REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cs10202504192051
Vitória dos Santos Oliveira1
Odi Alexander Rocha da Silva2
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar a guarda compartilhada sob a ótica do Direito de Família, destacando sua importância para o bem-estar dos filhos após o divórcio dos genitores. A dissolução da relação conjugal não deve implicar na ruptura dos laços parentais, sendo essencial garantir a manutenção da convivência harmoniosa entre pais e filhos. A guarda compartilhada, regulamentada pela Lei nº 13.058/2014, tem como propósito assegurar a responsabilidade conjunta dos pais na criação dos filhos, promovendo um desenvolvimento mais equilibrado e saudável para a criança. Para tanto, o estudo explora os impactos emocionais do divórcio nos filhos, o fenômeno da alienação parental e as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada, Divórcio, Direito de Família, Alienação parental.
ABSTRACT
This article aims to analyze joint custody from the perspective of Family Law, highlighting its importance for the well-being of children after their parents’ divorce. The dissolution of the marital relationship should not imply the rupture of parental bonds, making it essential to ensure the maintenance of a harmonious coexistence between parents and children. Joint custody, regulated by Law No. 13.058/2014, aims to ensure the shared responsibility of parents in raising their children, promoting a more balanced and healthy development for the child. To this end, the study explores the emotional impacts of divorce on children, the phenomenon of parental alienation, and the types of custody existing in the Brazilian legal system.
KEYWORDS: Joint custody, Divorce, Family Law, Parental alienation.
1. INTRODUÇÃO
O divórcio representa uma fase de significativa transformação na estrutura familiar, afetando não apenas os cônjuges, mas, sobretudo, os filhos. Nesse contexto, a guarda dos filhos torna-se um dos pontos mais sensíveis a serem resolvidos, uma vez que envolve aspectos emocionais, jurídicos e sociais. Diante da necessidade de garantir o melhor interesse da criança, o ordenamento jurídico brasileiro evoluiu no sentido de priorizar a guarda compartilhada, estabelecendo-a como regra por meio da Lei nº 13.058/2014. Esse modelo busca assegurar a corresponsabilidade dos pais na criação e educação dos filhos, garantindo que ambos exerçam sua autoridade parental de maneira equitativa, independentemente da separação conjugal.
O objetivo geral deste estudo é analisar a guarda compartilhada como instrumento jurídico voltado à manutenção dos vínculos parentais e à promoção do bem-estar infantil após o divórcio. Para alcançar esse propósito, são estabelecidos os seguintes objetivos específicos: (i) contextualizar historicamente a evolução do divórcio e da guarda dos filhos no Brasil; (ii) discutir os impactos emocionais da separação conjugal no desenvolvimento infantil; (iii) examinar o fenômeno da alienação parental e suas consequências para a criança e para o vínculo com os genitores; e (iv) apresentar as modalidades de guarda existentes no Direito de Família brasileiro, destacando suas implicações jurídicas e sociais.
A partir dessa abordagem, este artigo busca promover uma reflexão crítica sobre a importância de decisões judiciais que priorizem o melhor interesse da criança, evitando conflitos parentais prolongados e garantindo um ambiente familiar equilibrado e saudável para seu desenvolvimento.
2. A ORIGEM DO DIVÓRCIO
Até 1977 não existia o divórcio no Brasil. Antigamente as pessoas casavam-se e, caso quisessem se divorciar, tornavam-se pessoas desquitadas. Mas, para o governo, naquela época as duas pessoas que foram casadas continuavam tendo um vínculo matrimonial, ou seja, mesmo separados eles permaneceram casados perante a Lei. Com isso, mesmo separados entre si e até mesmo já em outro relacionamento, para a justiça era um ato ilegítimo, extraconjugal, visto como uma traição pela Lei.
