciário (em especial ao Supremo Tribunal Federal) a função de guardião da constituição federal.

Contudo, sendo atribuído ao poder judiciário uma atuação mais proativa (ainda mais forte após a CRFB/1988), como conceituar o ativismo de um modo que demonstrasse uma possível usurpação ou atuação do judiciário na esfera de competências dos outros poderes? Em busca de resposta, vale a pena ressaltar o posicionamento do professor mestre em direito público Ricardo de Vieira Carvalho Fernandes:

Ativismo judicial se mostra como um fenômeno bem distinto da judicialização. Ele nasce no fim do constitucionalismo liberal e início do constitucionalismo social, cujo marco temporal foram as Constituições do México de 1917 e de Weimar de 1919. Mas ganha espaço após a Segunda Grande Guerra, sobretudo nos EUA, com o advento da Corte Warren50, mas, aos poucos, a discussão acerca da legitimidade dessa forma de atuação avançou pelo mundo (2012, p. 259).

No mesmo sentido, Ricardo ainda diz que:

O ativismo pode ocorrer tanto na interpretação legal quanto na interpretação constitucional. Ou seja, não é só a atuação da Corte Constitucional que pode exercer uma posição ativista, essa maneira de agir pode ser identificada em outros Tribunais e na primeira instância. Em que pese, não obstante, ser mais frequentemente discutido dentro da atuação das Cortes Constitucionais, devido à quantidade de sentenças com perfil aditivo por elas emitidas, extraídas do processo mais elástico de interpretação constitucional. Pode ser dividido em duas vertentes principais: o ativismo jurisdicional e o extrajudicial. O primeiro é realizado na prestação jurisdicional dos magistrados, sobretudo da Corte Constitucional, enquanto o segundo se refere à forma como os magistrados se portam perante os demais Poderes, a sociedade e a opinião pública, como quando concedem entrevistas, discursos e outras formas de pronunciamento externo ao processo. É nesta última vertente que mais se explicita o fenômeno denominado politização do Judiciário (2012, p.261).

De fato, é de fácil visualização que os lugares onde mais pode-se encontrar uma atuação do poder judiciário mais ativista são em países os quais as vias democráticas que deveriam atuar de modo a tentar resolver eventuais problemas sociais através dos representantes eleitos pelo povo se mostram inertes e omissos a ponto de chegar ao ponto que a falta de regulamentação acaba atingindo direitos e garantias assegurados pela carta magna, o que acaba que de certa forma obrigando o judiciária a agir de forma mais proativa para tentar dirimir eventuais problemas que chegam até às “mãos” do magistrado, como no caso das greves dos servidores públicos a qual teve que o Supremo Tribunal Federal estender interpretação e efeitos da CLT para os servidores até que o congresso regulamente lei específica.

Seria este um modo não de preservar os direitos e garantias dos cidadãos, mas também da democracia? FIGUEIREDO e GIBRAN esclarecem que:

Em síntese, democracia significa o poder do povo, entretanto,

como será exposto, o conceito de democracia vive uma constante evolução e pode variar sistemicamente de acordo com o regime de governo em que está alocada. Teoricamente democracia seria o regime de governo em que o poder pertence ao povo, no qual as decisões têm por objetivo o benefício do próprio povo, contudo, quando esse poder é repassado ao Poder Judiciário (que não é eleito), por meio do ativismo judicial, verifica-se a possibilidade de violação do princípio democrático (2016, p.106).

Conseguinte, de fato o poder judiciário mostra-se o quão importante ele é para a preservação da democracia e quão nocivo ele também pode o ser. Para evitar evitar possível desarmonia entre o judiciário e os demais poderes democráticos, alguns limites para a sua atuação pode ser levada em consideração, como a já trabalhada por Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes:

Todavia, há um ponto que preocupa, em princípio, a todos: existem limites para o Poder Judiciário? Se existem, quais são eles? Essa é uma preocupação comum a ambas as correntes. Os não ativistas buscam a atuação mais próxima do que seria o texto legal, ou seja, para eles a limitação ao ativismo é total, enquanto muitos ativistas ressaltam a necessidade de alguma forma de limitação ao ativismo (limitação parcial) sob pena de se chegar a uma ditadura do Judiciário. A resposta a essas perguntas se encontram em ampla discussão não só no Brasil, mas em todas as partes do globo. Daniel Sarmento87 é um dos doutrinadores de destaque na tentativa de identificar limites ao ativismo judicial; alerta para possíveis riscos da adoção acrítica do modelo neoconstitucionalista, entre os quais destaca: os riscos para a democracia em face da judicialização excessiva da vida social, o perigo da jurisprudência calcada em metodologia muito aberta, problemas que podem advir do excesso na constitucionalização do Direito para a autonomia privada, entre outros. Considerações como estas precisam ser lembradas por serem um contraponto necessário à euforia constitucional dos últimos anos (2012, p. 264).

5. JUDICIALIZAÇÃO

É um fato que o Judiciário vem ampliando a sua área de atuação no Brasil e no mundo, desempenhando cada vez mais um papel de destaque em relação aos demais poderes, a expansão da ação judicial é uma das marcas fundamentais, nas democracias contemporâneas, e isso é notado através do protagonismo exercido pelo Poder Judiciário. O ministro Ricardo

Lewandowski, em uma entrevista coletiva chega a dizer que, “o século XXI é o século do Poder Judiciário, em que a humanidade, bem como o povo, o homem comum, descobriu que tem direito e quer efetivá-lo”(AGÊNCIA CNJ de NOTÍCIAS, 2014, online.).

Quando o ministro faz essa afirmação ele não está errado, basta observar que Durante o período do Estado Liberal no século XIX o Poder Legislativo era o grande protagonista, já no Estado social do século XX, devido ao aumento nas prestações positivas o poder mais influente veio a ser o poder Executivo, assim como seu antecessor, também não manteve seu posto de poder mais influente, no século XXI com a vigência do Estado Democrático de Direito, o foco volta-se para o Judiciário. Sempre que se fala sobre atuação do poder Judiciário nos tempos modernos os termos “ativismo judicial” e “judicialização da política” sempre são citados, mas do que se trata esses dois termos? bem como qual sua relação?

E para isso é preciso primeiro esclarecer o que é a judicialização, entender como ela funciona, onde surgiu e as condições para que ela aconteça, o ministro Luís Roberto Barroso é especialista nesse tema, traz em um artigo de 2009 um conceito bem interessante sobre a judicialização:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. (BARROSO, 2009, p. 3).

A judicialização hoje é um fenômeno mundial, porém não obstante, costuma ser confundido com outro fenômeno atual, o ativismo judicial, desde já, é bom esclarecer que não são a mesma coisa, a judicialização teve início após a segunda guerra mundial, e consiste na atuação do judiciário que cumprindo o ordenamento jurídico decidi questões de extrema importância, como de caráter político, social e moral, que anteriormente eram decididas tradicionalmente pelos poderes democráticos que são o poder Legislativo é o poder Executivo.

