A URGÊNCIA NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/fa10202502061744

Guilherme Richena Ferreira¹,
Jose Maria Ferreira²

RESUMO:

Os direitos sociais e fundamentais sociais precisam ser efetivados com urgência, observando-se a normatividade dos princípios constitucionais, inclusive os de natureza processual.

A Constituição Federal elegeu como princípio de maior peso, a Dignidade da Pessoa Humana e, para dar-lhe maior densidade, trouxe outros princípios materiais, além de princípios de direito processual (em razão da necessidade de adequação do processo ao direito material tutelado – processo como meio de efetivação do direito)³, estabelecendo um amplo rol de direitos fundamentais, com a finalidade de possibilitar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, visto que a liberdade fática somente é atingida, quando o indivíduo tem acesso à moradia digna, alimentação suficiente, educação de qualidade, saúde, transporte, e demais prestações necessárias em consonância com a realidade social de cada localidade.

O Poder Legislativo, que tem maior legitimidade para fazer escolhas, inclusive com a alocação dos recursos orçamentários, para dar densidade aos direitos sociais e fundamentais sociais, mantém-se, constantemente, inerte.

O Poder Executivo, por seu lado, não tem demonstrado esforços políticos para instaurar políticas públicas que permitam efetivar os direitos sociais e os direitos fundamentais sociais.

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, por ações individuais ou coletivas, bem como, no âmbito das ações constitucionais, fazer a interpretação da Constituição, extraindo o máximo de normatividade dos princípios constitucionais do Estado Social, com auxílio dos princípios instrumentais da razoabilidade e proporcionalidade e princípios processuais.

PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais, direitos fundamentais sociais. efetividade constitucional; garantia pelo processo.

ABSTRACT:

Social and fundamental social rights need to be implemented urgently, making the constitution Closer to reality, observing the normativity of constitutional principles, including those of a procedural nature.

The Federal Constitution chose the Dignity of the Human Person as the most important principle and, to give greater density, it brings other material principles, including others of procedural law, in addition to the list of fundamental rights, wit de purpose of enabling the effectiveness of rights social fundamentals, since factual freedom is only achieved when the individual has access to decent housing, sufficient food, quality education, health, and other necessary benefits in live with the social reality of each location.

The Legislative Branch, which has more legitimacy to make choices, with the allocation of budgetary resources, to give density to social and fundamental social rights, does not act in this sense.

The Executive Branch, for its part, has not demonstrated political efforts to establish policies, in order to give effect to social and fundamental social rights.

In this way, it is up to Judiciary, when provoked, by individual or collective actions, as well as, within the scope of constitutional actions, to interpret the Constitution, extracting maximum effectiveness from the constitutional principles of the Social State, with the help of the instrumental principles of reasonableness and proportionality, and procedural principles.

KEY WORDS: Fundamental rights, Social fundamental right,; Constitutional effectiveness, Guarantee of fundamental rights by procedural law.

INTRODUÇÃO

Mesmo para quem defende que os direitos sociais sempre dependem de legislação infraconstitucional e políticas públicas, sustentando que apenas os direitos fundamentais sociais têm consistência suficiente para se exigir a efetividade, o que se verifica na realidade brasileira é uma crise de efetividade.

O que se pretende demonstrar e discutir no presente artigo é a falta de segurança jurídica das pessoas vulneráveis, as quais dependem de prestações para o exercício de sua liberdade plena, tendo em vista uma Constituição Federal que assegura o Estado Social, tendo como princípio fundamental e de maior peso a Dignidade da Pessoal Humana, assim estabelecido em decorrência da total ruptura com o regime militar, cuja constituição outorgada durante sua vigência, impossibilitava a liberdade política e era totalmente refratária aos direitos sociais e fundamentais sociais.

O Poder Legislativo, na medida em que é eleito pelo voto popular e tem autonomia para dispor sobre o orçamento, especialmente, para fazer as conformações de gastos orçamentários, direcionando-os às políticas públicas, é o Poder da República que detém maior legitimidade para a efetivação dos direitos fundamentais e dos direitos fundamentais sociais.

Cabe ao Poder Legislativo, na elaboração da legislação, dar maior densidade aos direitos sociais e aos direitos fundamentais sociais, para fins de proporcionar a efetividade destes.

Ao Poder Executivo também cabe a instituição de políticas públicas, podendo remanejar recursos, especialmente, evitando desperdícios com gastos desnecessários, mas, ainda, atuando politicamente junto ao Poder Legislativo, com a finalidade de possibilitar as políticas públicas que se fazem necessárias, com previsão de verbas orçamentárias e aprovação de legislação que permitam a efetividade dos direitos sociais e direitos fundamentais sociais.

Ocorre que os Poderes Legislativo e Executivo não têm demonstrado vontade política em cumprir os comandos da Constituição Federal e dar efetividade aos direitos sociais e direitos fundamentais sociais nela estabelecidos.

O objetivo principal deste trabalho é demonstrar que a Constituição Federal fortaleceu o Poder Judiciário com instrumentos que possibilitam a hermenêutica constitucional a fim de concretizar os direitos sociais e, especialmente, os direitos fundamentais sociais.⁴

Para isso, foi dada força normativa aos princípios, visto que, além do princípio da Dignidade da Pessoa Humana que possui maior peso na Constituição Federal, direcionando o intérprete, com densidade suficiente para exigir o seu efetivo cumprimento, a Constituição Federal instituiu outros princípios dotados de força normativa, como o princípio da isonomia, que exige a implantação da igualdade material, além de vários outros.

O princípio da proporcionalidade possui especial relevância na interpretação constitucional, sendo essencial para a efetividade dos direitos fundamentais sociais.

Além dos princípios de ordem material e princípios instrumentais, a Constituição Federal assegurou o princípio do devido processo legal, o princípio da tutela adequada, assegurando o direito de ação e o direito de amplo acesso ao Poder Judiciário, com garantias para a ação e para o desenvolvimento válido e regular do processo num contexto de um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal exige a implementação da igualdade fática, com o pleno desenvolvimento da personalidade e asseguração da liberdade, trazendo princípios com força normativa, assegurando o fortalecimento do Poder Judiciário, especialmente, na interpretação constitucional, seja através de ação individual, coletiva, ações constitucionais, com objetivo de concretizar a efetivar os direitos fundamentais, especialmente os direitos fundamentais sociais

OS DIREITOS SOCIAIS E FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÁO

Com a vigência da Constituição Federal de 1.988 houve uma modificação radical no Estado brasileiro. Saímos de uma ditadura militar, regime no qual vigia uma Constituição outorgada, sem garantias, sequer quanto aos direitos fundamentais de primeira dimensão (eis que as liberdades públicas não eram asseguradas), para um Estado Democrático de Direito.

Tampouco eram assegurados direitos fundamentais de segunda dimensão, eis que o princípio da igualdade era apenas formal, não havia prestações positivas, além do que, não havia garantias processuais para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.

A Constituição Federal de 1.988, para além de assegurar os direitos fundamentais de primeira dimensão, as garantias individuais em face do próprio Estado, negativas e formais, assegurando, inclusive, garantias processuais ao cidadão, preocupou-se em trazer um rol de direitos prestacionais de segunda dimensão, com a previsão de direitos sociais e direitos fundamentais sociais, trazendo a garantia da isonomia na sua modalidade positiva.

Não bastasse isso, assegura os direitos de terceira dimensão, como a solidariedade social, direito à autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento etc., além das garantias processuais para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.