Uma juíza chamada Arethuza de Aguiar aos 38 anos começou a lutar para que se estabelecesse no país a lei do divórcio. O contexto do desquite, naquele momento a atingia também, uma vez que era separada do ex-marido e pai de suas duas filhas. Depois de muitos esforços, Arethuza conseguiu que fosse sancionada a lei do divórcio no Brasil. No momento em que a lei entrou em vigor, ela mesma, Arethuza, foi a primeira mulher do país a se beneficiar dessa lei, obtendo o divórcio no dia 29 de dezembro de 1977, o que aconteceu três dias depois da entrada em vigor da lei n 6.515. Logo, em 1984, foi realizada a primeira mensuração da quantidade de divórcios no Brasil com a ocorrência de 30.800 divórcios.
A família, desde o Direito Romano, é uma das instituições mais protegidas pela legislação. No direito brasileiro não é diferente, visto que está diretamente ligada à vida. O conceito de família é extremamente interessante, pois pode ser considerado, em uma visão estrita, apenas aquelas pessoas que compõem o núcleo familiar, como pai, mãe e filhos. Pode ser considerada também, em uma visão ampla, todos aqueles familiares: avós, tios, sobrinhos e etc… Ela é responsável pelo desenvolvimento e comportamento de cada indivíduo no meio social, através do ensinamento de valores morais e da relação de confiança e segurança. Mas, com as mudanças na sociedade, aquele conceito antigo de família em torno da união dos casais, decaiu e as separações tornaram-se cada vez mais comuns.
É importante fazer aqui a distinção correta da família antiga e da família atual. A instituição da família no passado era baseada não apenas no fato de ser formada de maneira tradicional (pai, mãe e filhos). A família também, enquanto instituição, tinha uma imagem social a zelar. Em razão disso, não havia separação e os casais acabavam se tolerando até a morte de um dos cônjuges ou de ambos. Com as mudanças culturais e de costumes, gradativamente, foi abandonado o conceito de família como imagem social, o que acarretou uma cada vez menor tolerância dos casais para com uma relação desgastada.
Assim, nas palavras de Ferreira, 2008, temos que:
Durante séculos, no acúmulo de experiências e organização institucional, a sociedade humana fez do Casamento um de seus principais instrumentos de legitimação do poder familiar. A relevância das uniões conjugais tornou-se tão acentuada que, a certo momento da história, firmou-se como imperativa a necessidade do Estado em tomar para si a responsabilidade de normatizar, regulamentar e fiscalizar tal prática que, até então, dizia respeito, exclusivamente, às famílias envolvidas nos arranjos. Este processo, decorrido na antiguidade, ficou conhecido como publicização do casamento. Anos mais tarde, no curso de outro período histórico, a Idade Média, com o poder desviado das mãos de imperadores para as mãos de clérigos, as Uniões Conjugais superaram as limitações impostas pelo cristianismo e ratificaram sua importância para a organização daquela sociedade. Muito embora, as liberdades e liberalismos da Idade Moderna tenham sugerido novas práticas e comportamentos aos cônjuges, o fato é que, em nenhum destes três períodos, a questão contratual ficou apartada das núpcias, ao contrário, foi um elemento norteador decisivo à celebração das uniões parentais e patrimoniais entre famílias afins (FERREIRA, 2008, online).
E nem sempre é fácil, mas, hoje, a maior dificuldade é quando os pais tendem a resolver seus desafetos na frente da criança ou mesmo, pensam mais em si, e causam um enorme impacto à criança, que sofre as consequências do trauma, marcado por sentimentos de incompreensão. Atualmente, essa dificuldade tornou-se ainda maior devido à aparição da chamada “Síndrome da Alienação Parental”, onde a criança desenvolve um distúrbio causado por um dos genitores, quando este inicia uma campanha negativa contra o outro, ocorrendo na grande maioria das vezes, no contexto que gira em torno da disputa da custódia infantil.
Cabe mencionar o esclarecimento de CARVALHO,2013, nos traz:
Hoje em dia não podemos mais falar da família brasileira de um modo geral, pois existem várias tipos de formação familiar coexistindo em nossa sociedade, tendo cada uma delas suas características e não mais seguindo padrões antigos, nos dias atuais existem famílias de pais separados, chefiadas por mulheres, chefiadas por homens sem a companheira, a extensa, a homossexual, e ainda a nuclear que seria a formação familiar do início dos tempos formada de pai, mãe e filhos, mas não seguindo os padrões antiquados de antigamente(Carvalho,2013, online).