Se trata de transferência de poder e competência desses dois poderes para o Judiciário, o cientista político Torbjorn Vallinder (1995, p. 13), diz que a “judicialização da política e pode significar tanto a transferência das decisões do campo legislativo ou executivo para as Cortes judiciais, bem como pode significar o aumento dos métodos judiciais de tomada de decisões para além dos tribunais”, já a jurista Mônia Clarissa Hennig Leal se aprofunda mais ainda no tema e estabelece no que consiste a judicialização e a sua principal característica:

A judicialização consiste no resultado de um processo histórico, típico do constitucionalismo democrático, que tem por base, notadamente, múltiplos fatores, tais como a centralidade da Constituição e sua força normativa, associada a aspectos como o caráter principiológico, a supremacia e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais […], que, somados, conduzem a uma ampliação e a uma transformação da natureza da atuação da jurisdição constitucional […]. Sua principal característica reside, portanto, num protagonismo do Judiciário, que resulta de uma confluência de fatores que conduzem a uma transferência de decisões estratégicas sobre temas fundamentais (tradicionalmente reservadas à esfera política e deliberativa) a este Poder, fazendo com que o direito seja, cada vez mais, um direito judicial, construído, no caso concreto, pelos magistrados. (LEAL, 2014, p. 128).

Atualmente existe nos países democráticos uma ideia de supremacia constitucional, onde o judiciário deve ser um poder forte para atuar como um garantidor e protetor da democracia, “Um Judiciário forte aparece, assim, como garantia dos novos arranjos democráticos” (Tate; Vallinder, 1995, p. 2).

Esse pensamento teve início na Constituição americana de 1787, e se espalhou rapidamente pelos países na segunda metade do século XX, há muitos exemplos de países diferentes com problemas que foram resolvidos através da judicialização praticada, como por exemplo o julgamento Bush x Gore, que decidiu as eleições americanas de 2000, ou a constitucionalidade da construção de um muro pelo Estado de Israel na fronteira com a Palestina.

No caso do Brasil a judicialização acontece principalmente na área da saúde, inclusive no ano de 2020, que vem ganhando novos capítulos, graças a pandemia causado pelo covid 19, com os avanços tecnológicos para a fabricação da vacina para o covid 19, a discussão sobre a sua obrigatória ou a contribuição do governo na fabricação das mesmas, tomou conta dos palcos do debate público, e deve ser alvo da judicialização da política, pelo menos é oque indica o ministro Luís Fux, de acordo com uma mateira do site R7:

O presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) , Luiz Fux, disse em live nesta sexta-feira (23) que a judicialização sobre o tema da vacinação “será importante”. Partidos como PCdoB, PSOL, PT, PSB e Cidadania entraram com pedido na Corte para tentar obrigar o governo a colaborar com o desenvolvimento de toda e qualquer vacina contra a covid-19 em pesquisa no país.(R7, 2020, Online).

No Brasil esse fenômeno começou com a Constituição de 1988, que trouxe em seu bojo uma série de legislações que garantiam muitos direitos fundamentais a população, como por exemplo os resguardados no Art. 5: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…” (Brasil, 1988, Art. 5.), e esse direitos resguardados acabam por deixar a área de atuação do judiciário muito ampla, principalmente se levar os em consideração, que lesão ou ameaça a direito não pode ser excluída de apreciação, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Brasil, 1988, Art. 5. XXXV). Mas vale ressalta, tudo isso baseado no que a legislação permite, na judicialização o Poder Judiciário cumpri a legislação.

Existem ainda categorias de judicialização de acordo com Hirschl (2006), ele estabelece três categorias: a primeira e a expansão do discurso legal, e de regras e procedimentos para a esfera política e para os fóruns de decisões políticas, é inerente à captura das relações sociais e culturais pelas leis, o que se deve principalmente a expansão dos Estados modernos de bem-estar social;

Em segundo a judicialização das políticas públicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revisões dos atos administrativos, o aumento da responsabilidade do Judiciário no que se refere em decidir sobre políticas públicas, especialmente sobre questões de garantidos na constituição, o que acaba por redefinir a princípio os limites dos demais poderes políticos, ou ainda na intervenção do próprio judiciário nos demais poderes;

Em terceiro vem a judicialização da política pura ou da política macro, que seria a transferência de questões importantes para as cortes, e a legitimidade que para cuidar dessas questões, ou seja muitas sociais, morais e políticos de grande relevância acabam por ser transferidas das esferas políticas para a esfera do Judiciário.

5.1. Causas da Judicialização no Brasil

É possível então partir desses pressupostos e tentar compreender oque vem a ser as causas da Judicialização no Brasil, porém tentar sistematizar tais causas não é uma tarefa simples para um jurista, pois, requer uma compreensão de eventos histórico que ocorreram entre o final da ditadura militar e o início do da redemocratização, Loiane Prado Verbicaro aponta alguns causas, que na sua visão causaram o processo da judicialização da política no Brasil, a autores destaca então as seguintes causas:

(i) a promulgação da Constituição de 1988; (ii) a universalização do acesso à justiça; (iii) a existência de uma Constituição com textura aberta; (iv) a decodificação do direito, a crise do formalismo e do positivismo jurídico; (v) a ampliação do espaço reservado ao STF; (vi) a hipertrofia legislativa; e (vii) a crise do Parlamento brasileiro (Verbicaro, 2008, p. 390).

Outro que sistematiza as principais causas da judicialização no Brasil é o ministro Luís Sérgio Barroso, ele divide as causas da Judicialização em três grandes causas, que são:

1- redemocratização (Barroso, 2009); a primeira grande causa e a redemocratização, que foi um processo de retomada da democracia e do Estado de Direito, para Barroso esse processo possibilitou que houve-se uma retomada das garantias da magistratura nas últimas décadas, sendo assim o poder judiciário vem deixando de ser apenas um departamento técnicoespecializado.

Deve ser destacado que o período da redemocratização teve o seu ápice com a constituição de 1988, que trouxe muitas garantias e direitos fundamentais devido ao espirito democrático da época, que visava trazer a cidadania por meio dessas garantias institucionais ao povo, propiciando assim, que o judiciário tivesse uma atuação maior no funcionamento da própria democracia, não só como um agente guardador da lei e das garantias constitucionais, mas também como um agente regulador da própria democracia.

A partir da promulgação da Constituição de 1988, a chamada Constituição Cidadã, o constitucionalismo brasileiro começou assimilar os avanços trazidos pelo pós-guerra no continente europeu. Neste ambiente, teve grande importância a proposta teórica de José Joaquim Gomes Canotilho, consubstanciada no livro ‘Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador’, no qual, adaptando e aprofundando a tese do jurista alemão Peter Lerche (dirigierende Verfassung) de 1961, o constitucionalista português consagrou o que ficou conhecido como ‘constitucionalismo dirigente’. Com isso, Canotilho visou a demonstrar o papel estratégico assumido pelas constituições, no sentido de que, ‘ao utilizar-se da expressão constituição dirigente, pretendeu-se ]…] afirmar a força actuante do direito constitucional. Assim, à concepção de Estado de Direito foi agregado um conteúdo extraído do próprio texto constitucional, de forma que a constituição passa a ser um ‘meio de direção social’ e uma ‘forma racionalizada de política’. (TASSINARI, 2013, p. 41);

  1. constitucionalização abrangente (Barroso 2009); a Constituição de 1988 tal é analítica, tal qual a de Portugal (1976) e Espanha (1978), possuindo um conteúdo extenso da Constituição possibilita que o judiciário possua uma área de atuação muito ampla, para o ministro Luís Roberto a constituição busca transformar política em direito, busca constitucionalizar matérias que antes eram destinadas ao legislativo, como por exemplo o direito a educação, direito a saúde, direito ao meio ambiente equilibrado, etc.;
  2. sistema de controle de constitucionalidade (Barroso 2009), O sistema que o Brasil adota é um dos mais amplo do mundo, pois este é um modelo híbrido de controle de constitucionalidade, combina o modelo de controle de constitucionalidade americano de controle incidental e difuso, e o sistema europeu de controle por ação direta.

