THE OUTSOURCING IN PUBLIC ADMINISTRATION: IMPACTS ON EFFICIENCY, COST, AND SOCIAL RESPONSIBILITY OF PUBLIC SERVICES.
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202505230641
Jennifer Mikaela de Melo1
Marco Túlio Vaz Gontijo²
Resumo
O presente artigo científico visa analisar a repercussão da terceirização na Administração Pública com ênfase na sua definição, nas restrições legais e orçamentárias, aliadas à demonstração dos riscos jurídicos gerados pela restrição legislativa. Para tanto, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, com a consulta a artigos, jurisprudências, legislação vigente e doutrinas. Quanto ao método de abordagem, fora utilizado o qualitativo dedutivo, com um estudo do fenômeno da terceirização junto aos Órgãos Públicos, seus impactos financeiros, no orçamento público segundo o que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal, na qualidade de prestação dos serviços públicos, e na responsabilidade social.
Palavras-chave: Terceirização; Administração Pública; Riscos jurídicos; Orçamento público; Prestação de serviços públicos.
Abstract
This scientific article aims to analyze the repercussions of outsourcing in Public Administration, with emphasis on its definition, legal and budgetary restrictions, combined with a demonstration of the legal risks generated by legislative limitations. To this end, the bibliographic research method was used, consulting articles, jurisprudence, current legislation, and doctrines. Regarding the approach method, the qualitative-deductive method was employed, with a study of the outsourcing phenomenon within Public Agencies, its financial impacts, the public budget according to the provisions of the Fiscal Responsibility Law, the quality of public service delivery, and social responsibility.
Key Words: Outsourcing; Public Administration; Legal Risks; Public Budget; Public Service Delivery
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como meta, o estudo quanto ao processo de terceirização na Administração Pública, tendo como foco a sua delimitação quanto ao seu objeto, e, apresentação de suas limitações legais, orçamentarias, aliando-se à demonstração dos riscos jurídicos decorrentes do regime jurídico das contratações.
Demonstra-se a pertinência do assunto abordado, quando se tem presente de um lado da relação jurídica, a Administração Pública, e, sendo assim, órgão detentor de bens e direitos necessários ao desempenho da função administrativa, e detentor do dever na fiscalização e garantia da defesa dos direitos fundamentais.
Sendo assim, deve obediência aos princípios do Direito Administrativo, e, aos regramentos legislativos e constitucionais, logo, o estudo quanto ao enquadramento da terceirização e, seus limites, consequências, e, riscos, torna-se relevante. (CARNEIRO, 2016)
Assim, trazendo a possibilidade da prática da terceirização na Administração Pública, tem-se que o poder de fiscalização e o princípio da legalidade trazem consigo uma responsabilidade ao Ente, demonstrando pertinência à discussão quanto aos impactos que se conecta com a função pública e seus deveres principiológicos. (GOMES e FILHO, 2015)
Face ao crescente números das práticas da terceirização pela Administração Pública, consubstanciado com o aumento das reclamações trabalhistas inerentes aos descumprimentos das obrigações trabalhistas e da constante precarização das condições de trabalho, tem-se necessário um aprofundamento teórico quanto às responsabilidades e possibilidades segundo o regime da terceirização. (CARNEIRO, 2016)
Assim, pretende-se discorrer no presente trabalho, inicialmente, a delimitação quanto a sua definição, e suas possibilidades legais de realização junto aos órgãos públicos. Ademais, apresenta-se às limitações de realização, do ponto de vista dos seus aspectos Fiscais, Orçamentários e de Gestão, trazendo a discussão para o campo técnico-jurídico do Direito Administrativo, com as implicações dos Limites com Gasto com Pessoa, e os Orçamentos Públicos.
Finaliza-se a pesquisa, com a discussão quanto à responsabilidade social do órgão, no cumprimento de seu dever legal, e na garantia dos direitos dos trabalhadores, apresentando o entendimento jurídico, de acordo com o modo de decisão tomado pelos Tribunais.
2 ASPECTOS ORÇAMENTARIOS E FINANCEIROS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de qualquer análise mais aprofundada acerca dos impactos da terceirização na Administração Pública, torna-se necessário uma delimitação quanto à definição do fenômeno da terceirização:
Terceirização é uma técnica moderna de gestão em que atividades acessórias são repassadas a outras empresas. Sua utilização em maior escala foi determinada, quando as empresas, na tentativa de reduzir custos e melhorar a qualidade dos seus produtos e serviços prestados, (…) (CARNEIRO, 2016, p.1).