Assim, da mesma forma que a sociedade sofre mudanças, evolui e modifica-se, a família também vai passando por várias transformações. Neste sentido, pode-se dizer que não há mais um modelo de família, mas, sim, várias formas de famílias, baseadas na afetividade e união que une os seus integrantes.
Não podendo deixar de citar a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental em um contexto de divórcio, a guarda compartilhada consiste em um sistema no qual os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação e criação.
Compreende-se a guarda, portanto, como um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho − que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação − às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível. Com a entrada em vigor da Lei nº 13.058, de 2014, a guarda compartilhada é a regra para os processos de guarda no Brasil. Mas, o que significa guarda?
Com base no art. 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), pode-se dizer quem detém a guarda é aquele que possui o dever legal de cuidar de uma criança ou adolescente, garantindo o seu bem-estar físico, psicológico, emocional e social.
A guarda compartilhada permite que ambos os pais exerçam de forma igualitária seu poder parental sobre os filhos, mesmo que residindo em casas distintas. Além disso, ela tem fundamento no princípio da igualdade entre os pais, que estabelece que ambos têm os mesmos direitos e responsabilidades em relação à criação e cuidado dos filhos.
A intenção principal da guarda compartilhada é garantir o melhor interesse da criança, fornecendo-lhe um ambiente familiar e comunitário que atenda adequadamente às suas necessidades afetivas e emocionais, independentemente da separação dos pais.
3. TIPOS DE DIVÓRCIO
No Direito brasileiro o divórcio foi regulamentado com a Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977, a chamada “Lei do Divórcio”, determinando em seu artigo 2º como ocorreria a dissolução da sociedade conjugal. À época, foi considerada o ápice para a evolução do Direito de Família, uma vez que o casal, por livre e espontânea vontade, poderia dissolver o casamento de maneira mais célere e sem maiores burocracias. Posteriormente, o artigo 1.571 do Código Civil Brasileiro de 2002, também explicou como se daria o fim do casamento: “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio”.
Dessa forma, existem diferentes tipos de divórcio, cada um com suas características e procedimentos legais e os mais comuns incluem:
Divórcio extrajudicial: é aquele realizado diretamente no cartório de notas, sem a necessidade de um processo judicial. Esse tipo de divórcio existe no Brasil desde 2007, que entrou em vigor com a Lei 11.441/2007. E é a opção mais rápida e simples.
Divórcio Judicial Consensual: por sua vez também pode acontecer pela via judicial. Isso acontece nos casos em que o ex-casal tem filhos menores, mas não estão de acordo com todos os termos do divórcio, quanto a guarda dos filhos, a pensão alimentícia e a divisão de bens.
Divórcio Judicial Litigioso: costuma ser um dos divórcios mais demorados e burocráticos. É feito quando não há acordo sobre alguma questão entre as partes. Isso acontece quando apenas uma das partes quer se separar ou problemas com a partilha de bens ou a respeito da guarda dos filhos, vários motivos podem levar ao casal dar andamento a um divórcio litigioso.
Aliado a isso, é o posicionamento dos tribunais superiores, que corroboram com a ideia de que, em casos de divórcio litigioso, o mérito da matéria deve ser julgado em cognição exauriente, não admitindo a via cautelar da tutela de evidência, conforme julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais colacionado a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO C/C PARTILHA DE BENS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. DECRETAÇÃO LIMINAR DO DIVÓRCIO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. O parágrafo único do artigo 311 do Código de Processo Civil dispõe que o juiz poderá decidir liminarmente somente nas hipóteses dos incisos II e III – Apesar de ser direito potestativo, o divórcio pode gerar inúmeras consequências, principalmente se for necessária a partilha de bens, sendo imprescindível o direito de manifestação e defesa da parte contrária – Diante da não comprovação dos requisitos legais, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de tutela de evidência que objetivava a decretação do divórcio. (TJMG, Agravo de Instrumento Cível N° 1.0000.21.094816-2/001, 2021, p. 1)
Assim, o rompimento conjugal acarreta experiências distintas para pais e filhos. Pois estudos apontam que crianças que crescem em famílias estáveis, apresentam níveis elevados de qualidade de vida, enquanto crianças filhas de pais divorciados apontam menor índice de bem-estar.