A Constituição Federal de 1.988, nas palavras de PAULO BONAVIDES “é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado Social”⁵

Como salienta o referido Autor, diferente da Constituição do Estado Liberal, “antigoverno e anti-Estado”, ao passo que a Constituição do Estado Social está impregnada de “valores refratários ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder”.⁶

Os direitos prestacionais são de importância extrema para toda a coletividade, visto que, sem a observância da supremacia da liberdade fática sobre a liberdade jurídica, é impossível fazer as escolhas entre as alternativas permitidas, na medida em que a liberdade jurídica meramente formal, não tem valor algum, pois, somente tem liberdade quem tem à sua disposição os meios materiais e intelectuais necessários e indispensáveis, a fim de tornar possível, de fato, que haja, efetivamente, a escolha livre, visto que “sem os pressupostos fáticos para o seu exercício”, o direito de liberdade não teria valor.⁷

Por menor que seja a privação, em relação à liberdade, ou negação ao acesso às prestações atinentes aos direitos sociais, representam uma afronta ao Estado Democrático de Direito, visto que restará ferida a Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que foi adotada a “fórmula política” pela Constituição Federal de 1.988, que correspondia à ideologia dominante no momento Constituinte com relação à dignidade da pessoa humana (ideologia dominante, esta, que não se circunscrevia apenas ao Brasil, mas ao mundo ocidental), expressando a necessidade de se assegurar o direito à liberdade, ao estado de bem-estar social, à igualdade positiva, inclusão de pessoas vulneráveis, reconhecimento social, etc.⁸

Importante destacar que o Poder Constituinte Originário elegeu como princípio de maior peso, para dar maior efetividade aos demais princípios, bem como, às normas de direitos fundamentais, a Dignidade da Pessoa Humana.

Foi escolhido como fundamento da República Federativa do Brasil na Carta Política de 1.988, tendo-se em vista o fosso profundo originado com a ruptura institucional em razão de um longo período de ditadura militar, no qual imperava o total desrespeito aos direitos humanos (é insustentável a convivência democrática sob uma Constituição autoritária).

Naquele momento de ruptura institucional, aflorava na sociedade Brasileira os anseios por um novo direito, razão pela qual a dignidade da pessoa humana, no momento Constituinte, foi erigida como o Princípio de maior peso, a fim de permitir que se extraísse maior normatividade dos direitos fundamentais.⁹

Inobstante a vigência de uma Constituição que garante a liberdade política e elege a Dignidade da Pessoa Humana como o princípio primordial, fundante, o que se observa na atualidade é uma crise de efetividade dos direitos fundamentais, num Estado que muito arrecada e desperdiça enorme quantidade de recursos.

Verifica-se a ausência de compromisso do Poder Executivo com a concretização dos direitos fundamentais, deixando-se milhares de pessoas sem a possibilidade de acesso aos direitos sociais fundamentais que, em muitos casos, constituem-se nos mínimos existenciais.

O Poder Legislativo tampouco assume compromisso com a efetivação de tais direitos; aliás, no momento presente, a maioria parlamentar tem procurado criar dificuldades ao Poder Executivo no que tange à instituição de políticas públicas que garantam a efetivação dos direitos fundamentais.

O Poder Judiciário, a partir da Constituição Federal de 1.988, além de ganhar prestígio, passou a ter importância fundamental para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.

O PODER LEGISLATIVO E PARTICIPAÇÃO POPULAR EM POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E DIREITOS SOCIAIS

Tendo em vista a imposição Constitucional para a efetivação dos direitos fundamentais, é dever de todos os Poderes do Estado proporcionar a plena concretização desses direitos.

Nada justifica o atual estado de desrespeito à Constituição Federal, com a ausência de garantia aos cidadãos dos direitos fundamentais nela positivados.

Todos os Poderes do Estado são destinatários do dever de garantir a efetivação dos direitos fundamentais.

O Poder Executivo deve eleger como prioridade de seus planos de governo a implementação dos direitos fundamentais sociais através da instituição de políticas públicas que objetivem à inclusão social em condições mínimas de igualdade do maior número de grupos e pessoas vulneráveis.

O Poder Judiciário deve observar a normatividade dos princípios Constitucionais, dando maior efetividade aos direitos fundamentais sociais e, mesmo, adotar aquilo que Ari Marcelo Solon denomina de hermenêutica jurídica radical.¹⁰

O Poder Legislativo possui o dever de legislar com o objetivo de possibilitar a concretização de tais direitos, conferindo maior densidade aos princípios e aos direitos fundamentais previstos na Constituição.¹¹

O Estado não pode abster-se de possibilitar o acesso a todos aqueles que necessitam dos direitos fundamentais sociais, visto que a Constituição Federal, como estatuto político supremo, deve ser efetivada, especialmente para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Toda a sociedade deve contribuir para a concretização dos direitos fundamentais sociais e dos direitos sociais, e, também, exigir dos poderes constituídos tal concretização, através da implementação de mecanismos que permitam o acesso de todos aqueles que estão desamparados, em situação de vulnerabilidade, a tais direitos, constitucionalmente garantidos.

A participação de toda a sociedade é indispensável, mesmo porque, há muitos conflitos de interesses, e há necessidade de pacificação social, com a finalidade de acomodação do interesse de todos.

Somente se consegue a paz quando todas as pessoas têm condições dignas de vida, têm comida suficiente, educação, saúde, moradia, trabalho, pois, sem o mínimo indispensável para uma vida digna, não é possível construir uma sociedade participativa e solidária.

Para que o Estado prestacional possa manter uma estrutura básica de procedimentos pré-processuais que objetivem possibilitar a funcionalidade dos direitos sociais fundamentais, deve ser proporcionada a discussão entre todos os envolvidos, especialmente, em se tratando de um estado pluralista, no qual a solidariedade e o convívio pacífico devem ser alcançados como objetivo maior, evitando-se o confronto e encontrando-se uma solução com a composição do interesse de todos.

Para tanto, é indispensável uma cidadania bem-informada de seus direitos constitucionais, e plenamente conscientizada, com aptidão para o exigir e exercer tais direitos, em harmonia com o Estado, que deve somar esforços aos cidadãos, em convivência recíproca, com a participação de todos, e concessão de tais prestações.

Para o alcance desses objetivos há necessidade de previsão de instrumentos procedimentais que permitam a composição rápida dos conflitos, ou, em caso de não haver composição, uma solução rápida e adequada.¹²

A participação da sociedade tem ficado cada vez mais estéril, na medida em que para legitimar as ações dos governantes, basta a escolha dos políticos, outorgando-lhes um mandato ilimitado de toda a sociedade. A sociedade tem aceitado a legitimação pelo procedimento em todas as áreas de atuação do poder, seja político ou jurídico, para a solução dos mais intrincados problemas, acatando as soluções que nem sempre são de boa qualidade, em nome da garantia da paz social, e da agilidade dos negócios.

A legitimação pelo procedimento, neste aspecto, tem como pressuposto a forma, que se sobrepõe à legitimação da participação social efetiva, deixando de lado a observância à efetiva participação democrática do povo na tomada de decisões.¹³

No processo legislativo vislumbra-se um processo de negociação entre partidos políticos. Existem diversas possibilidades ao se tratar legislativamente um determinado tema. É um processo complexo, influenciado pelo grau de ignorância do cidadão, especialmente em razão da distorção da informação, hoje, as expectativas em relação à legislação são sempre muito reduzidas.

Em defesa da lei argumenta-se que nas casas legislativas há amplo debate, com discussões e sugestões, inclusive nas comissões; argumenta-se que o processo legislativo não se limita à contagem dos votos, em razão da intensa interação existente entre os parlamentares e destes com a sociedade, com as suas respectivas bases, procurando-se um consenso, a fim de não prevalecer apenas a opinião da maioria.¹⁴

Importante salientar, nesse passo, que a essencialidade do direito social fundamental objeto de conformação do legislador não pode ficar refém da discricionariedade da maioria parlamentar, sendo, portanto, necessário que haja controle por outros poderes do Estado. De outro lado, não se trata apenas e tão somente de prestações positivas, pois, pode, também, corresponder a ações negativas, um não fazer para não eliminar uma posição jurídica, ou a não revogação de instrumentos normativos que garantem prestações fundamentais sociais.¹⁵

Para conferir maior densidade aos direitos fundamentais sociais, a lei poderia melhor delimitar o seu conteúdo, com a participação de toda a sociedade civil interessada, especialmente, os grupos vulneráveis, organizações sociais, sindicatos, associações. Todos os poderes constituídos devem participar com as forças sociais.¹⁶

Como contraponto, o mundo globalizado exige que as leis sejam claras e possibilitem agilidade no mercado, com o menor custo possível; enxerga-se como dever da Justiça possibilitar o livre exercício do comércio com a máxima segurança, desviando o enfoque do plano normativo da análise do direito em conformidade com a Constituição, para valorizar a análise econômica do direito.¹⁷

Neste contexto, torna-se difícil a elaboração de leis que possibilitem a efetivação dos direitos fundamentais, visando atingir o objetivo da Constituição Federal na construção de uma sociedade justa e solidária. O capital tem conseguido, tanto em outros países, como no Brasil, aprovação de leis em total prejuízo do trabalhador e dos menos favorecidos.