Logo, a Administração Pública ao fazer a escolha por inserir a prática da terceirização, o faz inicialmente buscando uma redução nos seus custos operacionais, porém deve-se sempre observar e zelar pela manutenção da qualidade dos serviços prestados.
Os critérios de avaliação da terceirização, passam pela discriminação das chamadas atividade-meio, e, atividade-fim.
No âmbito trabalhista do Direito, a Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, vem regulamentar o entendimento dos Tribunais do Trabalho em relação à extensão dos efeitos da terceirização nas relações trabalhistas. (BRASIL, 2003)
Dessa forma, se faz necessário a determinação do que se entende como sendo atividades meio e atividades-fim, em conformidade com a Súmula 331, inciso III, do TST:
II – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (BRASIL, 2003)
Ademais, Pereira e Souza, apresentam o entendimento quanto as atividades-meio e atividades-fim, sob diferentes visões em ramos diversos do Direito:
A essencialidade do instituto muitas vezes é buscada no âmbito do Direito Privado, sendo o Direito Civil e o Empresarial os ramos a oferecer as maiores possibilidades de conceituação de tais expressões.
Por meio do Direito Civil, busca-se traçar um paralelo entre as atividades fim e meio e as obrigações de resultado e de meio do direito obrigacional, ao passo que, no Direito Empresarial, se procura analisar a importância do contrato social ou do estatuto das pessoas jurídicas como enquadramento dos limites ao objeto das atividades empresariais. (PEREIRA e SOUZA, 2014, p.2)
Assim, com a definição e visão do que se entende como sendo a divisão quanto à finalidade da atividade a ser terceirizada, pode-se compreender os seus impactos quanto ao orçamento e financeiros para a Administração Pública.
2.1 LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – LEI COMPLEMENTAR 101/2000
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), estabelecida pela Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, tem como principal objetivo promover a transparência, o controle e o equilíbrio das contas públicas no Brasil. (BRASIL, 2000)
Assim como traz Nascimento e Debus (2020), em “Entendendo a Lei de Responsabilidade Fiscal”, publicada pelo Tesouro Nacional, tem-se que:
Diversos pontos da LRF enfatizam a ação planejada e transparente na administração pública. Ação planejada nada mais é do que aquela baseada em planos previamente traçados e, no caso do serviço público, sujeitos à apreciação e aprovação da instância legislativa, garantindo-lhes a necessária legitimidade, característica do regime democrático de governo. (NASCIMENTO e DEBUS, 2020, p.10)
Nesta temática, tem-se, conforme apresenta Kian (2016):
A Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal -, que regulamentou o art. 169 da Constituição da República, impõe limite de gastos com pessoal na Administração Pública, com o objetivo de tentar conter artifícios que comprometam o equilíbrio das contas públicas. (KIAN, 2006, p.9)
Por fim, foi definido um novo modelo de atuação, determinando quais são as atividades principais e quais são os serviços auxiliares que podem ser terceirizados. Ressalta-se que as atividades-fim da Administração Pública estão excluídas da possibilidade de terceirização. Isto significa que a fundamentação da atividade dos organismos públicos não pode ser delegada a terceiros, com excepção dos serviços públicos que exijam estatuto. (ARAÚJO, 2016)
2.2 PREVISIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA À LUZ DA LEI 4.320/64
Seguindo o raciocínio determinado pela LRF, quando flexibiliza o orçamento dos entes públicos ao permitir a exclusão dos percentuais com gasto com pessoal, daqueles contratos de terceirização para execução de serviços complementares às atividades-fim, tem-se na linha da previsibilidade, a aplicação da Lei 4.320/64, que “Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”. (BRASIL, 1964)
O objetivo do planejamento do domínio público é corrigir distorções administrativas, mudar condições indesejáveis nas comunidades, remover barreiras institucionais e garantir a viabilidade das metas e objetivos pretendidos. Nesse espírito, a Constituição Federal de 1988 introduziu grandes reformas na forma como o processo orçamentário era conduzido, vinculando o orçamento público ao planejamento e dando alta prioridade à função de planejamento do setor público. (COUTO et al., 2018)
Assim, o orçamento passou a ser uma técnica que conecta os sistemas de planejamento e finanças, expressando de forma quantitativa tanto os aspectos financeiros quanto físicos dos programas de trabalho em todas as áreas do governo. Hoje em dia, o orçamento vai além de apenas reunir planos e recursos diversos; ele se tornou uma ferramenta essencial para o trabalho. (COUTO et al., 2018)
2.3 GESTÃO ORÇAMENTÁRIA DA TERCEIRIZAÇÃO: FLEXIBILIDADE DE CUSTOS, AJUSTES ORÇAMENTÁRIOS E RISCOS NO SETOR PÚBLICO
Conforme traz Carneiro (2016. p. 09), “a terceirização de determinadas atividades na Administração Pública permite que o ente estatal possa se dedicar com maior afinco às atividades que lhe são peculiares.”