O divórcio tem sido descrito como um evento estressante para as famílias, nomeadamente porque implica uma série de mudanças e adaptações na vida dos pais e das crianças (Chança, 2015, apud Clarke-Stewart & Brentano, 2006). Tal como outras situações familiares estressantes, o divórcio aumenta a probabilidade de pais e crianças evidenciarem mal-estar psicológico (Idem).
Todavia, a investigação empírica tem demonstrado com consistência que os filhos de pais divorciados, quando comparados com filhos de pais casados, apresentam uma probabilidade aumentada de problemas de ajustamento psicológico e social (Idem). Por exemplo, a meta-análise de Amato e Keith (1991) revelou que crianças de pais divorciados, quando comparadas com crianças que vivem em famílias com pais casados, apresentavam menores níveis de bem-estar, incluindo menor realização acadêmica, autoconceito, ajustamento psicológico, maiores dificuldades nas relações sociais e menor qualidade de vinculação com os pais. Posteriormente, o autor realizou novas análises em que incluiu os resultados dos estudos publicados nos anos noventa e os comparou com os resultados da meta-análise anterior (Amato e Keith, 1991).
Esta nova metanálise sugeriu que os filhos de pais divorciados, em comparação com os filhos de pais casados, continuam a apresentar menor ajustamento psicológico, menor realização académica, e maiores dificuldades comportamentais, do autoconceito e das relações sociais. Nesta meta-análise, Amato et al. (1991) revelou ainda que crianças que cresciam com ambos os pais (famílias estáveis/pais casados) tinham menos probabilidade de experienciar uma grande variedade de problemas emocionais, sociais e cognitivos, não só durante a infância, mas também na idade adulta.
Os pais devem entender que, quando a relação conjugal acaba, essa separação ocorre entre o marido e a mulher, não entre os filhos, a relação de pais e filhos continua. É o que ensina o Código Civil em seu Art. 1632. ”A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (BRASIL, 2002, Código Civil Brasileiro on line)”.
Desta forma a lei trabalha com a lógica de que não foi a criança que pediu para separar, ela não tem culpa. O vínculo materno e paterno permanece, com os direitos de ambos divididos em igualdade de acordo, com o que diz no artigo. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “O pátrio poder familiar será exercido, em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente (BRASIL, Lei 8.069/90, online).
É importante lembrar que, acima dos direitos dos pais, estão os direitos da criança, que devem ser respeitados e garantidos em todas as circunstâncias. A proteção integral prevista no ECA, especialmente no que diz respeito ao artigo 21, reafirma a importância de considerar o melhor interesse da criança como princípio norteador das decisões judiciais.
Isso reflete o entendimento de que o ECA busca assegurar os direitos das crianças e adolescentes em situações de conflitos familiares e também ressalta a complexidade do divórcio litigioso e a necessidade de um processo judicial para resolver as diferenças entre os cônjuges.
De acordo com nossa Constituição Federal, nos artigos 5º, 227 e 229, os pais têm direitos e deveres iguais na relação com os filhos, razão pela qual cada um dos genitores têm iguais poderes e obrigações em relação aos filhos.
Em uma separação conjugal, um dos que mais sofrerão, serão os filhos do casal. As crianças filhas de pais separados podem desenvolver sensação de insegurança em relação aos relacionamentos, com uma tendência a achar que, como aconteceu com seus pais, também irá acontecer com eles, gerando uma sensação de insegurança muito prejudicial ao seu desenvolvimento saudável.
Independentemente da idade dos filhos, o divórcio é sempre impactante. Geralmente, causa um abalo nas crianças em relação à confiança na dependência dos pais, que também na maioria dos casos gera ansiedade. Uma separação familiar pode vir a gerar um ato de repressão na criança. Ao ver seus pais separando-se das crianças e costumam criar suas próprias fantasias, imaginando que irão ser abandonadas, confundem muito a separação dos pais com a separação delas. Acreditam que se seus pais não se amam, também não irão amá-las.