Todos os processos sociais estão voltados para a economia de mercado, assim como toda a mídia, especialmente aquela que disponibiliza a (des)informação.

As informações são distorcidas e, em vez de conscientizarem o cidadão e de favorecerem o exercício crítico da cidadania, vários setores da imprensa atacam as decisões tomadas com objetivo de defender os direitos fundamentais, pretendendo colocar o cidadão contra a efetivação de tais direitos.

Pretende-se negar ou anular o próprio Estado, contrapor a ideia (ideologia) do privado em contraposição ao público, como se o próprio Estado deve-se atuar em desconformidade com a sua própria natureza e se anular face às maravilhas da administração privada. Privatiza-se a prestação da saúde pública, da educação, por meio da concessão de tais serviços públicos às denominadas “Organizações Sociais”.¹⁸

Nota-se, assim, a ausência de espaços democráticos que possibilitem o exercício da cidadania, restando apenas uma estrutura procedimental, com processos legislativos, administrativos, judiciais, eleitorais meramente formais, que não asseguram a participação efetiva na tomada das decisões, se voltando à imposição destas como legítimas e visando à aceitação social das decisões tomadas ou, ao menos, a uma conformação de expectativas, de forma que tais processos “democráticos”, aos quais faltam democracia e participação efetivas, servem como mecanismos de legitimação das decisões tomadas nos processos de poder e de conformação das legítimas expectativas sociais, a fim de se apaziguar o descontentamento das massas prejudicadas pelas decisões tomadas e pelas políticas públicas adotadas a partir de tais processos.

Em razão da alteração da natureza da Suprema Corte, de um Tribunal Supremo situado hierarquicamente na cúpula do Poder Legislativo e ao qual cabe a guarda da Constituição Federal, para um Tribunal Político, que conversa com as demais instituições, se reúne com o Presidente da República, com os chefes do Legislativo, participa das políticas públicas e, por vezes, atua na mediação de disputas entre os demais Poderes e os seus representantes e integrantes e conforma, a partir de argumentos consequencialistas exarados em decisões, os interesses do Estado à realidade legislativa, o que se têm é uma Corte cada vez menos preocupada com a defesa intransigente da Constituição e cada vez mais protagonista de um papel Político (tal qual os papeis dos chefes das casas legislativas e do chefe do executivo), deixando, portanto, de assegurar os direitos fundamentais, negando-lhes efetividade ou, muitas vezes, conformando-os num patamar mínimo, com a finalidade de atender os anseios do próprio Estado e do “mercado” e de sua ideologia neoliberal, “mercado” este que exerce forte lobby no Congresso Nacional.

Passa-se, assim, de uma Corte que exerce função contramajoritária para um Tribunal conformador, mediador, que deixa de lado argumentos jurídicos para se preocupar mais amplamente com argumentos de natureza econômica, movimento que se evidencia com a contratação de economista chefe para assessorar a instituição.¹⁹

A Constituição, nesta concepção, representa apenas a instrumentalização, com repartição das competências, com força vinculativa das decisões tomadas, independente da satisfação das pessoas atingidas e independentemente da garantia da participação popular nos processos de poder e de tomada de decisões. ²⁰

O Poder Judiciário não pode se furtar a efetivar os direitos fundamentais. Este, como aplicador do direito, deve concretizar e priorizar a efetividade dos direitos sociais, seja em ações individuais, ou nas insatisfações coletivas, com a solução dos interesses em conflito, sempre com objetivo de incrementar a mudança social.²¹

NECESSIDADE DE DELIMITAR NA LEI OS CONTORNOS DOS DIREITOS SOCIAIS E FUNDAMENTAIS SOCIAIS.

Em razão das Constituições de diversos países que trazem um rol de direitos sociais, a doutrina se divide; enquanto os mais liberais sustentam que se trata de meras normas programáticas, sem normatividade, existem aqueles que advogam pela força normativa, com a necessidade de concretização da Constituição; sustentam que os direitos sociais são universais e que todos podem cobrar do Estado.

Em que pese a tentativa de sistematização dos direitos fundamentais, há dificuldade de fazer uma classificação em razão de sua abrangência, contudo, tratam-se de prestações de naturezas diversas, sendo muito difícil tal sistematização, senão impossível, eis que não há uma conexão no que concerne às categorias de direitos sociais, não havendo uniformidade das prestações; por este motivo, cabe a cada Estado, em sua ordem constitucional, efetuar a positivação, de cada uma das diversas espécies de prestações. De outro lado, os direitos prestacionais não podem ser condensados num catálogo fechado, sem possibilidade de expansão, devido às necessidades inerentes a cada sociedade.²²

Há dificuldade de estabelecer um controle por meio de um modelo de direitos sociais em razão das características e das necessidades de cada local, pois, mesmo que as normas fundamentais de um determinado Estado tragam os seus direitos fundamentais sociais, em alguns deles, dadas as dimensões continentais, como no caso do Brasil, não seria possível a uniformização das necessidades.

Em razão disso, a doutrina tem se posicionado no sentido de que a metodologia mais correta seria recortar na própria lei qual o núcleo essencial, ou seja, delimitar o núcleo essencial de cada prestação a ser concedida aos indivíduos.23

Há que se dizer, contudo, que não se pode concordar com esse recorte que leva em conta apenas o mínimo existencial, pois esse mínimo em uma visão libertarista estaria sempre muito aquém das reais necessidades do povo.

Os direitos fundamentais vinculam de forma vertical todos os poderes constituídos, especialmente em relação aos direitos fundamentais sociais e respectivo núcleo essencial. Não se permite a restrição do mínimo existencial, eis que corresponde a afronta ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo inadmissível e vedada a postergação da efetivação do mínimo existencial do direito fundamental social, sob a objeção da reserva do possível.²⁴

O mínimo existencial deve garantir condições qualitativas de uma vida humana com dignidade, preenchendo os requisitos mínimos para assegurar a liberdade plena, com padrões superiores à mera existência/sobrevivência física, tendo sempre como vetor a dignidade da pessoa humana. Não se pode aceitar o mínimo existencial como sendo o mínimo vital, especialmente numa concepção estritamente liberal de um mínimo suficiente para a garantia do exercício das liberdades fundamentais.²⁵

Para aqueles que defendem a teoria interna, esses limites estão presentes no momento do nascimento dos direitos fundamentais, eis que já nascem com os conteúdos estabelecidos, não havendo possibilidade de haver restrição. Tendo em vista a impossibilidade de separação e o âmbito de proteção e os limites dos direitos fundamentais, em razão do limite ser imanente, pode possibilitar outras considerações a outros bens dignos de proteção, a exemplo dos direitos coletivos e estatais, potencializando o risco de restrições arbitrárias da liberdade. De outro lado, em relação à teoria externa, os limites não são imanentes, não são estabelecidos aprioristicamente, o que torna possível a distinção entre os direitos fundamentais e os seus limites, sendo o direito ilimitado na sua existência, e apenas após as restrições ele se torna limitado; ou seja, antes de sua limitação, o direito existe prima facie, o que possibilita que alguns direitos não sofram limitações; a posição definitiva se houver limitação, somente ocorrerá após o exercício do direito. Ao contrário da teoria interna, essa teoria possibilita o sopesamento quando ocorrer o choque entre princípios de direitos fundamentais.²⁶

Para aqueles que advogam que apenas os direitos fundamentais sociais são judicializáveis, tem se procurado estabelecer critérios mais seguros, com objetivo de deixar mais exequíveis, as normas e princípios para a concretude desses direitos, com a delimitação precisa do âmbito de proteção (suporte fático), estabelecendo os limites e os limites dos limites.