O sistema americano possibilita que o juiz ou tribunal possa deixar de aplicar uma lei em um caso concreto, caso a considere inconstitucional, já o sistema europeu permite que determinadas matérias sejam levadas em tese imediatamente ao STF, soma-se a isso o Art. 103 da Constituição, que estabelece um rol amplo de agentes que podem propor ação direta de inconstitucionalidade:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito

Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.(Brasil, 1988, Art. 103).

Dessa forma quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF, o que propícia Judicialização.

5.2. Judicialização e Ativismo Judicial:

Em grande parte o fato do influencia e o protagonismo que o Judiciário vem conseguindo, deve ser creditado a grande desconfiança que a população tem em relação aos a classe política, boa parte da sociedade civil não se sente representada por esta, seja ela de qual espectro político for, somasse a inércia e a omissão que o Legislativo e o Executivo tem no que diz respeito aos anseios da população, e o fato das constituições após a segunda guerra mundial conterem em seu bojo, muitos direitos e garantias fundamentais, fazendo com que fique a cargo do judiciário cuidar dos asseios da população e suprindo os demais poderes.

E esse cenário, proporciona um terreno fértil para o ativismo e a judicialização nas políticas públicas. Esses temas tem uma grande repercussão no meio jurídico, na mídia, no debate público, mas quais são as relações entre ativismo e judicialização? Eles são a mesma coisa? Quais as similaridades que a judicialização e o ativismo judicial possuem?

Ambos provem da mesma fonte, contudo apesar de não ser a mesma coisa, de fato possuem semelhanças, inclusive existem juristas que confirmam esse pensamento, como por exemplo o ministro Luís Roberto Barroso, que afirma “A judicialização e o ativismo são primos.

Vem portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares” (BARROSO, 2009, pg. 5). Outros juristas por sua vez afirmam que um não necessariamente causa o outro, porém, um pode acabar fomentando o outro e vice-versa, a “judicialização não provoca necessariamente o ativismo judicial, mas dá-lhe o combustível necessário. O ativismo judicial, por sua vez, pode incentivar a judicialização, criando um movimento espiral expansivo” (MAURÍCIO JÚNIOR, 2011, p. 225). E preciso dizer também que é possível que um exista sem o outro.

No que se refere a estás semelhanças além de ambas serem praticadas pelo mesmo poder, pode ser destacado que, para que ambos possam acontecer é necessário que o Judiciário seja provocado, o que se denomina como princípio da inércia da jurisdição, Art. 2º CPC: “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”. (BRASIL, 2016).

Apesar de sua proximidade, também existem diferenças, talvez até mais do que semelhanças, no que se refere as estas, pode ser destacado as suas distinções em como se manifestam na prática. Para Barroso (BARROSO, 2009, pg. 6) a judicialização “é um fato, é uma circunstância que decorre do modelo constitucional que o Brasil adotou, e não um exercício deliberado de vontade política” como pode vir a ser o ativismo judicial, já o ativismo judicial de acordo com o próprio Barroso “é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2009, pg. 6).

O ministro Ricardo Lewandowski tece comentários a respeito do crescente protagonismo do STF, que por ser a principal corte do país, é o maior responsável pela prática do ativismo e da judicialização, oque é outra coisa em comum entre os dois, o ministro acaba destacando como um dos principais motivos para as ações do STF a ineficiência dos demais poderes.

[…] O protagonismo, não só do Judiciário, mas do Supremo Tribunal Federal, vai crescendo. E aí o Supremo passa a decidir quase no vácuo dos demais poderes, passa a decidir questões em que os demais poderes ou demonstrem incapacidade, ou inapetência, dada a complexidade das questões, ou até a controvérsia que certas questões suscitam. Então, o Supremo passou a decidir questões, como as relativas à fidelidade partidária, greve dos servires públicos, limites das pesquisas científicas, regimento jurídico das terras indígenas, uso de algemas, direito de apelar em liberdade, vigência de incentivos fiscais bilionários, progressão de regime prisional no caso dos crimes hediondos. (LEWANDOWSKI, 2009, p. 81).

Um Juristas que distingui o ativismo judicial da judicialização é o Juristas brasileiro Lênio Luiz Streck:

A questão da judicialização (da política), portanto, está ligada ao funcionamento (in)adequado das instituições, dentro do esquadro institucional traçado pela Constituição. Quanto maior a possibilidade de se discutir, no âmbito judicial, a adequação ou não da ação governamental lato sensu com relação aos ditames constitucionais, maior será o grau de judicialização a ser observado. Por isso que afirmo, como já o fiz em outras oportunidades, que a judicialização é contingencial. Ela depende de vários fatores que estão ligados ao funcionamento constitucionalmente adequado das instituições. O ativismo judicial, por outro lado, liga-se à resposta que o judiciário oferece à questão objeto de judicialização. No caso específico da judicialização da política, o ativismo representa um tipo de decisão na qual a vontade do julgador substitui o debate político (seja para realizar um pretenso “avanço” seja para manter o status quo). Assim, de uma questão que sofreu judicialização pode-se ter como consequência uma resposta ativista, o que é absolutamente ruim e censurável numa perspectiva de democracia normativa. Todavia, é possível afirmar que existem casos de judicialização nos quais a resposta oferecida pelo judiciário é adequada à Constituição, concretizadora de direitos fundamentais e/ou procedimentos guarnecedores da regra democrática e que, portanto, não pode ser epitetada de ativista. (STRECK, 2016).

Segundo Barroso (2009) a judicialização e o ativismo judicial são primos, pertencem a mesma família, porém não são a mesma coisa, não possuem a mesma origem, e não são gerados a pelas mesmas causas imediatas, a judicialização no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política.

Na Judicialização o Judiciário decidi porque é o que lhe cabe fazer, sem alternativa, se há uma norma constitucional permitindo que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer e satisfazer essa prevenção decidindo a matéria, mesmo que essa decisão fuja das competências tradicionais do judiciário.

Já o ativismo judicial é uma atitude, é uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance normalmente, o ativismo ocorre porque o Judiciário ocupa um vácuo de poder deixado pelo Poder Legislativo, que por si tratar de um poder democrático, que possui uma processo legislativo lento, no qual existem quóruns específicos de aprovação para leis específicas, comissões legislativas como a CCJ.

O que resulta em um legislativo que não consegue dar conta de todos as demandas exigidas pelo povo. Quando a classe política não atende as demandas da sociedade civil de maneira afetiva, o Judiciário interfere no espaço que deveria ser ocupado pelos Poderes designados para atuar ali, usando como justificativa a lentidão e a ineficiência dos demais poderes, ele exerce uma presença maior com o intuito de satisfazer essas demandas. Carlos Eduardo Araújo de Carvalho também diferencia a judicialização do ativismo judicial, inclusive ele se utiliza da distinção entre Poiesis e Práxis, dos grandes filósofos gregos, para ilustrar as diferenças entre ativismo judicial e judicialização:

Acredita-se, entretanto, que a melhor colocação para distinguir um conceito do outro seja utilizar uma distinção que primeiramente foi proposta pelos grandes filósofos gregos, qual seja a distinção entre Poiesis e Práxis. Poiesis é um termo grego que significa produção (fabricação), contraposto ao termo práxis usado por Aristóteles, que significa ação, mas seu significado vai além disto. […] A judicialização ocorre porque há a possibilidade de fazê-lo normativamente (Poiesis). […] manifesta-se, portanto: 1) pela aplicação direta da Constituição a situações expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador; 2) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios de ostensiva violação da Constituição. O Ativismo, por sua vez, foge das amarras legais e normativas (Práxis), pois se manifesta: 1) pela imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas; 2) pela aplicação direta da Constituição a situações que não foram expressamente contempladas em seu texto, criando-se uma normatividade concorrente; e 3) pela declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos de violação da Constituição. A distinção se torna mais perceptível quando analisamos a perspectiva do objeto do agir pela poiesis e pela práxis, ou seja, no Ativismo visa a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de valores e alguns fins constitucionais (práxis); enquanto na Judicialização decorre da própria legislação que impõe esses deveres aos judiciários, sem alternativa (poiesis). (CARVALHO, 2010).