As crianças sofrem imaginando que o motivo da separação são elas, diante disso podemos ver o quanto o menor se preocupa, gerando angústias, estresse, problemas psicológicos, desencadeando diversos transtornos.
É muito importante que a verdade seja dita à criança, mesmo que isso cause grandes frustrações, mas é crucial ser sincero principalmente para que não ocorra o abalo da confiança para com os pais.
Para a criança é muito conflituoso viver essa separação, de separar-se do pai ou da mãe, mas é essencial citar que os filhos precisam de contato tanto com o pai quanto com a mãe. Importante frisar, também, que a imagem do pai e da mãe precisa ser mantida; evitar falar mal de ambos para a criança – onde entra a questão da alienação parental. Pois, segundo Gardner(2002) a alienação parental é um processo que consiste em programar uma criança para que, sem justificativa, odeie um de seus genitores.
4. ALIENAÇÃO PARENTAL
Alienação parental é um conjunto de ações e comportamentos de um dos genitores ou de terceiros que visa afastar a criança ou o adolescente do outro genitor, tentando prejudicar a relação entre eles.
Segundo o autor GARDNER o genitor guardião, após a separação do casal, busca dificultar e até mesmo excluir o contato do filho em relação ao outro genitor, através de várias formas de coerção e agressão, desencadeando um processo de destruição e desmoralização do genitor junto ao filho, utilizando-o como instrumento de vingança (GARDNER, 2002, on line).
Condutas que podem caracterizar a alienação parental:
– Dificultar o exercício da autoridade parental;
– Dificultar o exercício do direito regulamentado a convivência familiar;
– Dificultar o contato da criança ou do adolescente com o genitor;
– Apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra os avós, para obstaculizar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente.
Um dos objetivos da Alienação Parental é destruir a boa imagem de um dos seus pais, fazendo com que o menor se afaste ou até rejeite o outro. Quanto maior for a intensidade da alienação, maiores são os prejuízos para a criança. Quanto mais imatura for a criança maior a sua dependência emocional da figura alienadora.
E visto que no documentário “A Morte Inventada” do diretor Alan Minas (2009) as irmãs Karla e Daniele Mendes, retratam um pouco de sua história quando foram vítimas da Alienação Parental:
A minha mãe disse que ele ia vir nos buscar para jantar, então a gente ficou prontinha esperando, e ele nunca apareceu, e minha mãe disse assim: olha tá vendo como ele não vem! Ele não quer saber de vocês mesmo! Ele já está com outra mulher, já tem outro casamento, mora em outro lugar, seu pai agora é esse mesmo! Só que pro meu pai, ela fez outra estória, ela combinou com ele, dele nos levar na praia e ele e a minha madrasta né, ficaram num carro, na entrada do bairro, onde a gente morava, esperando por nós várias horas seguidas e a gente não apareceu. Aí depois ele ligou pra minha mãe e minha mãe falou: ah, pois é! Elas ficaram tão abaladas e eu acho melhor você se afastar mesmo, vai ser melhor pra todo mundo, você já tem uma nova família e eu também. (MINAS, 2009, on line).
Além disso, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho(2017) as primeiras evidências da alienação parental são atitudes da própria criança visando denegrir a imagem de um dos pais. É consequência das instruções dadas por um dos genitores ao menor com intuito de caluniar o outro. Corresponde a um distúrbio que atinge inúmeras crianças, sendo vítimas da influência feita por um dos pais para que o infante repudie o outro.
A expressão alienação parental foi usada inicialmente nas ações de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos, quando verificava-se que um dos pais conduzia o filho a findar os vínculos afetivos com o outro. Assim, a respeito das consequências comportamentais da criança devido à alienação parental, é comum que essas crianças acabem ficando confusas, desenvolvendo comportamentos agressivos, diferentes do comum.