Indispensável que sejam estabelecidas as balizas que conformam o seu conteúdo, a fim de que seja possível a efetividade em sua aplicação, tornando o seu controle mais eficaz, visto que quanto mais delimitado o seu campo de abrangência, seja através da Constituição, da lei, da doutrina e jurisprudência, cada vez mais se estará aprimorando e contribuindo para o aperfeiçoamento dos direitos fundamentais.²⁷

O preâmbulo da Constituição Federal de 1.988 preconiza que o Brasil é um Estado Social de Direito Democrático, o que é expressamente consagrado nos artigos 1º a 4º da Constituição. A Carta Política elenca um catálogo expresso de direitos fundamentais sociais, sem falar nos princípios que regem os títulos que disciplinam a Ordem Econômica e Social, além de outras normas e princípios dispersos pela Constituição que dão concretude aos referidos princípios, razão pela qual não poderia ser desconsiderada sumariamente a existência de direitos sociais fundamentais.²⁸

Em que pese não haja uma posição de forma mais acentuada de que os direitos sociais correspondem a um direito subjetivo, não se pode deixar de afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, estando amparados e reconhecidos em normas constitucionais, o que permite afirmar que referidos direitos podem ser constituídos como “posições jurídicas jusfundamentais”. Sustenta-se, ainda, não ser possível apenas a judicialização do mínimo existencial, podendo o indivíduo judicializar o direito social, na medida em que configurado como posição jurídica. O Poder Judiciário deve verificar, não podendo ser retirada essa sua prerrogativa, para analisar em cada caso concreto, a possibilidade de concessão do direito prestacional social.²⁹

Não há como estabelecer a priori todos os direitos fundamentais sociais, mesmo porque, não são apenas aqueles arrolados na Constituição, mas, também, outros, dependendo de uma análise de conteúdo material, devendo ser observada a nota de fundamentalidade, referente à estrutura do Estado e da Sociedade, especialmente no que tange à proteção da pessoa humana.³⁰

De acordo com a concepção clássica, os direitos fundamentais têm por finalidade a proteção da liberdade dos indivíduos contra o poder do Estado, correspondendo ao status negativo em sentido amplo.³¹

No entanto, para o exercício da liberdade de escolha, há necessidade de estabelecer prestações aos indivíduos, com a efetiva entrega de bens materiais, cultura, saúde etc. A liberdade não existe de fato quando o indivíduo não tem condições de escolha, quando lhes faltam os meios para uma vida digna, especialmente, alimentos, educação, saúde, moradia, lazer, cultura, exercício de uma profissão, meio ambiente saudável etc. A liberdade fática, para ser exercida, exige o acesso a todos os bens materiais que possibilitam viver com dignidade. A falta de meios indispensáveis para uma vida digna, em razão de uma mera liberdade jurídica, não passaria de mera fórmula vazia.³²

Os direitos às prestações não são apenas prestações positivas, assegurando-se, também, os direitos de natureza negativo-defensiva, a exemplo do direito de propriedade, da iniciativa privada.

Outros direitos que antes eram considerados como direitos sociais, em razão das conquistas pelos trabalhadores, não consistem numa prestação positiva do Estado diretamente, estando definidos como direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, os quais abrangem o direito à greve e o direito à liberdade sindical.³³

Direitos às ações positivas do Estado são divididos em duas situações, ou seja, a exigência de uma ação fática e a exigência de uma ação normativa. O direito a uma ação fática decorre da necessidade da implementação de uma determinada prestação, seja para uma entidade privada que receba determinada subvenção para a prestação de determinados serviços ao cidadão, como uma escola privada que fornece bolsas gratuitas a pessoas carentes, seja através do estabelecimento de um mínimo existencial ao cidadão, ou, ainda, quando se cria vagas em universidades públicas; não importa a forma como é efetivada a ação fática. Por outro lado, o direito a uma ação normativa pode adquirir o caráter de direitos a prestações do Estado.³⁴

Mesmo que os direitos sociais correspondam a um “dever objetivo não relacional”, o seu reconhecimento está respaldado por normas constitucionais, não havendo como deixar de reconhecê-los como direitos fundamentais, respaldados como “posições jurídicas jusfundamentais”. Assim, não apenas o mínimo existencial pode ser judicializado, configurando-se como posição jurídica, de modo a permitir que o indivíduo possa buscar a proteção judicial. Não se pode impedir que os direitos fundamentais sociais sejam judicializados, mesmo que a precedência para essa conformação pertença ao Poder Legislativo, visto que se não fosse assim, os direitos sociais fundamentais não possuiriam normatividade.³⁵

O mínimo existencial, em se tratando de direito fundamental social, não pode ser obstado pela reserva do possível, além do que, mesmo os direitos sociais previstos na Constituição, bem como, em tratados internacionais, e até mesmo em legislação infraconstitucional, não podem sê-lo (desde que tenham uma textura mínima suficiente para extrair normatividade).

Pode parecer que a cláusula do mínimo existencial ocasiona grande restrição aos direitos fundamentais, porém, tendo-se em vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, afastam a reserva do possível, na medida em que o mínimo existencial deve corresponder ao núcleo básico possível para assegurar a dignidade da pessoa humana, aliás, reforçado com um elenco de outros direitos fundamentais sociais, pode-se dizer que essa restrição é pouco acentuada.³⁶.

A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PELO PODER JUDICIÁRIO COM FUNDAMENTO NA NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Em razão da abertura proporcionada pelos princípios, com a possibilidade de diálogo entre eles, pode-se afirmar que há maior responsabilidade do Poder Judiciário, ao qual cabe fazer concretizar os direitos fundamentais, inclusive, os sociais, observando os valores dos princípios e fazendo atuar sua força normativa, sempre que os demais poderes deixarem de cumprir a sua missão constitucional, não restando aos cidadãos outra alternativa a não ser socorrer-se do judiciário.

O poder judiciário muitas vezes se esquiva quando decide os pleitos referentes à concretização dos direitos fundamentais sociais, com o argumento de que há necessidade de intervenção do Poder Legislativo, sustentando que as normas Constitucionais não possuem a densidade suficiente para a efetiva concretização desses direitos. Sabe-se que o Poder Judiciário sofre grande pressão de poderosos grupos econômicos nacionais e supranacionais, além do que, de grupos políticos neoliberais, com grande representação no Congresso Nacional.

Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, há uma mudança radical na concepção de Estado, com a instrumentalização de mecanismos e procedimentos a fim de se atingir os objetivos primordiais traçados no momento Constituinte, especialmente a implantação da igualdade positiva, possibilitando o acesso aos direitos fundamentais sociais e, para isso, há uma expansão dos poderes e deveres do Poder Judiciário, como intérprete da Constituição.³⁷

A Constituição de 1.988 avançou muito o Estado Social, eis que, traz mecanismos e institutos processuais, com o objetivo de garantia de efetividade dos direitos sociais, o que a torna de 3ª dimensão, na medida em que não prevê apenas a concessão dos direitos fundamentais sociais, mas, vai além, com os mecanismos processuais que garantem a efetividade, através do mandado de injunção, mandado de segurança coletivo.³⁸

Houve um grande avanço com o desenvolvimento de mecanismos de controle das Constituições, passando-se de um formalismo rígido da constitucionalidade formal para um conceito mais aberto, o que possibilita uma oxigenação das Constituições, com a ascensão do Poder Judiciário, o qual através dos mecanismos de controle, permite que o juiz não fique preso a formalismos e ao teor abstrato, podendo adequar a Constituição à realidade social.³⁹

Os princípios fundamentais são incorporados na consciência jurídica, porém, extraídos da realidade social, após a sua maturação, razão pela qual não é permitido ao intérprete negar a sua existência, ou desviar de sua trajetória, sendo permitido apenas fazer o sopesamento, com objetivo de harmonizar o sistema.⁴⁰

A Constituição Federal consagrou como princípio de maior valor a dignidade da pessoa humana, acentuando o objetivo de proporcionar o pleno desenvolvimento da personalidade. Para isso, com a finalidade de dar mais concretude ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, outros princípios foram positivados na Constituição Federal.