  1. ATIVISMO FERE A DEMOCRACIA?

6.1. Críticas ao Ativismo Judicial

Em nenhum momento da história do direito houve um equilíbrio pleno entre os três poderes ou mesmo uma justa distribuição, sempre houve um poder que era mais influente que os outros, oque de certa maneira e bem compreensível, afinal as demandas da sociedade civil sempre estão mudando, contudo, quando um poder fica muito forte a tendência e que este se descole da realidade democrática, e então esse poder fica a um passo de exercer atitudes autoritárias, basta olhar para o que foi o século XX.

O Judiciário é o poder protagonista do século XXI, contudo surgiram ao longo dos anos de “domínio” muitas decisões que este poder vem tomando, que foram tidas inúmeras vezes como, sem o apoio popular, ou até mesmo autoritárias, perguntas sobre as atuações que este poder vem tendo são muito frequentes, tais como se o Judiciário não está ferindo a democracia através do ativismo? Ou até mesmos, questionamentos feitos a respeito da possível falta de legitimidade democrática para agir.

Sendo assim se faz muito necessário discutir sobre as críticas e os posicionamentos a favor sobre o tema. Vale ressaltar que não faz sentido discutir a constitucionalidade do ativismo judicial, pois cabe a quem prática o ativismo ser o intérprete máximo da Constituição, e julgar se algo é constitucional ou inconstitucional, que são as Supremas Cortes, mesmo que o conceito do ativismo seja ir além do que é estabelecido na legislação, não há quem possa declarar inconstitucional, ou mesmo ter uma interpretação constitucional melhor que estas Cortes.

Dentro das críticas que o ativismo judicial recebe, as principais são relacionadas com o fato de que tanto os juízes, ou mesmo ministros, não são eleitos, logo não possuem legitimidade democrática. Não haveria problema, um dos três poderes não ser eleito de forma democrática afinal o Judiciário era apenas um departamento, técnico-especializado, entretanto, com estes atos proativos do Judiciário, acabam por gerar preocupações quanto ao equilíbrio dos três poderes ou mesmo, a própria ordem democrática.

O mundo mal saiu de uma era onde o Executivo mandava é desmandava nas ditaduras do século XX, e agora há um dos poderes atuando nas áreas dos outros poderes, com um discurso de otimização das políticas públicas, podendo ainda atuar como um legislador negativo, ou seja, pode invalidar atos e leis do Poder Legislativo ou Executivo, ou pode também atuar como legislador positivo que interpreta as normas e princípios, e lhes atribui um juízo de valor.

Um juiz, nem sempre dispõe das informações para avaliar o impacto de determinadas decisões, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público, soma-se a isso a acusações dos críticos, que questionam o quão ideológicas são essas interpretações das leis, pois apesar de teoricamente os juízes terem uma justificativa, que é a de concretizar direitos ou defender minorias, e que estão fazendo isso por uma boa causa, estão apenas interpretando a lei para garantir direitos constitucionais, contudo, oque garante que essas interpretações não são puramente ideológicas, ou caso elas sejam á quem devemos recorrer ?

Uma vez que é fato, que a interpretação da lei sempre passa pela subjetividade de quem a interpreta, é normal que acabe havendo erro, entretanto, quando um dos poderes erra ou comete algum abuso, devido ao sistema de pesos e contrapesos, os demais poderes podem punir ou até mesmo auxiliar nas funções do mesmo, só que a quem se deve recorrer quando é o

Judiciário, que em nome de uma “boa causa”, comete um erro?

Basta lembra da celebre frase de Ruy Barbosa que dizia que a pior ditadura era a ditadura do judiciário, pois não a aquém recorrer. Daniel Souza Sarmento corrobora com esse ceticismo em relação a como o judiciário prática ativismo, de forma quase sem limites, inclusive vai mais além, chegando a questionar se os juízes não estão muito ocupados legislando e esquecendo as suas funções de origem:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do “oba-oba”. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico. (SARMENTO, 2007, p.14).

Elival da Silva Ramos, tem um pensamento similar sobre o judiciário, e demonstra também um descontentamento com o mesmo, devido as práticas do ativismo:

Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o produto da legislação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas.” (RAMOS, 2010, p. 129).

O próprio Ronald Dworkin (1999, p.451/452), um grande jurista é filosofo do século XX e XXI, também tem uma postura bem crítica ao ativismo, considerando o ativismo judicial como algo nocivo, uma forma virulenta de pragmatismo jurídico.

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima.(DWORKIN, 1999 p.451/452).

6.2. Ativismo x Legitimidade Democrática:

Como já foi comentado neste artigo, geralmente as críticas a respeito do ativismo tem como foco o fator democrático, ou melhor dizendo tem foco sobre a legitimidade para atuar sobre o campo legislativo, essa crítica parece rasa porém, deve se levar em consideração que o

judiciário vem tendo um papel político, nas palavras do próprio Barroso “uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e o alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário” (BARROSO, 2009, p. 17).

A intenção de ir além do legislador é algo bem nítida, contudo, se olharmos por exemplo o próprio STF, os onze ministros foram indicados para o cargo pelo presidente da República, então onde está a sua legitimidade, quando agem de forma proativa estendendo interpretações de leis? Os ministros têm poder inclusive para se opor a uma decisão do Presidente da República, que foi eleito com milhões de votos, ou até mesmo ao Congresso, que tem todos os seus membros eleitos, quem delega esta legitimidade para o Judiciário ir além do legislador comum?

O principal argumento contrário ao ativismo consiste no fato de que somente o Legislativo e o Executivo são eleitos pelo povo. Assim, apenas os membros do Legislativo estariam autorizados pelos cidadãos a elaborarem leis que atendam seus apelos e reclamos. Por sua vez, como o Poder Judiciário não passa pelo sufrágio, estaria descredenciado, numa visão juspositivista, para criar o direito, via decisões judiciais, tendo em vista que tal conduta desafia o sistema de freios e contrapesos inspirado por Montesquieu, que equilibra a gravitação entre os três Poderes.(VITÓRIO, 2011, p. 224).

Esse exemplo do STF é bem interessante, pois é bom lembrar que é o STF que julga o Presidente caso este cometa crime comum, que por sua vez indica os ministros para o cargo, o que pode sim gerar uma desconfiança no sistema de pesos é contra pesos, por suspeitar tanto que um ministro pode ter um julgamento que beneficie quem o colocou lá, ou que possa julgar um presidente que é um adversário da ideologia ou do partido, de quem nomeou.

E isso também se aplica as leis, como por exemplo o ativismo na decisão do STF no caso das uniões homoafetivas, sem entrar no mérito do assunto, porém é fato que a decisão não teve o respaldo positivo da sociedade, é óbvio que é função do estado Democrático de Direito proteger as minorias da tirania da maioria, e isso é baseando em princípios e garantias fundamentais, porém mesmo que essa decisão seja positiva, mas e se aproxima não for ?

Pois fica nítido o descontentamento da sociedade civil em algumas questões que o STF ou os tribunais de justiças julgam, seja essa em relação a esta questão, ou outras, como por exemplo a legalização da maconha para uso recreativo, a questão aqui é a falta de contraposição, de um controle, ou será que o judiciário é um órgão completamente incorruptível ou infalível?