Assim, com a previsibilidade mencionada anteriormente, é possível definir o orçamento do governo, estabelecendo os gastos com pessoal. Isto, garante a redução da mão de obra vinculada à Administração Pública, resulta em uma redução da folha de pagamento, e consequentemente esses gastos, conforme está determinado na Lei de Responsabilidade Fiscal, devido à terceirização de atividades complementares.
Neste mesmo sentido, esclarece Araujo:
Como se pode perceber a empresa deixa de se preocupar com as atividades consideradas não essenciais para a realização do produto final da empresa, a denominada atividade meio e acaba por contratar outra para fazê-la, focando toda sua atenção na produção ou atividade fim, aumentando consequentemente seu nível de especialização e competitividade. (ARAUJO, 2016, p.9)
Ainda, nesta busca pela redução dos custos, Frez e Melo explicam:
A terceirização pode gerar irregularidades trabalhistas e a precarização do trabalho e do direito do trabalhador, pois tem como objetivo a redução da folha de pagamento, e em geralmente impacta negativamente os trabalhadores, uma vez que, sob a responsabilidade de empresas menores, os funcionários são mais expostos a violações de seus direitos, como exploração do trabalho análogo ao escravo, atrasos ou não pagamento de salários, riscos a sua saúde e jornadas de trabalho excessivas (Frez & Mello, 2017).
Portanto, a terceirização na Administração Pública, embora apresente vantagens como a redução de custos operacionais e a possibilidade de especialização nos serviços contratados, também implica riscos financeiros e jurídicos consideráveis, conforme disciplina Kian:
De outro turno, o item II do Enunciado prega a inexistência de vínculo com o Poder Público, com o intuito de coibir a prática de maus administradores que utilizam a terceirização para integrar apadrinhados aos quadros públicos, em detrimento da regra constitucional do art. 37, II – obrigatoriedade da realização de concurso público. Entretanto, o não reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública, não significa que o gestor possa celebrar, sem sanções, contratações irregulares, na medida em que se assim agir, estará sujeito à disciplina da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), assim como ao ressarcimento dos prejuízos que venha a causar ao erário público.
O item III disciplina que não constitui relação empregatícia com o tomador contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, assim como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Acerca do item IV do Enunciado, prevalece o entendimento de que a responsabilidade do tomador de serviço ocorre com o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador do serviço, sem discussão da legalidade ou não da respectiva terceirização. Trata-se de responsabilização fundada na teoria do risco, pelo reconhecimento da culpa in eligendo e/ou in vigilando. (KIAN, 2006, p.5)
Em relação à aplicação da responsabilização da Administração Pública, quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador do serviço contratado, a chamada Responsabilidade Subsidiaria, será objeto de discussão em tópico subsequente.
3 RESPONSABILIDADE SOCIAL
Conforme citado anteriormente, por mais que haja os benefícios da redução de custos, da previsibilidade, e da possibilidade de flexibilização, tem-se que a prática da terceirização pode ocasionar irregularidades trabalhistas, a precarização do trabalho e do direito do trabalhador (FREZ e MELLO, 2017).
Neste sentido, faz-se necessário a discussão quanto aos princípios norteadores da Administração Pública e das relações sociais, tais como a dignidade da pessoa humana, o princípio da eficiência, o valor social do trabalho, a busca de uma garantia de uma remuneração justa e condições dignas de trabalho.
A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º da Constituição Federal, juntamente com o valor social do trabalho e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, que estão no artigo 7º, impõem à Administração Pública a responsabilidade de garantir o respeito a esses direitos. Assim, ao realizar a terceirização, o ente público deve assegurar que os trabalhadores recebam tratamento conforme seus direitos fundamentais (BRASIL, 1988).