Ocorre que muitos direitos fundamentais sociais até hoje não foram concretizados, com a total falta de certeza dos jurisdicionados, especialmente, aqueles pertencentes a grupos vulneráveis. Nota-se a ausência de segurança jurídica, especialmente, em relação àquelas pessoas que mais necessitam.

Quem realmente precisa de segurança jurídica são os mais pobres, que não têm o que comer, que não possuem moradias dignas, acesso ao saneamento básico, a medicamentos, aos quais falta atendimento à saúde, falta educação, com a falência do ensino público de primeiro e segundo grau, especialmente, nas periferias das grandes cidades, bem como nos Estados mais pobres.

A segurança jurídica exige que haja mecanismos que possibilitem a efetivação dos direitos. No entanto, no ordenamento jurídico os direitos que exigem a sua efetivação antes de qualquer outro, são os direitos fundamentais, entre eles, os direitos fundamentais sociais. A segurança jurídica, num Estado Social, ao lado de garantir o Estado de Direito, deve garantir a implementação de mecanismos que permitam avançar na entrega das prestações sociais.⁴¹

Conforme o magistério de KONRAD HESSE, a Lei Fundamental não quer uma ordem neutra em relação aos direitos fundamentais, ao contrário, traz como efeito, a normatividade dos princípios que consagram os direitos fundamentais. Afirma que ocorreu uma mudança radical, passando de um conceito formal, para um conceito material, com adoção de uma concepção ampla dos direitos fundamentais.⁴²

Ocorre que os princípios têm natureza normativa, razão pela qual devem ser concretizados, ainda que o legislador deixe de dar densidade. Na realidade, em que pese num primeiro momento induzir à crença de que não possuem conteúdo normativo, isso corresponde à mera aparência, pois, na realidade, os princípios gerais correspondem à essência das demais normas jurídicas, condensadas numa proposição normativa. Em sendo os princípios proposições normativas, sintetizadas da constatação e análise das demais normas, não há dúvidas de que se trata de normas jurídicas, com conteúdo suficiente exigir a sua efetividade.⁴³

O Estado Social tem por objetivo propulsionar a igualdade fática entre todos os indivíduos, devendo sempre propiciar a entrega das prestações, com a possibilidade de acesso, especialmente, com a produção de normas que proporcionem a igualdade material; de outro lado, os princípios Constitucionais do Estado Social devem sempre nortear a hermenêutica Constitucional, para garantir a equivalência dos direitos sociais, a fim de potencializar a isonomia fática.⁴⁴

A nossa Constituição traça os contornos de um estado social e democrático, trazendo um rol de direitos fundamentais, os quais conferem normatividade aos princípios, especialmente, aqueles que disciplinam a ordem econômica e social; além disso, há diversas normas dispersas pelo texto constitucional com o objetivo de concretizar os princípios constitucionais. Neste contexto não há como negar a existência dos direitos sociais fundamentais, os quais mesmo que localizados fora do texto constitucional, devem ser observados, em especial porque são eles que servem para dar força e possibilitar o livre exercício das liberdades fáticas, e com isso concretizar o princípio da igualdade material.⁴⁵

Os princípios Constitucionais possibilitam que decisões importantes sejam tomadas, permitindo que questões controversas do sistema jurídico sejam solucionadas, inclusive, quando há colisão entre direitos fundamentais, especialmente, os sociais, em decorrência da plasticidade dos princípios, possibilitando que as aparentes contradições sejam harmonizadas, na medida que os princípios constitucionais possibilitam um diálogo entre si, permitindo uma abertura para que haja conformação dos aparentes conflitos. ⁴⁶

Por sua vez o princípio da proporcionalidade, de natureza instrumental, de importância exponencial, especialmente, naqueles casos quando há choque na efetivação da igualdade positiva, com a necessidade de efetivação dos direitos fundamentais sociais, na medida em que, a lesão ao princípio da proporcionalidade, num Estado Social, traz prejuízos irreparáveis aos sistemas hermenêuticos; na realidade deve imperar a supremacia da Constituição, com a somatória de todos os princípios, visto que os princípios fundamentais representam a norma que norteia toda a interpretação da Constituição, razão pela qual, sempre que houver antagonismo entre os direitos fundamentais, assim como, a necessidade de dar efetividade às normas de direitos fundamentais, indispensável a utilização do princípio da proporcionalidade, com objetivo de dar mais efetividade à Constituição.⁴⁷

Importante salientar que o princípio da proporcionalidade torna possível uma interpretação da Constituição em consonância com a realidade, especialmente em relação às questões sociais ignoradas pelo formalismo jurídico, ou mesmo, conscientemente marginalizadas, o que torna o constitucionalismo mais atualizado, em total sintonia com a vida real e as vicissitudes sociais, dando maior plenitude e abrangência aos direitos fundamentais sociais, possibilitando a efetividade.⁴⁸

Para a proporcionalidade em sentido estrito, sempre deve haver correspondência entre meio e fim que se tem por escopo encontrar, por meio de uma lei ou princípio, aquela que minimize os prejuízos e maximize os resultados positivos, não sendo possível admitir que haja precarização de direitos fundamentais, especialmente do núcleo essencial, bem como a violação da dignidade da pessoa humana. Sempre que na interpretação quando em jogo princípios constitucionais, quando se encontrar prejuízos para determinadas pessoas ou grupos, é indispensável que sejam superados pelas vantagens. Os meios são diversos para o fim de se alcançar o resultado final, contudo, entre as opções, há de ser escolhido o meio mais adequado, o qual se demonstra mais apropriado e seja mais natural, demonstrando conformidade e utilidade com o fim desejado; o meio escolhido sempre deve ser o qual reduz os prejuízos, superando as desvantagens, com a possibilidade de desenvolver valores, com possibilidades de desenvolver determinados valores, minimizando a violação em relação a outros contrapostos, assegurando que todos os direitos sejam preservados e que não haja a violação do conteúdo mínimo.⁴⁹

Para a efetividade da Constituição Federal, de inestimável valor os princípios constitucionais do processo, pois, quando os Poderes Legislativo e Executivo, deixam de colocar à disposição das pessoas os direitos fundamentais, assim como, os direitos sociais, não resta outra alternativa, a não ser socorrer-se do Poder Judiciário, seja por meio de ações individuais, coletivas, ou, ainda, das ações constitucionais.

Em princípio, pode-se afirmar que bastava a Constituição Federal assegurar o princípio do devido processo legal, visto que dele emanam os demais princípios Constitucionais do Processo. No entanto, com o objetivo de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, inclusive, os sociais, a Constituição para demonstrar a necessidade de efetividade dos direitos fundamentais, traz outros princípios processuais, em especial, o direito de ação, assegurando o amplo acesso à justiça, com a efetiva e adequada tutela jurisdicional, contraditório, ampla defesa.⁵⁰

A Constituição Federal assegura o direito de ação, eis que proíbe a autotutela para a defesa dos direitos. O estado deve assegurar uma tutela jurisdicional idônea, ou seja, uma tutela que seja adequada e efetiva, além de assegurar o acesso à justiça. A tutela deve ser o mais abrangente possível, eis que deve assegurar a isonomia, com a concessão dos direitos, inclusive os novos direitos fundamentais sociais, em especial, visando a implantar a igualdade material. Para isso é indispensável a instrumentalização de tutela adequada, com procedimentos que sejam capazes de enfrentar as questões de fato, além de hermenêuticas que são colocadas para a entrega da prestação jurisdicional, com observância de técnicas referentes à cognição, ônus da prova, efetividade, antecipação da tutela, etc. É indispensável que o processo justo traga resultados que assegurem o direito material, visto que a força normativa dos direitos fica abalada quando há ausência de efetividade. Não se admite após a Constituição Federal apenas a tutela repressiva; com o surgimento dos novos direitos, é indispensável ao Estado assegurar a tutela inibitória, preventiva contra o ilícito, eis que o processo deve assegurar a efetividade, devendo ser estruturado para esta finalidade.⁵¹