Esse protagonismo do Judiciário é muitas vezes chamado de ativismo judicial, o qual deve ser entendido não quanto uma Corte é ocupada mas quanto seus juízes estão dispostos a desenvolver o direito. As críticas e a controvérsia a respeito do ativismo judicial se dão especialmente por duas razões. A primeira diz respeito ao caráter contramajoritário dos juízes, que não teriam competência para elaborar novo direito, pois não foram eleitos pelo povo. A segunda questão é, em se aceitando que os juízes podem desenvolver a lei, quais seriam os critérios para definir que o desenvolvimento seria adequado (Dickson, 2007, p. 367).

6.3. Dificuldade Contra majoritária:

Esse problema sobre a legitimidade democrática acaba convergindo no que é chamado de dificuldade contra majoritária, a questão central aqui, é que para que o Judiciário possa praticar ativismo judicial, precisa de uma justificativa para legitimar a suas atitudes de um ponto de vista democrático, e essa necessidade de legitimar seus atos, encontra certo obstáculo, e isso é definido como dificuldade contra majoritária.

Há duas justificativas para que buscam dar solução a dificuldade a esse problema, uma vem da natureza filosófica, é a outra de natureza normativa; a primeira justificativa está ligada ao fundamento normativo, e estabelece a legitimidade decorre da própria Constituição,que confere expressamente esse poder ao Judiciário, isso pode até justificar a judicialização, mas é bem difícil conseguir fazer o mesmo com ativismo judicial, porém essa justificativa ainda pode ser usado, principalmente se for baseado em uma garantia fundamental, com um conceito bem vago, como por exemplo dignidade da pessoa humana, direito de privacidade, função social da propriedade, etc.

E isso não é necessariamente uma crítica a essas garantias, apenas uma observação, que estas podem ser usados, pelos seus significados vagos para justificar os ativismos judiciais. Agora no que diz respeito a justificativa filosófica, ela consiste no fato de que a Constituição possui duas funções: estabelecer as regras do jogo democrático, e proteger valores e direitos fundamentais, o que de certa maneira é bem semelhante a justificativa normativa, logo possui os mesmos problemas.

A grande falha dessas justificativas é imaginar que os magistrados (pelo menos em regra) não possuem vontade política própria, quando aplicam a Constituição e as leis, então quando praticam ativismo estão apenas concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo, uma espécie de legitimidade indireta, o que é algo bem contestável, pois muitas vezes como já exemplificado cabe ao juiz dar sentido a conceitos vagos, ou ainda mais, é um fato, não exclusivo da política brasileira, mas é algo presente em diversos países, que as indicações para ministros das supremas cortes, muitas vezes tem como base seu posicionamento ideológico, um exemplo disso são as indicações para a suprema corte americana, é isso não é algo que as pessoas fazem questão de ir esconder, isso ocorre assumidamente, e porque ?

Se os magistrados são seres apóstatas da política, qual o sentido de basear a escolha de um ministro em suas posições ideológicas, é óbvio, e para que as decisões do determinado ministro favoreçam a ideologia que partilham com o presidente.

O presidente dos Estados Unidos, Donald Trump, indicou, no final da noite desta terça-feira (31) o juiz Neil Gorsuch para ocupar uma vaga na Suprema Corte do país. Com a escolha, a Suprema Corte dos Estados Unidos ficará com uma formação de maioria conservadora, o que pesará na hora de decidir questões importantes no futuro, como o aborto, o uso de armas pelos cidadãos e a restrição ou ampliação dos direitos das religiões.(AGENCIA BRASIL, 2017, Online)

6.4. Neoconstitucionalismo x Democracia

Por último existe a crítica a respeito do neoconstitucionalismo x democracia, neoconstitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais, já democracia significa soberania popular, como já é sabido o Supremo Tribunal Federal é o guardião da constituição, devendo ter como princípios nas suas decisões a guarda dos direitos fundamentais e o governo da maioria, contudo, podem surgir situações de tensões e de conflitos aparentes entre neoconstitucionalismo e democracia.

Um exemplo já usado anteriormente é o da União homoafetiva, que independente do mérito da decisão é fato que esta não possuiu apoio popular, a decisão partiu da interpretação de juízes, independentemente das ressalvas do papel do Estado em proteger garantias e direitos fundamentais, cabe ao Supremo Tribunal Federal velar pelas regras do jogo democrático, porém não pode ser usado como desculpa para atropelar as instituições democráticas.

Por exemplo, o STF decide que para se ter dignidade humano nós tempos modernos e necessário o acesso a internet gratuita, e justifica que a internet hoje é indispensável para a aprendizagem, o desenvolvimento pessoal, e para as relações interpessoais, ou até mesmo para condições de trabalho igualitárias, as pessoas que não tivessem acesso a internet estariam em situação desigual, em ralação as pessoas que tem acesso, isso é apenas um exemplo mas caso acontecesse de fato, quem pode contrapor o STF nesse sentido, é dizer que essa interpretação não está correta?

Ou ainda de onde serão tirados os recursos para tal empreitada ? São essas incertezas que acabam por trazer uma sensação de que a vontade do Judiciário está descolada do povo, principalmente em temas polêmicos.

Quando a posição da política ou da moral pessoal do julgador prevalece, deixando em segundo plano o direito legitimamente disposto pelo legislador, o que floresce, de regra, não é a justiça do caso concreto, mas injusta aleatoriedade e indeterminação na atuação do direito. Põese por terra a máxima proposição de justiça dos tempos modernos que é, precisamente, a convicção democrática de que qualquer e todo cidadão encontrará no magistrado a determinação de prestar a mesma resposta que, em situação semelhante, lhe teria prestado outro magistrado (equal under the Law). O magistrado, certamente bem intencionado, flerta com a justiça do caso concreto, mas acaba dormindo com a aleatoriedade de decisões impostas ex post facto, casuísticas, não generalizáveis e quase sempre não isonômicas. Como se vê, em tais situações, perde-se muito em segurança jurídica e não se sabe bem exatamente o que se ganha em justiça. (GUEDES, 2012, p. 4),

6.5. Argumentos Favoráveis para o Ativismo:

Apesar das diversas críticas existem pessoas que são favoráveis ao ativismo, o enxergando inclusive como algo constitucional. Uma dessas pessoas é o ministro Luís Roberto Barroso, que alega que o ativismo potencializa o texto constitucional, “o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados)” (BARROSO, 2011, p. 366).

Barroso continua, sua defesa afirmando inclusive que muitas vezes não há nem sequer um conflito entre o judiciário e os demais poderes, “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.” (BARROSO, 2011, p. 365).

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.(BARROSO, 2009, p. 6).

Na visão daqueles que são favoráveis ao ativismo, os componentes dos poderes atuantes na República, como Poder Executivo, estes vem de famílias ricas que possuem tradição na própria política, geralmente denominados como “coronéis”, que sempre vão estar em vantagem nas corridas eleitorais, mesmo que muitas vezes sejam tidos como corruptos, já o Poder Legislativo possui uma imagem muito similar, talvez ate com uma desconfiança maior.