Neste sentido, tem-se na responsabilidade civil, medida para a busca da reparação ao dano sofrido por outra pessoa, sendo o dano à integridade física, à honra ou aos bens. No caso da terceirização, tem-se além dos danos oriundos das condições do trabalho realizado, os danos referentes aos créditos trabalhistas da relação obrigacional (GOMES, FILHO, 2015).
Assim conforme Santos:
O Direito do Trabalho aparece como o ramo do direito em cujas delimitações a responsabilidade civil alcança seu máximo desenvolvimento, já que, nesse ramo do Direito, a proteção da personalidade adquire especial dimensão, por sua primordial importância – dado o caráter pessoal, infungível e duradouro da relação de emprego, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial, fundada nos princípios da proteção do empregado e da continuidade da relação de emprego, com esteio maior no princípio universal da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, reafirmado pelo art. 1º, III, da CF/88. (SANTOS, 2004, p. 41).
Logo, na busca pela garantia do cumprimento da responsabilidade social pela Administração Pública, na gestão e fiscalização de seus contratos de terceirização, nos casos em que houver falhas pelas empresas terceirizadas, acolheu-se a tese da Responsabilidade Subsidiária, em conformidade com a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (GOMES, FILHO, 2015), em especial seus incisos IV e V:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (BRASIL, 2003)
Ainda há de se destacar os casos em que possa ocorrer excessos pela Administração Pública na fase de contratação, buscando utilizar da terceirização para a redução de salários de quem lhe presta os serviços. Neste caso tem-se, a aplicação de outro princípio, o da isonomia, que segundo Carneiro:
A aplicação do princípio da isonomia nesse caso específico busca evitar algum tipo de discriminação de natureza social e econômica que, porventura, viesse a ser praticada pela Administração Pública, utilizando-se, equivocadamente, do processo de terceirização para reduzir salários de quem lhe presta serviços laborais, o que violaria, de maneira enfática e inoportuna, o art. 5º, caput, da Constituição Federal.
Ademais, a Lei nº 6.019/1974 teve a preocupação de estabelecer a equivalência salarial entre trabalhadores de idêntica categoria, independente de manter vínculo com o tomador ou prestador do serviço, como forma de garantir os direitos de quem labora para outrem mediante contrato firmado com a empresa ao qual pertence, obedecendo, portanto, ao disposto no art. 7º, inciso XXX da Constituição Federal de 1988. (CARNEIRO, 2016, p.8)
Destaca-se que entre as principais ocorrências de impactos gerados pela terceirização, destaca-se a forte rotatividade da mão de obra, salários mais baixos pagos ao funcionário terceirizado, estando quase sempre presente a violação aos princípios constitucionais citados, principalmente aqueles elencados nos artigos 1º, 5º, e 7º, da Constituição Federal, demonstrando a violação ao Princípio da Proibição do Retrocesso Social, que dita que os direitos sociais devem ser mantidos e aprimorados, nunca restringidos (GOMES, FILHO, 2015).
4 ENTENDIMENTO LEGAL E JURISPRUDENCIAL
Necessário se faz, inicialmente, discorrer sobre os aspectos de ocorrência de nulidade do processo de contratação por meio da terceirização, destacando aquelas em que fere, por meio da Administração Pública, as disposições do artigo 37, da Constituição Federal, e presente na Súmula nº 363, do TST (CARNEIRO, 2016).
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, de forma a regulamentar as atividades pela Administração Pública, emitiu a Súmula 685/2003, que veio a se transformar na Súmula Vinculante 43/2015, a qual determina:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (BRASIL, 2015)
Em conformidade com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem consolidado seu entendimento sobre a legitimidade das terceirizações na Administração Pública, decidindo nos seguintes termos.
EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE NUTRICIONISTAS PARA O HOSPITAL DA POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS. AUSÊNCIA DE CARGO PÚBLICO PREVISTO EM LEI.
IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTE DO STF. PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos de Ação Civil
Pública, determinou a abstenção de novos contratos de terceirização de serviços de
nutricionistas no Hospital da Polícia Militar e a substituição dos profissionais terceirizados por servidores concursados.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a regularidade da terceirização do serviço de nutricionista no âmbito do
Hospital da Polícia Militar de Minas Gerais, à luz do princípio do concurso público e
da autonomia administrativa do Poder Executivo.
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.685/DF, consolidou o
entendimento de que a terceirização de atividades na Administração Pública não viola
o princípio do concurso público, desde que observadas as normas pertinentes e não
haja desvio de finalidade.