O princípio da “efetiva e adequada tutela jurisdicional”, conforme ensinamentos do jurista professor Kazuo Watanabe, não representa um enunciado de um programa, sem nenhum conteúdo normativo; ao contrário, corresponde a uma norma com densidade suficiente para extrair comandos imperativos de natureza processual, referentes à entrega da prestação jurisdicional. A primeira das consequências corresponde à tutela individual para a entrega estritamente do que foi pedido à pessoa que tiver direito; a segunda consequência refere-se à entrega de prestação jurisdicional, mais abrangente, seja através de uma ação coletiva, ou, ainda, uma ação individual, com efeitos coletivos, ou, meramente individual, com objetivo de se provocar o Poder Judiciário para que haja o controle de políticas públicas, independentemente da espécie de demanda. O mais importante é uma mudança radical de uma visão equivocada de mundo, com raízes profundas no sistema processual pátrio, na qual há privilégio exacerbado do ter, em detrimento do ser. Essa mudança tem relevância, na medida em que propicia que os direitos não patrimoniais, especialmente, todos aqueles que dizem respeito “à vida, à saúde, à integridade, física e mental e à personalidade (imagem, intimidade, honra etc.)” possam ser tutelados, com maior efetividade e de forma mais adequada.⁵²

A grande dificuldade do Poder Judiciário é quanto à possibilidade em relação aos direitos fundamentais sociais, de saber se todos eles são dotados de eficácia imediata, esclarecendo que o termo justiciabilidade ou acionabilidade dos direitos fundamentais não corresponde a requisito para o ingresso da ação, ou, ainda, para a análise do mérito, mas, para o acolhimento da prestação jurisdicional, tratando-se de um qualificativo correspondente à existência do direito material, com densidade suficiente para a sua efetividade, ou seja, sobre a necessidade de constatar se todos os direitos fundamentais sociais são dotados de densidade suficiente, sem a prévia conformação de outros Poderes do Estado, mediante adoção de políticas públicas que possibilitem a sua concretização.

O direito de ação, sempre é incondicionado, razão pela qual o mérito sempre haverá de ser analisado pelo Poder Judiciário.⁵³

O Processo não pode servir apenas para legitimação de forma abstrata, eis que, indispensável a efetiva participação das partes, com discussão plena, sendo que a dialética é fator preponderante, com a ampla participação dos sujeitos no procedimento cognitivo, sempre com o objetivo principal de se alcançar uma solução justa, com participação efetiva, devendo sempre as partes e o juiz atuarem em colaboração.

O processo deve disponibilizar mecanismos que permitam o exercício do contraditório de forma plena, com a efetiva participação das partes e do juiz, sempre com o objetivo de uma ótima qualidade da prestação jurisdicional e “perfeita aderência da sentença”.⁵⁴

Os princípios instrumentais da razoabilidade e proporcionalidade têm importância fundamental no sopesamento dos princípios constitucionais, mas, sobretudo em relação à aplicação e interpretação pelo Poder Judiciário quando da construção da norma, momento da decisão, especialmente, quando em jogo restrições de direitos fundamentais, resolvendo-se as questões nem sempre com a preponderância do princípio de maior peso, com o afastamento do princípio de menor peso, mas, sim, utilizando-se da ponderação, quando há necessidade de urgência na prestação jurisdicional, podendo ser antecipada a tutela, sem ouvir a parte contrária, o que é indispensável para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.⁵⁵

CONCLUSÃO

Precisamos de um giro científico no Direito e na hermenêutica jurídica. É preciso que se altere o atual Estado de negação à efetividade aos direitos fundamentais, fundamentais sociais e sociais de maneira geral.

A caminhada percorrida desde a promulgação da Constituição Federal de 1.988 já deveria ter levado a outros resultados, mais satisfatórios. De vigência, são 36 (trinta e seis) anos. Nos vemos diante de uma grave crise de efetividade.

Qualquer crise econômica serve de argumento para a retirada de direitos fundamentais, especialmente, aqueles que exigem gastos. Não apenas gastos do Estado, mas, ainda, em relação ao Capital.

O quadro é ainda mais grave quando pensamos nos direitos previstos e que sequer foram regulamentados/efetivados.

A Constituição Federal elegeu como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, porém, a ideologia que move a todos, especialmente os grandes grupos econômicos, continua sendo o capital.

Conforme sempre é colocado pela doutrina, em nosso país, sequer os direitos sociais fundamentais mais básicos foram efetivados. Sempre visto como vilão na propaganda feita pela imprensa que procura conduzir a economia no caminho do (neo)liberalismo, sob o argumento de que os gastos públicos não podem aumentar, que as pessoas se beneficiam ardilosamente dos direitos sociais, trazendo, assim, um desconforto para os necessitados, uma desconfiança entre os demais membros da sociedade, e, o que é pior, encorajam os governantes a deixar de investir justamente na concretização desses direitos, em total desrespeito à Constituição Federal, com ausência de segurança jurídica para aqueles que mais necessitam.

Tal crise não pode prosseguir, com a negação de direitos fundamentais, sob o mesmo argumento de sempre, qual seja, a falta de recursos. A reserva do possível não pode servir de parâmetro jurídico para a não concretização dos direitos fundamentais sociais.

Num primeiro momento, cabe ao legislador, eleito democraticamente, elaborar os textos legais, com o objetivo de concretização dos direitos fundamentais sociais, assim como, dos demais direitos sociais. Cabe, também, ao executivo, através de políticas públicas, conceder os direitos fundamentais sociais e demais direitos sociais.

Não há dúvidas de que o legislador é que possui maior legitimidade para fazer a alocação de recursos públicos, com o objetivo de fazer a acomodação orçamentária.

Para que se tenha maior segurança há necessidade de que seja elaborada lei dando densidade aos princípios e aos direitos sociais elencados na Constituição Federal.

Saliente-se, contudo, que uma constituição que assegura como princípio de maior peso a dignidade da pessoa humana, e que traz um elenco de direitos fundamentais, não permite ao legislador infraconstitucional elaborar uma legislação supressora de direitos fundamentais sociais e mesmo de direitos sociais, com base apenas e tão somente num discurso vazio e sem nenhum amparo científico de que isso é necessário para atrair mais investimentos em nosso País. Não há dúvidas de que toda argumentação é importante, contudo, não se pode admitir que qualquer discurso, sem nenhuma seriedade, possa justificar o retrocesso social.

O devido processo legislativo, que pressupõe ampla e democrática participação social, deve ser observado nas Casas Legislativas, proporcionando um debate sério de ideias, com o chamamento dos interessados para participação efetiva, especialmente, quando se trata de direitos fundamentais sociais, bem como, dos direitos sociais.

Os discursos sedutores daqueles que pregam o Estado mínimo dividem as opiniões dos eleitores com falsas ideias de que a meritocracia deve imperar, com reduzidos direitos sociais, para possibilitar o enriquecimento da nação.

Esse discurso ludibriador tem como objetivo enganar, contrapor o cidadão, mediante a desinformação, à efetivação dos valores constitucionais inafastáveis e, portanto, de seus próprios direitos.

É recorrente a alegação de que, diminuindo impostos, as garantias aos trabalhadores, as prestações previdenciárias, diminuindo ao mínimo os com direitos sociais, extinguindo as contribuições sociais, empresas serão atraídas para o Brasil e atrairemos, enquanto Nação, prosperidade.

O argumento importado da reserva do possível, sem nenhum critério, é falacioso. Conforme ensina a doutrina, o possível não é um dado objetivo, de fácil constatação e mensuração, visto que em razão das grandezas orçamentárias, bem como, do desperdício, corrupção, obras faraônicas inacabadas, pode-se dizer que eles podem ser alocados de várias formas.

De importância fundamental, as garantias constitucionais do processo, especialmente, o princípio da efetiva e adequada tutela jurisdicional, com a instrumentalização dos procedimentos.