Já o Poder Judiciário, sempre é colocado á parte, como um bastião de moralidade, sempre pronto e avido para ajudar o povo, como um técnico neutro e imparcial, no qual dos apesar de ser um dos três poderes, exerce o papel de protagonista nesta separação, analisando esse tipo de pensamento da pra se ter uma noção de porque ainda há muitos defensores de um Judiciário messiânico, que é o bastião de moralidade dentro da República, imune aos germes da política, e pra confirmar isso basta observar o que um ministro do STF diz sobre o assunto:

No modelo idealizado, o direito é imune às influências da política, por força de diferentes institutos e mecanismos. Basicamente, eles consistiriam: na independência do Judiciário e na vinculação do juiz ao sistema jurídico. A independência se manifesta, como assinalado, em garantias institucionais – como autonomia administrativa e financeira – e garantias funcionais dos juízes, como a vitaliciedade e inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios. Nos casos em que há participação política na nomeação de magistrados para tribunais, ela se esgota após a posse, pois a permanência vitalícia do magistrado no cargo já não dependerá de qualquer novo juízo político. A autonomia é especificidade do universo jurídico, por sua vez consistem em um conjunto de doutrinas, categorias e princípios próprios, manejados por juristas em geral que não se confundem com os da política. Trata-se de um discurso e de um código de relação diferenciados. (BARROSO, 2013, p. 429).

Se a Constituição estabelece que as políticas públicas são os instrumentos adequados de realização dos direitos fundamentais, e o judiciário é o grande guardião da constituição, logo possui o direito de concretizar essas políticas públicas por meio de ativismo caso os outros poderes se omitam, pois estás são matérias constitucionais sujeita ao controle do Judiciário, especificamente se for para atuar em nome do princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial.

A questão central é a seguinte: se considerarmos que certos direitos sociais são condições procedimentais da democracia – como fazem, p.ex., Habermas, Gutmann e Thompson -, então o Judiciário, como seu guardião, possui também o dever de concretizá-los, sobretudo quanto tem lugar a inércia dos demais ramos do estado na realização dessa tarefa. Note-se bem: se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade (NETO, 2003, p. 45).

Há também a ideai que o ativismo não fere o princípio da separação dos poderes, pois acredita-se que está separação rígida é algo do passado, é este princípio deve ser analisado agora, a partir de uma leitura da Constituição, que possui a ideia de controles recíprocos entres os poderes e não mais a ideia de separação rígida entre eles. “A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários”.(TAVARES, 2017, p. 1027).

Pois não basta apenas que o Estado reconheça a existência de um direito, e este deve ser concretizado, pelo poder que estiver mais apito, que na maioria das vezes é o Judiciário. No que diz respeito a interpretar a separação de poderes a luz da constituição não está errado de toda maneira, porém esse pensamento gerou problemas relacionados a atuação de um dos poderes em cima dos demais, sem contar que muitas vezes pensamentos contrários a esses são considerados arcaicos, ou inaceitável, a luz de um Estado que se pretende Constitucional e Democrático de Direito, existe um certo preconceito a ideias que discordam da necessidade do ativismo judicial.

6.6. Reserva do Possível e o Mínimo Existencial

Existem duas teorias que tratam sobre o comportamento do judiciário no Ativismo Judicial, são elas a teoria procedimentalista e a outra a teoria substancialista, a teoria procedimentalista é contrária ao ativismo judicial, pois acredita que as pessoas não têm direito de exigir do Judiciário, que este lhe garanta determinadas garantias fundamentais previstas na constituição.

Em contraparte a teoria substancialista, acredita que as pessoas tem o direito de exigir que Judiciário intervenha e atenda as demandas da população, pois é o STF o guardião da Constituição Federal, logo cabe a ele garantir a paz social, a vida digna de uma coletividade e direitos mínimos existenciais. E isso vem de encontro com um tema bem importante que será exemplificado a seguir, a reserva do mínimo possível. Muitas das vezes que o judiciário praticou o ativismo judicial, fez em nome de garantir a inviolabilidade dos direitos humanos:

“1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.“2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”. (Assembleia Geral da ONU, 1948).

A reserva do possível está muito ligada as capacidades do Estado de prover determinado bem ou direito, e é também de certa forma, uma consequências da constitucionalização exacerbado, que querendo suprir todas as demandas possíveis e imagináveis de uma população, fez com que as constituições contassem com inúmeros direitos, e é claro que, consequentemente as pessoas iriam acionar constantemente o judiciário para sanar seus direitos, e essa demanda muito grande por parte da população pode simplesmente esgotar os recursos que Estado possui, afinal este possui recursos finitos, dai surge a reserva do possível, o Estado simplesmente não consegue dar conta de todas as demandas, logo ele só pode agir dentro do possível, e pode alegar essa reserva quando um direito que não pode ser sanado for pleiteado.

A reserva do possível e uma teoria que teve sua origem na Alemanha na década de 70, foi utilizado pela primeira vez num julgamento da Corte Constitucional Alemã, a lide era centrada no fato de que existiam um número limitado de vagas nas universidades de medicina de Hamburgo e Munique (ou seja recursos limitados), então estudantes que não tinham conseguido as vagas para cursar medicina, acionaram a justiça para poderem terem estas vagas, o argumento era baseado em uma lei alemã que estabelecia que todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação (ou seja a lide acaba sendo uma consequência do neoconstitucionalismo exacerbado).

A Corte alemã negou o pedido se baseando na reserva do possível e na razoabilidade e das condições sociais do Estado, justificando que não tinha condições, e mesmo se tivesse não poderia acatar o pedido. É interessante imaginar quantos precedentes uma decisão favorável, a casos como esses poderiam gerar, exemplos como esse explicam bem como uma constituição que prescreve muitos direitos e uma das principais causa para ações proativas do Judiciário.

A outro problema também além do neoconstitucionalismo, que causa muitos precedentes para o judiciário praticar ativismo, que é o mínimo existencial. Está ideia está calcada em garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, e para concretizar este esse princípio é necessário garantir que as pessoas tenham condições mínimas de existência, ou seja o mínimo existencial, está geralmente relacionado a temas como justiça social, moralidade, equidade e saúde gratuita, sempre estão correlacionados com o mínimo existencial.

De fato este é um princípio muito importante, porém a grande questão aqui é que já existem politicas publicas praticadas pelo Estado para tentar garantir o mínimo existencial, para pessoas mais pobres, isso não pode ser desculpa para um judiciário intervir de forma deliberada na área de atuação dos demais poderes, não incumbe ao judiciário fazer políticas públicas, principalmente se elas forem feitas de forma inconsequência, afinal independentemente do que uma constituição possa estabelecer ou quantas garantias ela possui, isso não vai fazer com que direitos sejam magicamente concretizados, ou irá fazer com que o IDH de um país suba, pois se fosse assim tão fácil, bastaria apenas algum burocrata passar uma lei dizendo que todo desemprego deve acabar, e que as pessoas dali em diante teriam direito a emprego, o que seria basicamente impossível de ser concretizado.

Não é porque alguém passa uma lei dizendo algo, que significa necessariamente que aquilo vai se concretizar, o Estado simplesmente não vai ser capaz de ter tantos empregos disponível e não vai conseguir alocar cada trabalhador em um trabalho, o Estado não tem capacidade de resolver todos os problemas. Um juiz deve agir dentro da realidade do pais, isso já foi demonstrado, contudo quando atos deliberados não estão de acordo com as condições reis de um país, surge a seguinte dúvida, quais conveniências esse atos podem trazer? Ou melhor ainda, quais as consequências do ativismo judicial?