A síndrome de alienação parental (SAP) foi definida, na década de 1980, pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner, como um distúrbio infantil que acomete crianças e adolescentes envolvidos em situações de disputa de guarda entre os pais. Na visão do autor, a síndrome se desenvolve a partir de programação ou lavagem cerebral realizada por um genitor – nomeado como alienador – para que a criança rejeite o outro responsável. A partir desta tese, a SAP foi promulgada aqui no Brasil com vigência a partir de 26 de agosto de 2010. Referida norma, a pretexto de proteger as crianças dos pais alienadores. Gardner observou que, em casos de divórcio contencioso, um dos genitores frequentemente tentava minar a relação da criança com o outro, levando a comportamentos prejudiciais à saúde emocional da criança.
Sobre o perfil do alienador, Jorge Trindade enumera algumas de maior conhecimento:
1. Apresentar o novo cônjuge como novo pai ou nova mãe, 2. Interceptar cartas, e-mails, telefonemas, recados, pacotes destinados aos filhos; 3. Desvalorizar o outro cônjuge perante terceiros 4. Desqualificar o outro cônjuge para os filhos 5. Recusar informações em relação aos filhos (escola, passeios, aniversários, festas etc.) 6. Falar de modo descortês do novo cônjuge do outro genitor 7. Impedir a visitação 8. “Esquecer” de transmitir avisos importantes/compromissos (médicos, escolares etc.) 9. Envolver pessoas na lavagem emocional dos filhos 10. Tomar decisões importantes sobre os filhos sem consultar o outro 11. Trocar nomes (atos falhos) ou sobrenomes 12. Impedir o outro cônjuge de receber informações sobre os filhos, 13. Sair de férias e deixar os filhos com outras pessoas, 14. Alegar que o outro cônjuge não tem disponibilidade para os filhos 15. Falar das roupas que o outro cônjuge comprou para os filhos ou proibi-los de usá-las 16. Ameaçar punir os filhos caso eles tentem se aproximar do outro cônjuge 17. Culpar o outro cônjuge pelo comportamento dos filhos 18. Ocupar os filhos no horário destinado a ficarem com o outro. (TRINDADE, 2012, p.106/107)
5. UM OLHAR SOBRE A GUARDA:
A guarda tem por objetivo preservar os interesses do menor em seus aspectos patrimoniais, morais e psicológicos necessários ao seu desenvolvimento como indivíduo.
Segundo Maria Berenice Dias (2015), o critério utilizado para estipular a guarda dos filhos é a vontade dos genitores. Porém, a definição de quem permanecerá no convívio com o infante não se restringe ao âmbito familiar, podendo ser deferida a guarda a outra pessoa, existindo preferência por componente da família extensa, que possua relação de afetividade e apresenta compatibilidade. Em questões envolvendo a guarda e responsabilidade de menores, o julgador deverá preservar os interesses do infante.
Segundo o preceptivo inserto no inciso 2 do art. 1.584 do código civil:
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar será aplicada a guarda compartilhada. Salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança (Brasil, 2002, on line). Além disso, o pai ou a mãe que não estejam com a guarda do menor, pode fazer visita entrando em um acordo com o ex-cônjuge, ou segundo o que foi decidido pelo juiz.
5.1. ESPÉCIES DE GUARDA
A guarda é uma medida judicial que confere aos pais a responsabilidade de cuidar de seus filhos garantindo a sua proteção e bem-estar.
A obrigação dos pais decorrente do exercício do poder familiar consiste no compromisso de cuidar e proteger os filhos até que atinjam a maioridade ou se emancipem. Assim, o poder familiar tem certas características, como é indescritível porque os pais não perdem se não o exercem; ser irrevogável, uma vez que os pais não podem renunciar às suas responsabilidades parentais; e, por fim, ser inacessível e inalienável, pois não pode ser repassado pelos pais a outros, mas pode ser confiado a outros que não os pais (WALDYR FILHO, 2010 apud FONSECA, 2023, online).