De suma importância, para além da tutela individual, a tutela coletiva, as garantias e as ações constitucionais, como o mandado de injunção, a ação de descumprimento de preceito constitucional, ação de inconstitucionalidade por omissão, mandado de segurança coletivo.

Se os direitos sociais, e, principalmente, os direitos fundamentais sociais, não forem efetivados, teremos que admitir que a Constituição é mera norma programática sem nenhuma normatividade.

Indispensável que o Estado possibilite a efetividade dos direitos sociais e fundamentais sociais, através de técnicas e instrumentos desenvolvidos com tal finalidade.

Os direitos necessitam de garantias, eis que, sem garantias, não existe direito, e, sim, mera promessa, vazia de conteúdo.

Acertadamente, afirma Teresa Arruda Alvim, que “[h]oje, cobra-se do juiz uma decisão justa e funcional, para resolver problemas cuja solução não emerja com clareza do texto da lei”⁵⁶. Não se desconhece que a tarefa de julgar, de “optar por uma concretização da ideia de justiça que esteja embutida no sistema jurídico”⁵⁷, seja tarefa árdua e tenha seus percalços. Vivemos, hoje, em uma sociedade plural e dinâmica, heterogênea, não sendo ao julgador tarefa fácil significar o direito e a própria Constituição a partir de um ethos dominante.

No plano processual, há necessidade de instrumentos que permitam a entrega de uma tutela adequada (devido processo legal), com procedimentos apropriados, que permitam a ampla discussão das partes, com participação efetiva do juiz, para uma solução justa^58-59, devendo ser potencializada a efetividade dos direitos.

De fato, “o processo foi concebido para dar direito a quem os têm: não para criar direitos e atribui-los a quem não os tenha, ou para subtrair direitos de seus titulares.”⁶⁰

Domingo García Belaunde, em artigo denominado Garantismo, Derechos y Protección Procesal, questiona: “¿Qué garantiza una garantía?”^61-62. O autor, ao nos direcionar tal pergunta, de extremada importância, afirma que, entendida classicamente, a garantia não passava de um enunciado que criava uma segurança jurídica de proteção e que, por isso, por si mesma, a garantia não valia de nada. Inobservada a garantia, violada, caberiam dois caminhos, a justiça pelas próprias mãos, mecanismo de tutela do direito descartado pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos e, de outro lado, o processo, que é o meio civilizado por excelência à garantia do direito e, no caso, à garantia da garantia.⁶³

É o processo que efetiva o direito e, portanto, as garantias e direitos fundamentais e fundamentais sociais num Estado civilizado. Nossa doutrina há muito aponta, em razão da alteração do entendimento quanto ao sentido e à finalidade do Direito, que o processo não é um fim em si mesmo, mas que o fim do processo é a efetivação do direito, a solução dos conflitos e o apaziguamento da sociedade, de forma que o processo deve se adequar ao direito material tutelado e visar à sua efetividade.

Neste sentido, não há como ignorar a necessidade de legitimar efetivamente os mecanismos de proteção social (e, consequentemente, as decisões tomadas a partir desses mecanismos), a implementação de políticas públicas, o processo legislativo e o próprio processo judicial que tutela os direitos e as garantias fundamentais, seja em âmbito individual ou coletivo.

O procedimento legitima o fruto, o resultado da tutela jurisdicional (a decisão), mas não o procedimento quadrado, formal, absorto do direito material tutelado e da necessidade de adequação, que ignora que o devido processo legal pressupõe a adequação no sentido de flexibilização das normas procedimentais para a tutela adequada do Direito.

Não é por outra razão, ao que nos parece, que Nelson Nery Júnior, muito acertadamente, afirma que o direito processual se submete “ao princípio da dignidade da pessoa humana, que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil […]”⁶⁴.

O processo judicial deve ser construído sem se furtar à tutela da representação adequada, do contraditório como poder de influenciar efetivamente nas decisões judiciais e que, portanto, também pressupõe uma fundamentação adequada pelo julgador nos termos do artigo 489, §1º, do CPC⁶⁵.

Sendo o devido processo legal uma cláusula geral, Arruda Alvim expõe, brilhantemente, ser possível, senão imperativo, “reconhecer-se que se uma dada realidade a esse princípio se opõe, ainda que não haja uma disciplina infraconstitucional inequívoca a respeito, essa situação não deve subsistir por infração ao devido processo legal.”⁶⁶

Por outro lado, compreendemos ser necessário, por ser oportuno, que se legisle, para fins de que se regrem, os princípios inerentes à tutela dos direitos fundamentais em juízo, inclusive prevendo a medida da representação e da participação adequadas dos indivíduos no processo para que se legitimem as decisões oriundas dos processos decisórios que tratem, seja no âmbito da tutela coletiva ou da tutela pluri-individual, a medida da adequação da tutela sob a perspectiva do processo democrático e participativo, no qual a coletividade, destinatária dos direitos fundamentais, deverá ser adequadamente representada, bem como seus interesses.

É necessário colocar o cidadão em paridade de armas com o Estado nos Tribunais de Cúpula, exercendo o mesmo poder de influência que os Procuradores Federais, os Advogados da União, nos julgamentos das causas, julgamentos estes nos quais por reiteradas vezes argumentos consequencialistas e porta-vozes de um caos futuro e supostamente a espreita, que amedronta, mas nem sempre é efetivamente demonstrado se sobrepõe aos fundamentos jurídicos.

A liberdade, a dignidade do cidadão, os seus direitos, devem ser tutelados pelo Estado, mas, também, face ao Estado, que por vezes é quem viola o direito do cidadão e o direito social da coletividade, de forma que a facilidade de acesso dos Advogados Públicos, dos Procuradores Federais, que representam os interesses do próprio Estado aos Ministros das Cortes Superiores, em contraposição à dificuldade de acesso a tais ministros pelo jurisdicionado, deve levar à uma análise crítica da paridade de armas, do poder de influência (poder de influir eficazmente nas decisões judiciais) e da adequação dos processos que tutelam direitos fundamentais e direitos fundamentais sociais.

Imperioso lembrar que o Poder é uno, tripartido como forma de representação e de repartição. O Estado em juízo e o Poder Judiciário são duas facetas de um mesmo Poder, indivisível, soberano, face ao qual o jurisdicionado deve ser protegido, em razão da necessidade de se resguardarem os seus direitos fundamentais.

Por fim, cabe salientar que os juízes, especialmente quando se trata de interpretação Constitucional, não estão sujeitos apenas aos textos legais, mas, sobretudo, devem fazer uma análise crítica do seu significado, extraindo normatividade dos princípios, com a plena eficácia dos direitos fundamentais.⁶⁷

3 BELAUNDE, Domingo Garcia. 39. Garantismo, Derechos Y Protección Procesal In: PEREIRA, Paula et al. Processo Constitucional. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/processo-constitucional/1339715969. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

4 Como defende Ari Marcelo Solon em “Hermenêutica Jurídica Radical”, antes de qualquer interpretação propriamente dita, há uma escolha fundante, fora da moldura do texto normativo:
“[…] os topoi hermenêuticos são determinados por algo que se situa além deles e condiciona as possibilidades das molduras normativas. Normativamente, trata-se de lutar para que estes topoi sejam conectados constantemente a uma utopia: a da realização das promessas do documento constitucional de 1998, no caso brasileiro”.
Solon, Ari Marcelo. Hermenêutica jurídica radical. – 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 134/135.

5 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo, MALHEIROS EDITORES, 2006, p. 373

6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo, MALHEIROS EDITORES, 2006, p. 373

7 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 504

8 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: princípio constitucional fundamental, 4ª tiragem. Curitiba: Juruá, 2006, p. 75.

9 BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. 2ª tirag. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 42

10 Como defende Ari Marcelo Solon em “Hermenêutica Jurídica Radical”, antes de qualquer interpretação propriamente dita, há uma escolha fundante, fora da moldura do texto normativo:
“[…] os topoi hermenêuticos são determinados por algo que se situa além deles e condiciona as possibilidades das molduras normativas. Normativamente, trata-se de lutar para que estes topoi sejam conectados constantemente a uma utopia: a da realização das promessas do documento constitucional de 1998, no caso brasileiro”.
Solon, Ari Marcelo. Hermenêutica jurídica radical. – 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 134/135.