6.7. Consequências do Ativismo Judicial:

A resposta pra essa questão é bem complexa, pois o ativismo judicial ainda vem crescendo bastante pelo mundo, e é bem difícil ter uma noção exata das consequências que o ativismo traz a longo prazo, o que já é sabido e que o judiciário pode abrir inúmeros precedentes quando age de forma deliberada, contudo não há uma preocupação apenas com as ações do judiciário, mas também a uma preocupação com os fundamentos das decisões judiciais, seja com decisões que são fundamentadas em princípios morais e políticos, ou simplesmente guiados pela vontade popular ou midiática, como já foi bem esclarecido, a questão aqui é o perigo da subjetividade e o quanto ela pode interferir, quando um judiciário age de acordo com comportamentos e visões pessoais ou princípios político-ideológicos ocorre um processo que é denominado de politização da justiça.

A politização da justiça como o próprio nome indica ocorre quando o Poder Judiciário está predisposto a ser maculado pela política, ou melhor dizendo, predisposto a ter decisões baseadas em questões meramente política, o que pode trazer como consequência prejuízos, uma vez que interferência da polícia em decisões judiciais pode desequilibrar a democracia, deixando as instituições mais fracas, principalmente levando em consideração o histórico do Judiciário brasileiro.

A desconfiança no sistema vigente acaba por fazer com oque teorias que buscam frear o judiciário sejam criadas, com certeza a mais notória e direta dessas teorias e a auto restrição judicial, ou autocontenção judicial, que independentemente das dificuldades de sua implementação no Brasil merece ser destacada, está teórica como indica o próprio nome restringir o poder do Judiciário, por meio dos próprios juízes, onde esses devem buscar rejeitar a justiciabilidade em questões políticas.

O princípio do auto restrição judicial segundo Canotilho, indica que “os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões jurisdicionais e negar a justiciabilidade das questões políticas” (CANOTILHO, 2000, p. 1224). Segundo Mello (MELLO, 2004) existem diferentes métodos de auto restrição judicial, pode ser uma restrição nos limites processuais, que é feita por meio de barreiras formais nos processos judiciais; limites hermenêuticos, em que prevalece o princípio da presunção de constitucionalidade; restrição de limites funcionais que se desdobram em discricionariedade administrativa e ou legislativa, ou ainda em liberdade de conformação do legislador; e por último limites temáticos, consiste em limitar a atuação do judiciário em temas específicos. O grande problema da autor restrição é que a própria Constituição não fomenta a teoria, pelo contrário, defende um ativismo judicial que determine e proteja os direitos e garantias calcados na mesma.

O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A autocontenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas.(BARROSO, 2009, p. 3).

Além da politização da justiça e da auto restrição, existem em especial outra consequência do ativismo que precisa receber uma destaque especial, afinal este ao contrário dos demais não provem exclusivamente do Poder Judiciário, na verdade depende de atitudes mais ativas do Poder Legislativo, em resposta ao crescente avanço do Judiciário, com foco nos temas mais sensíveis a maioria, ou em tema polêmicos, o Legislativo basicamente age criando leis para contrapor decisões judiciais proativas, esse fenômeno é denominado pelos especialistas de “efeito backlash”. O termo backlash geralmente se refere ao ponto onde a integridade do Estado Democrático de Direito colide com a necessidade dentro da Ordem Constitucional de legitimidade democrática, esse tema e possui muita relevância apesar de ser bem recente, e será abordada de agora em diante.

  1. Efeito Backlash.

7.1 O que é o efeito backlash?

O termo backlash se refere a um efeito legislativo que acontece em resposta as ações proativas do judiciário. O efeito se inicia da seguinte forma, quando o Poder Judiciário é provocado para atuar em um tema polêmico, passível de ativismo, então ele atua, essa eventual decisão polêmica do Judiciário pode vir a desagradar grande parte da população, e quando isso acontece de fato, a população por sua vez, descontente com o resultado que provem do ativismo, elegem legisladores que vão criar normas contrárias as decisões que foram tomadas pelo Judiciário, ou seja o efeito backlash é uma resposta tanto da população, quanto do Legislativo, ao constante avanço do Judiciário, em tomar decisões contrária a vontade popular.

A especialistas que acreditam, que não se trata apenas de vontade popular e legislativo x ativismo judicial, mas sim de um embate político-ideológica, eles teorizam que caso a decisão judicial favoreça uma pauta mais progressistas, a reação legislativa pode vir de setores mais conservadores da política, caso, a decisão favoreça uma política ideológica conservadores, a reação virá de setores mais progressistas da política.

A também a ideia que o efeito backlash parte apenas de setores mais conversadores, sendo a ação do judiciário, uma ação de viés mais progressista. Esse caráter política do efeito acaba por deixá-lo mais complexo, não sendo apenas uma repercussão colateral de decisões judiciais em questões polêmicas, mais sim é resultado de um combate político-ideológico, vale ressaltar que este caráter ideológico não exclui o papel da opinião pública, afinal são as pessoas que elegem os candidatos, que podem iniciar o efeito backlash agindo de acordo com a vontade de seus eleitores.

O backlash é uma reação adversa não-desejada à atuação judicial. Para ser mais preciso, é, literalmente, um contra-ataque político ao resultado de uma deliberação judicial.Tal contra-ataque manifesta-se por meio de determinadas formas de retaliação, que podem ocorrer em várias ‘frentes’: a revisão legislativa de decisões controversas; a interferência política no processo de preenchimento das vagas nos tribunais e nas garantias inerentes ao cargo, com vistas a assegurar a indicação de juízes ‘obedientes’ e/ou bloquear a indicação de juízes ‘indesejáveis’; tentativas de se ‘preencher o tribunal’ (‘court-packing’) por parte dos detentores do poder político; aplicação de sanções disciplinares, impeachment ou remoção de juízes ‘inadequados’ ou ‘hiperativos’; introdução de restrições à jurisdição dos tribunais, ou a ‘poda’ dos poderes de controle de constitucionalidade.(MARMELSTEIN, 2016, p.3).

Marmelstein além de conceituar o efeito backlash também sistematiza o seu funcionamento (MARMELSTEIN, 2016, p. 6):

O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim do processo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

7.2 Origem do efeito backlash

De acordo com (Marmelstein, 2015) o efeito backlash surgiu pela primeira vez em 1972 nós Estados Unidos no caso conhecido como Furman vs. Georgia, o réu seria condenado a pena de morte, contudo a Suprema Corte Americana foi acionada, e acabou intervindo, decidindo que a pena de morte era incompatível com a oitava emenda da constituição americana, que proíbe penas cruéis e incomuns.

Esse ato da Suprema Corte acabou por fortalecer o pensamento de grupos conservadores existente que eram a favor da pena de morte, e uma vez que este precedente poderia abolir a pena de morte em todo o país, esses grupos se uniram e conseguiram obter maioria na eleição seguinte, e aumentaram o rigor da legislação penal, e também ampliando a prática da pena de morte através do processo legislativo. Após estás mudanças Legislativas a Suprema Corte Americana adotou uma postura mais consolidadora, com um entendimento que segundo o qual, respeitadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição, o acabou por fortalecer a ideia de pena de morte, está decisão sobre o caso Furman vs. Georgia acabou favorecendo grupos políticos que eram favoráveis à pena morte, inclusive o número de Estados americanos que adotavam a pena de morte aumentou.

E bem interessante observar que nesse exemplo, o efeito backlash anulou completamente o ativismo judicial, fez com que a intervenção pró-direitos do judiciário tivesse o efeito inverso, que foi a perpetuação da pena de morte nos Estados Unidos, graças a mobilização de grupos que apoiavam a ideia.

No caso específico do Brasil, está em vigência o sistema civil law, um sistema jurídico baseado no direito romano, caracterizado pela codificação do direito, onde o juiz fica vinculado ao ordenamento jurídico positivado, o efeito backlash vem de um país com um sistema de justiça diferente (common law), contudo o efeito se encaixa bem ao sistema adotado pelo Brasil, talvez até melhor do que no sistema americano, afinal os juízes teoricamente estão vinculados ao ordenamento positivo.