4. A terceirização, na hipótese, não configura burla à regra do concurso público,
pois não há cargo de nutricionista previsto no quadro de carreiras da Polícia
Militar do Estado de Minas Gerais.
5. A criação de cargos públicos é matéria sujeita à reserva legal, sendo competência
privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, “a”, da CR/88), não podendo
o Poder Judiciário impor sua criação por meio de decisão judicial, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
6. Ademais, a determinação judicial para provimento de cargos públicos sem previsão
legislativa impacta diretamente o orçamento estatal, o que é vedado no ordenamento
jurídico.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Apelação provido.
Tese de julgamento: “É legítima a terceirização de atividades na Administração
Pública quando inexiste cargo público correspondente, sendo vedada a
imposição judicial de sua criação em respeito ao princípio da separação dos
poderes.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; art. 61, §1º, II, “a”. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5.685, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020; STF. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.24.204113-5/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/03/2025, publicação da súmula em 18/03/2025) (MINAS GERAIS, 2025) (grifos nossos)
Em relação à possibilidade de responsabilização por ato de improbidade administrativa, o TJMG vem julgar no sentido de:
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES IDÊNTICAS. OFENSAS ÀS REGRAS DA ADMINISTRAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONSTATADA. DECISÃO MANTIDA. I. Pelo princípio do concurso público, a pessoa somente pode ser investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em certame de natureza pública (art. 37, II, CF/88). II. Há exceções a este princípio, como no caso do art. 37, IX, CF/88, ao tratar dos servidores temporários. III. Nesta situação, a CF/88 determina que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”
IV. Para ser válida a contratação de servidores temporários, exige-se que seja feita por tempo determinado, com o objetivo de atender a uma necessidade temporária, e que se caracterize como sendo de excepcional interesse público. V. A Lei 8.429//92 determina que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente que frustrar a licitude de concurso público” (art. 11, V). VI. O ato de terceirização de mão de obra, para exercício de funções idênticas às que foram objeto de concurso público específico, enquanto ainda pendente de nomeação dos aprovados, revela ofensa às normas da administração, ao princípio do concurso público, além de evidenciar inegável ato de improbidade administrativa, sujeito às sanções previstas em lei. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.08.043068-9/013, Relator(a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2023, publicação da súmula em 14/09/2023) (MINAS GERAIS, 2023) (grifos nossos)
Ressalta-se a situação já destacada em tópico anterior, da possibilidade de responsabilização subsidiaria do Ente Público, nos casos em que houver a falta, pelo empregador, no cumprimento de suas obrigações trabalhista. Neste sentido o STF vem julgando com o entendimento de que é necessário a clara culpa “in vigilando”, ou seja, que esteja presente a falha no dever de fiscalizar a prestação e cumprimento do contrato pela Administração Pública (BRASIL, 2025).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. RE Nº 760.931- RG/DF (TEMA RG Nº 246). ADC Nº 16/DF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO DEVIDAMENTE CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Município de Canoas/RS contra decisão que negou seguimento à reclamação, a qual impugnava decisão do Tribunal Superior do Trabalho que manteve a condenação subsidiária do ente público por obrigações trabalhistas inadimplidas por organização contratada mediante termo de fomento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i)
apurar se a decisão impugnada afronta o decidido na ADC nº 16/DF e no Tema nº 246 da Repercussão Geral, que vedam a transferência automática de encargos trabalhistas ao Poder Público; (ii) verificar se a condenação subsidiária foi baseada na configuração de culpa in vigilando devidamente comprovada. III. RAZÕES DE
DECIDIR 3. No julgamento da ADC nº 16/DF e do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (Tema RG nº 246), o Supremo Tribunal Federal assentou a impossibilidade de transferência automática, sem a devida comprovação de culpa, do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao Poder Público, referentes a empregados terceirizados. 4. A decisão reclamada não apresenta afronta ao entendimento consolidado no âmbito dos referenciados paradigmas, na medida em que a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida a partir de evidências claras de culpa in vigilando. 5. Os fundamentos aportados pela autoridade reclamada demonstraram, com base em farto conjunto probatório, a negligência do Município em fiscalizar a execução do termo de fomento e a gestão da organização contratada, não decorrendo, pois, a responsabilização subsidiária, de presunção ou automatismo. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(Rcl 72970 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22- 02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2025 PUBLIC 28- 02-2025) (BRASIL, 2025) (grifos nossos)
Assim, tem-se que mesmo quando reconhecido a subsidiariedade da responsabilidade pela Administração Pública, decide o STF, pela necessidade de ter ocorrido a negligência na fiscalização do contrato pela Administração Pública.