11 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral Dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pág. 90.

12 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constituición: estúdios de teoria constitucional de la sociedade abierta – estúdio preliminar y traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Editorial Tecnos, 2002, pág. 200

13 ESTEVES, João Pissarra. Legitimação Pelo Procedimento e Deslegitimação da Opinião Pública. In: SANTOS, José Manuel. O Pensamento de Niklas Luhmann. Covilhã: Universidade da Beira Interior, 2005, pág. 314

14 GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O Neoconstitucionalismo e o Fim do Estado de Direito. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 231

15 Leivas, Carlos Gilberto Cogo. Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, página 88.

16 AGRA, Walber de Moura. Direitos Sociais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do (coords.). Tratado de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, 1 vol., p. 552

17 ROSA, Alexandre Moraes da. O Giro Econômico do Direito ou O Novo e Sofisticado Caminho da Servidão: Para uma nova Gramática do Direito Democrático no Século XXI. IN: NUNES, Antônio Jose Alvelã; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Direito E O Futuro O Futuro Do Direito. Coimbra: Almedina, 2008, pág. 230

18 Solon, Ari Marcelo. Hermenêutica jurídica radical. – 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 123/129.

19 Disponível em:< https://www.jota.info/artigos/stf-contrata-economista-chefe-uma-novidade-bem-vinda>. Acesso em: 11 de dezembro de 2024.

20 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista, Cultura e Política, nº 61, 2004, p.16

21 CASTRO, Carlos Roberto De Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 317/318.

22 SARLET, 2009, P. 284.

23 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008, p. 260

24 SARLET, 2009, p.352

25 SARLET, 2009, p.352

26 SARLET, 2009, p. 387

27 SARLET, 2009, p. 389

28 SARLET, 2009, p. 83

29 QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. 2ª ed. Coimbra, 2006, p. 27.

30 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 14ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 75.

31 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 433

32 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, ,pág. 506

33 QUEIRÓZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 27

34 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 202

35 QUEIRÓZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. 2ª edição. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 152.

36 WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional Das Políticas Públicas – “Mínimo Existencial” e Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Justicializáveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (org.) – 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 219.

37 GRINOVER, Ada Pelegrini, O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. In: GRINOVER, Ada Pelegrini, WATANABE, Kazuo (org.). – 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 126.

38 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo MALHEIROS EDITORES, 2006, p.373

39 BONAVIDES, Paulo, p. 423

40 CANOTILHO, 2003, P. 1164. Canotilho destaca a importância dos princípios fundamentais salientando que eles são extraídos da sociedade, num processo de incorporação na consciência jurídica.

41 Ávila, Humberto. Teoria Da Segurança Jurídica -3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, pág. 227.

42 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional: textos selecionados e traduzidos por Carlos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 38

43 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite Dos Santos. Revisão Técnica de Cláudio De Cicco. Apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: UNB – Universidade de Brasília, 1997, p. 158-159.

44 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, 2006, 378.

45 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 83

46 CANOTILHO, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 2ª reimpr. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.163. A importância fundamental dos princípios ao sistema constitucional é ressaltada na lição de Canotilho quando acentua que: “fornecem suportes rigorosos para solucionar determinados problemas metódicos”, citando, como exemplo a solução dos conflitos fundamentais, concluindo que eles possibilitam “respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema”.

47 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, 2006, p. 435

48 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, 2006, P. 434

49 GUERRA FILHO, Willis Santiago. A Dimensão Processual dos Direitos Fundamentais. In: Revista de Processo, ano 22, n. 01. São Paulo, jul./set. 1997, p.185

50 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O Direito à Defesa Na Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 47.

51 SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. – 7ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, 812/819

52 WATANABE, Kazuo, Código Brasileiro do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: FORENSE UNIVERSITÁRIA, 2007, p. 854/855.

53 WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional Das Políticas Públicas – “Mínimo Existencial” e Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Justicializáveis. In: GRINOVER, Ada Pelegrini, WATANABE, Kazuo (org.). – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 215.

54 GRINOVER, Ada Pelegrini, 1990, p. 18

55 BEDAQUE, José Roberto Dos Santos. Efetividade Do Processo E Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 486.

56 ALVIM, TERESA ARRUDA. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. – 7. Ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 44.

57 Idem, ibidem.

58 Ao discorrer sobre a importância do princípio do contraditório no direito processual e da fundamentação das decisões judiciais para um processo democrático e justo, Daniel Mitidiero afirma que:
“[…] a intensificação do diálogo e o foco sobre as razões em que se consubstancia o diálogo processual fomentam a democracia e a vinculação ao direito, além de viabilizar uma tutela aos direitos tanto em uma perspectiva particular como em uma perspectiva geral. Fomenta a democracia, porque permite a conformação do exercício da jurisdição a partir das razões invocadas pelas partes – ou, pelo menos, sobre as quais teve a oportunidade de se pronunciar. Fomenta a vinculação ao direito, porquanto procura guiar a tomada de decisão em estreita vinculação com o caso debatido em juízo e com o direito aplicável à espécie. Fomenta a tutela dos direitos, por fim, na medida em que permite uma delimitação mais bem-acabada daquilo que é efetivamente debatido, enfrentado e decidido, viabilizando assim a adoção de comportamentos futuros a partir de uma melhor identificação do precedente formado.”
MITIDIERO, Daniel. 36. Processo Constitucional e Direito ao Diálogo no Processo: Entre o Direito ao Contraditório e o Dever de Fundamentação In: PEREIRA, Paula et al. Processo Constitucional. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/processo-constitucional/1339715969. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

59 “O devido processo (processo justo) pressupõe a incidência da isonomia; do contraditório; do direito à prova; da igualdade de armas; da motivação das decisões administrativas e judiciais; do direito ao silêncio; do direito de não produzir prova contra si mesmo e de não se autoincriminar; do direito de estar presente em todos os atos do processo e fisicamente nas audiências; do direito de comunicar-se em sua própria língua nos atos do processo; da presunção de inocência; do direito de duplo grau de jurisdição no processo penal; do direito à publicidade dos atos processuais; do direito à duração razoável do processo; do direito ao julgador administrativo e ao acusador e juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes e imparciais; do direito de ser comunicado previamente dos atos do juízo, inclusive sobre as questões que o juiz deva decidir ex officio, entre outros derivados da procedural due process clause.”
NERY JÚNIOR, Nelson. 1. O Devido Processo Legal In: JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2018. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/principios-do-processo-na-constituicao-federal/1153091437. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

60 ARRUDA ALVIM, Teresa. Ação rescisória e querela nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. – 2. Ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 19.

61 Em tradução livre: O que assegura uma garantia?

62 BELAUNDE, Domingo Garcia. 39. Garantismo, Derechos Y Protección Procesal In: PEREIRA, Paula et al. Processo Constitucional. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/processo-constitucional/1339715969. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

63 BELAUNDE, Domingo Garcia. 39. Garantismo, Derechos Y Protección Procesal In: PEREIRA, Paula et al. Processo Constitucional. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/processo-constitucional/1339715969. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

64 NERY JÚNIOR, Nelson. 1. O Devido Processo Legal In: JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2018. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/principios-do-processo-na-constituicao-federal/1153091437. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

65 MITIDIERO, Daniel. 36. Processo Constitucional e Direito ao Diálogo no Processo: Entre o Direito ao Contraditório e o Dever de Fundamentação In: PEREIRA, Paula et al. Processo Constitucional. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/processo-constitucional/1339715969. Acesso em: 12 de Dezembro de 2024.

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67 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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¹Advogado, graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pós-graduado em Direito Processual Civil pela mesma instituição, onde atualmente cursa o seu mestrado na mesma área. Currículo Lattes disponível em: http://lattes.cnpq.br/4978092311971360.

²Advogado com especializações em direito previdenciário, processual civil e material e processual do trabalho, mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino (ITE). Currículo Lattes disponível em: http://lattes.cnpq.br/6578947471848718