Nos termos do artigo 1.583, inciso I do Código Civil de 2002, com redação dada pela lei 11.698 de 2008, a Guarda compartilhada consiste na responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A guarda compartilhada corresponde à responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem na mesma residência, referente ao poder familiar dos filhos. Esta modalidade de guarda prioriza o interesse do menor, haja vista que resguarda o direito à convivência familiar com os dois genitores.
A guarda compartilhada passou a ser a regra no ordenamento jurídico pátrio. É compreendida, sim, como a modalidade que melhor atende aos interesses da criança, exatamente por possibilitar a convivência dos filhos com ambos os pais e, além disso, garante o exercício da autoridade parental e a responsabilidade conjunta dos dois genitores na criação da prole comum.
A guarda Unilateral, conforme dispõe o Art.1.583, inciso I “Entende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (BRASIL, 2002, on line). A guarda unilateral é adotada com mais frequência, de forma que um dos genitores ou alguém que o substitua, possui a guarda e o outro tem, em seu benefício, a regulamentação de visitas. A característica desfavorável da guarda unilateral é impossibilidade de a criança manter contato com ambos os pais de modo concomitante, sendo um dos motivos para as alterações legislativas e o consequente incentivo à guarda compartilhada.
Guarda Alternada: na guarda alternada, a criança permanece em iguais períodos nas residências de cada genitor. Esta modalidade de guarda visa satisfazer mais os interesses dos pais do que dos filhos e é propícia a gerar mais problemas que soluções, estando fadada ao interesse.
A guarda alternada é uma criação doutrinária e jurisprudencial, não estando disciplinada na legislação brasileira, diferentemente da guarda unilateral ou compartilhada. É uma modalidade de guarda monoparental, sendo que o período predeterminado que cada genitor passa com o infante pode ser anual, semestral, mensal, dentre outros (DIAS, 2015).
No entanto, a guarda mais comum é a compartilhada, defendida pela maioria dos doutrinadores, é a que melhor atende os interesses do infante. Na guarda compartilhada, não interessa quem deterá a custódia física dos filhos, ambos são responsáveis pela criação, educação, saúde e lazer dos mesmos.
Os direitos das crianças devem ser interpretados em conformidade com o art. 227 da Constituição Federal e com o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069/1990. Deve-se considerar a doutrina da proteção integral da criança, que compreende o princípio do seu melhor interesse, identificado como direito fundamental na Constituição Federal (art. 5º, § 2º) em virtude da ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – Organização das Nações Unidas (ONU)/1989. As medidas a serem tomadas nos processos que envolvem crianças devem sempre observar o melhor interesse destas, interesse que deve prevalecer sobre quaisquer outros.
O art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (…).
A guarda compartilhada dos filhos passou a ser a regra no sistema jurídico brasileiro a partir da vigência da Lei n. 13.058/2014. Consoante o art. 1.584, § 2º, do Código Civil com a redação dada pelo referido diploma legal:
Art. 1.584. (…)
(…) § 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (BRASIL, 2002, on line).
A guarda unilateral somente será adotada quando o casal não tiver interesse no compartilhamento da convivência ou quando assim exigir o melhor interesse da criança, conforme o julgado a seguir colacionado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DE FAMÍLIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE GUARDA. CRIANÇA. MELHOR INTERESSE. GUARDA COMPARTILHADA. GUARDA UNILATERAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. 1. O magistrado é o destinatário da instrução probatória, de modo que a ele cabe determinar as providências indispensáveis à instrução do feito e aferir a necessidade de formação de outros elementos para apreciação da demanda. 2. A guarda compartilhada dos filhos passou a ser a regra no sistema jurídico brasileiro a partir da vigência da Lei n. 13.058/2014. A guarda unilateral somente será adotada quando o casal não tiver interesse no compartilhamento da convivência ou quando assim exigir o melhor interesse da criança. 3. Apelação desprovida.
Acórdão 1605252, 07058127620208070012, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 10/8/2022, publicado no PJe: 26/8/2022.
Pode-se concluir que a guarda compartilhada deve ser concedida a ambos os pais mesmo em caso de desacordo e não se aplica quando for do interesse superior do filho, pois alguns juízes concedem a guarda compartilhada em caso de separação. Contencioso (WALDYR FILHO, 2010).