Com certeza o caso mais notório de efeito backlash no Brasil e o caso das vaquejada, onde inicialmente em janeiro de 2013 foi promulgada a Lei n° 15.299, que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural no Estado do Ceará, entretanto em junho do mesmo ano, o então Procurador-Geral da República, ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Lei nº 15.299/2013 do Estado do Ceará, alegando a incompatibilidade desta com o Texto Constitucional, pois a prática supostamente submetia os animais a crueldade e a prática de maus tratos oque não está de acordo com o artigo 225 da Constituição de 88, o STF por dia vez só foi julgar a ação no ano de 2016, e acabou reconhecendo a inconstitucionalidade das vaquejada,

Pois as práticas cruéis que os cavalos e os bois eram submetidos, faziam com que está prática não pudesse ser considerada um patrimônios cultural. Essas movimentação tanto do Legislativo do Ceará quanto do PGR e por fim envolvimento do STF, acabou por transformar as vaquejadas em um tema nacional de debate pública, e não mais um tema regional que era até então, oque acabou por resultar no efeito backlash, pois setores mais conservadores se organizaram e conseguiram mobilizar o Congresso Nacional, que por sua vez promulgou a lei nº 13.364, que concedeu status tanto ao Rodeio quanto a Vaquejada a expressões artísticoculturais nacionais e de patrimônio cultural imaterial.

Vale ressaltar que o STF ainda pode julgar a constitucionalidade da lei nº 13.364, ou seja o STF ainda pode decretar a inconstitucionalidade das vaquejadas em âmbito nacional, caso seja provocado, oque acaba por gerar uma dúvida, pois se um poder pode considerar uma norma inconstitucional e o outro pode criar novas normas, então o efeito backlash gera um ciclo infinito, ou a um poder que pode dar a última palavra?

7.3. Consequências do efeito backlash:

O efeito backlash já faz parte do mundo político e jurídico, ele trouxe uma inovação para Estado de Democrático de Direito, ou mesmo uma inovação no que diz respeito aos três poderes, para seus defensores ele impede que um poder se torne hegemônico, mas também gera preocupação em algumas pessoas, por exemplo o STF brasileiro e o intérprete máximo da constituição, isto e algo pré-estabelecido, cabe a ele declarar se um norma e constitucional ou não, contudo o efeito backlash permite que o Legislativo positive normas que contrariam as interpretações do STF, e isso seria justamente uma inversão de estado, pois o Judiciário que antes intervia nas áreas dos outros poderes, tem a sua soberania ameaçada, uma vez que quem da a última palavra deixou de ser o Judiciário.

Dentro desse universo binário de legislativo x judiciário, alguns defendem que a última palavra deveria ser das Supremas Cortes, pois seguem o ideal americano de estado, onde a Suprema Corte e a guardiã da constituição, e a outros que defendem que a última palavra deveria ser do parlamento, pois este possui legitimidade democrática, e representa a vontade do povo, e todo poder emana do povo. E por último existe uma terceira visão, que é uma visão mais consolidadora, que acredita na teoria do diálogo institucional, que estabelece justamente que não há e nem deve haver um Poder que detenha a última palavra no que diz respeito a interpretação de uma norma jurídica, pois ambos os três poderes foram constituídos pela Constituição, essa teoria aceita que o Judiciário possa declarar a inconstitucionalidade de uma norma, pois e isso que a Constituição estabelece, também é aceitável efeito backlash, ele faz parte do jogo democrático, o Legislativo pode criar normas. pois está e sua função natural dentro do estado.

E isso soluciona o grande problema que veio sendo trabalhado neste artigo, pois o efeito backlash apesar de criar consequências indesejáveis, é com certeza a melhor forma de conter o ativismo judicial, é a melhor forma de manter o equilíbrio dentro dos três poderes, pois o próprio sistema de pesos e contrapesos define que um poder deve fiscalizar e conter o outro, como definido pelo juiz George Marmelstein (MARMELSTEIN, 2015, online).

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo.

8. Conclusão

Foi estabelecido inicialmente que o constitucionalismo nasceu de movimentos que lutavam contra o absolutismo, tinham foco em descentralizar o poder, diante disso foram abordados marcos históricos de descentralização de poder, iniciando com os 10 mandamentos, passando pela constituição da Inglaterra de 1215 no reinado de João Sem Terra onde se originou o constitucionalismo histórico, e culminando na Revolução Francesa em 1789, que deu início ao constitucionalismo revolucionário.

Contudo o constitucionalismo puro e “sem vida” serviu de base para inúmeros governos autoritários do século XX, depois atrocidades cometidas naquele século, foi necessário dar início a um novo modelo de ordenamento jurídico calcado em princípios e garantias fundamentais, separação dos trás poderes, e um maior protagonismo do poder judiciário no controle das leis etc. Surge desta maneira o neoconstitucionalismo, a partir deste modelo foi possível a criação do Estado Democrático de Direito.

O neoconstitucionalismo solucionou problemas antigos, e trouxe novos, ele buscou unir os campos jurídico e político, contudo, isso causou como consequência uma confusão entre os campos, somando isso ao atual sistema de controle de constitucionalidade do Brasil, formou-se o ambiente propício ao ativismo judicial.

Depois deste “prologo” histórico, o artigo chega na sua parte critica, surge assim o assunto principal, que é o ativismo judicial e a democracia, ou melhor dizendo as consequências do ativismo no âmbito democrático, o século XXI é o século do Poder Judiciário, que é o poder dominante, sendo assim faz-se necessário para uma melhor compressão do tema, que as manifestações deste sejam trabalhadas, desde as causas que provocaram o avanço deste poder, ou ao menos as que fomentam, passando pela conceituação do ativismo, e da judicialização, e também os paralelos e diferença entre os dois, e por fim culminar nas críticas, sobre a legitimidade democrática, neoconstitucionalismo x democracia, dificuldade contramajoritária, etc.

O artigo possui um posicionamento muito claro no que diz respeito a estás críticas, o ativismo é visto como um ato invasivo e proativo, quanto a fundamentação é um ato que carece de legitimidade, e que pode causar instabilidade na democracia, por possuir decisões descoladas da realidade, mesmo existindo algumas ressalvas feitas a respeito da importância do Judiciário, o artigo buscou ampliar a discussão, analisando a argumentação contrária é colocando seu ponto de vista a respeito, sendo hora analítico hora crítico.

No que se refere ao problemática do artigo, esta foi resolvido sem nenhum ideia impraticável ou exagerado, foi resolvido com algo que vem crescendo, que já é uma ameaça real a hegemonia do Judiciário, que é o efeito backlash, o efeito trouxe novos aspectos para o sistema de pesos e contra pesos, é crido que a própria tripartição de poderes e as instituições democráticas são responsáveis por causar o equilíbrio no jogo democrático, e até mesmo no que diz respeito a quem deve dar a última palavra sobre assuntos constitucionais, o artigo deixa claro a sua posição de acreditar no diálogo institucional como uma forma de resolver o problema.

Sempre houve disputas no que diz respeito ao equilíbrio dentro dos poderes, contudo o diálogo institucional, que é um ato conciliador e tão resposta para o problema quanto, uma norma legislativa que contradiz a uma decisão judiciaria, cabe aos poderes o diálogo, mas também a disputa, isso é democracia, qualquer tentativa de burlar esse sistema pendera para o autoritarismo, como é o caso do ativismo judicial.

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