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DISPENSA DE CITAÇÃO PARA CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DESNECESSIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16/DF. RE Nº 760.931- RG/DF; TEMA RG Nº 246. INOBSERVÂNCIA. 1. A dispensa de citação para contestação, conforme procedido na espécie, não caracteriza cerceamento de defesa ou nulidade, considerados o objeto da reclamação e a intimação da decisão proferida, com a decorrente apresentação do agravo regimental. 2. Ademais, a Suprema Corte já se posicionou no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, deve ensejar efetivo e comprovado prejuízo, o qual não pode ser presumido. Trata-se de aplicação do princípio pas de nullité sans grief, cuja essência exige a demonstração de danos concretos à parte que suscita a nulidade. 3. O ajuizamento da reclamação pelo descumprimento do Tema RG nº 246 conjuntamente com a ADC nº 16/DF afasta a exigência prevista no inc. II do § 5º do art. 988 do CPC. 4. A Justiça do Trabalho imputou responsabilidade subsidiária automática ao ente público na tomada de serviços terceirizados, sob o fundamento de falha na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), revelando inobservância ao que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e, mais recentemente, no RE nº 760.931- RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral). 5. Inexistência de apontamento claro e objetivo sobre eventual situação de reiterada e sistemática negligência na fiscalização do contrato, podendo a motivação apresentada, de natureza genérica, servir para qualquer processo judicial em que tenha ocorrido inadimplemento de obrigações trabalhistas. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 59687 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 17-
02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2025 PUBLIC 28-
02-2025) (BRASIL, 2025) (grifos nossos)
Dessa forma, compreende-se que os Tribunais têm se posicionado no sentido de garantir os direitos dos trabalhadores em contratos de terceirização, inclusive ao reconhecer a figura jurídica da responsabilidade subsidiária dos entes públicos. No entanto, essa responsabilidade não deve ser aplicada de maneira automática, sendo exigida apenas em situações específicas.
Ela ocorre nos casos de culpa in eligendo, quando há falha na escolha da empresa terceirizada, ou culpa in vigilando, quando há omissão no dever de fiscalizar a execução do contrato. Assim, assegura-se o cumprimento do disposto na Súmula nº 331, inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho. (GUERRA; D’AMATO, 2016)
5 CONCLUSÃO
Com base no que foi apresentado, é possível concluir que a terceirização na Administração Pública se configura como um instrumento legítimo de gestão, desde que empregada de forma estratégica, responsável e em consonância com os princípios constitucionais.
Assim, os benefícios dessa prática, como a otimização de recursos, a flexibilidade orçamentária e o aumento da eficiência administrativa, podem ser significativos, sobretudo quando se respeitam os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei 4.320/64.
Todavia, a terceirização não está isenta de riscos. A precarização das condições de trabalho, a possível violação de direitos trabalhistas e a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por falhas das empresas contratadas demonstram a necessidade de criteriosa fiscalização e gestão dos contratos.
Dessarte, a observância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da eficiência e do valor social do trabalho deve guiar a atuação do gestor público, a fim de evitar abusos e assegurar que a terceirização não se torne mecanismo de burla ao concurso público ou meio de exploração da mão de obra.
Em suma, a jurisprudência atual dos tribunais superiores e o ordenamento jurídico vigente reforçam que, embora a terceirização seja permitida, sua implementação exige cautela e responsabilidade.
Portanto, somente com o cumprimento rigoroso das obrigações legais e contratuais será possível garantir que esse modelo de gestão traga efetivos benefícios à coletividade, sem sacrificar os direitos fundamentais dos trabalhadores.
REFERÊNCIAS
ARAUJO. José Antônio Soares de. FLEXIBILIZAÇÃO: a terceirização como forma de precarização das normas trabalhistas no Brasil. Trabalho de conclusão de curso – departamento de Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Caicó, 2016.
BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do tribunal superior do trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, v. 16, n. 1, p. 124-141, 2011.
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¹Acadêmica do curso de Direito do Centro Universitário Una, campus Bom Despacho, da rede Ânima Educação. E-mail: melojennifer53@gmail.com
²Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário Una, campus Bom Despacho, da rede Ânima Educação. E-mail: mvazgontijo@gmail.com