Em processos de guarda os acordos que costumam ser mais favoráveis geralmente buscam garantir o bem-estar da criança e promover uma convivência equilibrada com ambos os genitores. Assim é o entendimento dos Tribunais superiores:
SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL – GUARDA COMPARTILHADA – INTERESSE DOS MENORES – AJUSTE ENTRE O CASAL – POSSIBILIDADE – Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. (TJMG – AC 1.0024.03.887697-5/001(1) – 4ª T. – Rel. Des. Hyparco Immesi – DJMG 24.02.2005)
A existência de relação harmoniosa entre os genitores é de suma importância, inexistindo qualquer situação excepcional apta a elidir a presunção de que essa espécie de guarda é a que melhor atende os superiores interesses do filho. Portanto, segue entendimento do Tribunal de Justiça do Tocantins para melhor explicar o tema:
1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DISPUTA ENTRE MÃE E GENITOR. GUARDA COMPARTILHADA COM ENDEREÇO DE REFERÊNCIA NA CASA DO PAI. GUARDA PROVISÓRIA. GENITORA COM DISTÚRBIOS EMOCIONAIS. MELHOR INTERESSE E BEM-ESTAR DA MENOR. DEVOLUÇÃO DOS PERTENCES DA CRIANÇA RETIRADOS SEM AUTORIZAÇÃO DA GENITORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1. A alteração da guarda no primeiro grau se justifica, pois está evidenciada no caderno probatório dos Autos, situação de risco da criança na companhia da genitora.
1.2. Em ação de guarda devem ser considerados o princípio de proteção integral e do melhor interesse do menor, que prevê que a guarda provisória de filhos menores deve permanecer com aquele que oferecer melhores condições para promover sua proteção e amparo.
1.3. In casu, não há elementos que evidenciem perigo ou necessidade de alteração da guarda na forma em que foi estabelecida no juízo singular, diante do melhor interesse da menor.
1.4. Os pertences da criança retirados da casa da genitora, sem autorização, devem ser devolvidos.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0001027-10.2021.8.27.2700, Rel. RICARDO FERREIRA LEITE, julgado em 07/07/2021, juntado aos autos em 15/07/2021 18:13:08).
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS – GUARDA COMPARTILHADA – LITÍGIO ENTRE OS PAIS – DESCABIMENTO – 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. (TJRS – AC 70005760673 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – DOERS 26.03.2003).
Cabe recordar que diversos autores (Poussin e Lamy, 2005; Théry, 1998) consideram que a guarda compartilhada pode representar uma medida facilitadora para o convívio familiar, assegurando vínculos mais estáveis da criança com ambos os pais, além de favorecer a igualdade de deveres e direitos dos genitores.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, é importante que ambos os pais mantenham um relacionamento ativo com os filhos após o divórcio. O envolvimento contínuo ajuda as crianças a sentirem-se amadas e seguras.
O destino dos filhos após o divorcio depende muito da dinâmica familiar após a separação. Com apoio emocional adequado, comunicação eficaz e um ambiente estável, as crianças podem não apenas superar as dificuldades associadas ao divórcio, mas também crescer mais fortes e resilientes. O foco deve estar sempre no bem-estar das crianças, garantindo que elas sintam amor e segurança em suas novas realidades familiares.
Algumas soluções eficazes para apoiar os filhos após o divórcio podem ser: a) Comunicação Aberta, é importante criar um espaço seguro onde as crianças possam expressar seus sentimentos; b) Esclarecimento de Dúvidas, é de grande importância que explique o que está acontecendo de forma adequada à idade das crianças, para que compreendam a situação sem se confundirem e, não menos importante, c) Respeito Mútuo, cooperação entre os pais, é importante que ambas as partes mantenham uma relação respeitosa entre si, evitando conflito na frente das crianças.
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1Bacharelanda em Direito pela Universidade Estadual do Tocantins (UNITINS).
2Docente na Universidade Estadual do Tocantins (UNITINS).