REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202411141518
Lucas Silva de Souza1
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar o consentimento de descumprimento de medida protetiva de urgência, previsto na Lei Maria da Penha, considerando sua importância para a proteção de mulheres vítimas de violência doméstica. A pesquisa investiga as implicações legais e sociais do consentimento por parte da vítima em relação ao descumprimento das medidas, avaliando se essa prática pode ser considerada uma forma de pressão psicológica ou se reflete a autonomia da mulher. A análise é realizada por meio de revisão bibliográfica e estudo de casos, abordando aspectos jurídicos e psicológicos envolvidos no tema. Os resultados indicam que, embora o consentimento possa ser visto como uma manifestação da vontade da vítima, é fundamental garantir que não haja coação ou manipulação que comprometa sua segurança e direitos.
Palavras-chave: Consentimento; Medida Protetiva de Urgência; Lei Maria da Penha.
ABSTRACT
This study aims to analyze the consent to non-compliance with an emergency protective measure, provided for in the Maria da Penha Law, considering its importance for the protection of women victims of domestic violence. The research investigates the legal and social implications of the victim’s consent in relation to non-compliance with the measures, assessing whether this practice can be considered a form of psychological pressure or whether it reflects the woman’s autonomy. The analysis is carried out through a bibliographic review and case studies, addressing legal and psychological aspects involved in the topic. The results indicate that, although consent can be seen as an expression of the victim’s will, it is essential to ensure that there is no coercion or manipulation that compromises her safety and rights.
Keywords: Consent; Emergency Protective Measure; Maria da Penha Law.
1. INTRODUÇÃO
A violência doméstica contra a mulher é uma questão estrutural que permeia a sociedade brasileira, afetando significativamente a segurança e o bem-estar das vítimas. A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) foi criada com o objetivo de proporcionar proteção e assistência a mulheres em situação de violência doméstica e familiar, sendo um marco legal que busca coibir e prevenir agressões físicas, psicológicas, sexuais, morais e patrimoniais. Entre as ferramentas estabelecidas pela lei, as medidas protetivas de urgência desempenham um papel fundamental ao proporcionar um afastamento imediato do agressor, de modo a proteger a integridade física e emocional da vítima.
Contudo, a efetividade dessas medidas protetivas é frequentemente ameaçada pelo descumprimento por parte do agressor. Com a introdução do art. 24-A, que criminaliza o descumprimento das medidas protetivas de urgência, a legislação passou a prever uma punição específica para esse tipo de violação, reforçando o compromisso do Estado em garantir a proteção das vítimas. Nesse contexto, surge um ponto de debate relevante: a validade do consentimento da vítima em casos de descumprimento das medidas protetivas. A problemática reside em determinar até que ponto esse consentimento pode ser considerado válido, uma vez que muitas vezes ele ocorre em um ambiente de coerção, dependência emocional ou medo.
Esta pesquisa parte da hipótese de que o consentimento da vítima, nesses casos, não é absoluto e deve ser avaliado com cautela. Dada a situação de vulnerabilidade em que se encontra, a vítima pode não estar plenamente livre para decidir sem influências externas ou pressões do agressor. Assim, considera-se que o consentimento não deveria ser um fator determinante para a continuidade ou revogação da proteção garantida pela lei. O papel do Estado, nesse sentido, é fundamental para assegurar a integridade da vítima, independentemente de sua vontade expressa, visando evitar a revitimização e fortalecer os mecanismos de proteção.
A escolha deste tema se justifica pela urgência e atualidade do debate em torno da eficácia das medidas protetivas e da necessidade de uma abordagem crítica ao consentimento da vítima. Dados recentes do Anuário Brasileiro de Segurança Pública mostram que o descumprimento das medidas protetivas é um problema persistente e alarmante, e uma análise aprofundada desse fenômeno pode contribuir para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária, na qual a proteção das mulheres contra a violência é uma prioridade.
A metodologia adotada para esta pesquisa combina análise documental e revisão bibliográfica, visando construir uma compreensão sólida do tema proposto. A análise documental envolve o estudo de fontes legais, como a Lei Maria da Penha, com ênfase no art. 24-A, bem como outras legislações e jurisprudências pertinentes ao tema. A revisão bibliográfica abrange obras acadêmicas, artigos científicos e relatórios institucionais que discutem o papel do consentimento em casos de violência doméstica e a importância da proteção estatal às vítimas.
2. NATUREZA DA MEDIDA PROTETIVA
Conforme explanado anteriormente, as medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) são ferramentas fundamentais para garantir a proteção de vítimas de violência doméstica, representando um importante avanço na legislação brasileira. Contudo, embora a legislação tenha sido um marco significativo, ela não esclareceu de maneira suficiente a natureza jurídica das medidas protetivas, bem como seu procedimento, prazo ou meios de impugnação. O artigo 13 da referida lei estabelece a aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal, além de disposições específicas relativas à proteção de crianças, adolescentes e idosos (DINIZ, 2016). No entanto, essa previsão legal tem sido considerada insuficiente para suprir as lacunas, resultando em decisões judiciais contraditórias e desuniformes, muitas vezes dentro do mesmo tribunal (Bechara, 2010).
A discussão sobre a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência, portanto, revela-se de grande relevância. Mais do que uma simples questão de categorização, a definição da natureza jurídica dessas medidas impacta diretamente na escolha de padrões procedimentais, influenciando questões práticas e essenciais para a efetividade da proteção às mulheres em situação de violência (Bechara, 2010). O entendimento da natureza dessas medidas também é essencial para garantir uma maior uniformidade nas decisões judiciais e a efetividade da proteção à vítima.
A doutrina ainda debate de forma insuficiente a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência, conforme apontado por Bechara (2010). Entretanto, diversos autores ressaltam a importância de se definir tal natureza para uniformizar o tratamento dado às medidas protetivas. Segundo Diniz (2016), a falta de clareza legislativa e doutrinária tem contribuído para a insegurança jurídica, o que, por sua vez, compromete a efetividade das medidas protetivas de urgência no âmbito do combate à violência doméstica.
Há autores que defendem que as medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha possuem natureza cautelar, sendo algumas delas de caráter cível, enquanto outras apresentam caráter penal. Denílson Feitosa, citado por Bechara (2010), é um dos que seguem essa linha de pensamento. Segundo ele, há procedimentos cíveis e criminais distintos, conduzidos por juízes com competência cumulativa em casos de violência doméstica. As medidas protetivas, de acordo com Feitosa, podem ser consideradas medidas cautelares preparatórias, preventivas ou incidentais, dependendo de suas características e da interpretação sistemática com outras leis. A mudança de denominação para “protetivas” não alterou esse caráter (Bechara, 2010).
Feitosa discrimina as medidas protetivas de acordo com suas naturezas. As medidas previstas no artigo 22, incisos I, II, e III, alíneas “a”, “b” e “c”, são identificadas como de caráter penal. Por outro lado, as constantes no artigo 22, incisos IV e V, e nos artigos 23 e 24, são classificadas como de natureza cível. Além disso, as medidas do artigo 23, incisos I e II, e do artigo 24, inciso I, seriam de natureza administrativa (Feitoza Apud Bechara, 2010). De acordo com Cunha e Pinto corroboram esse entendimento, afirmando que:
As medidas protetivas devem atender aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, característicos das medidas cautelares. Eles ainda reforçam a natureza dual das medidas protetivas, destacando que várias delas possuem, inequivocamente, caráter civil (Cunha; Pinto Apud Bechara, 2010).
Para Bianchini também discorre sobre a complexidade da Lei Maria da Penha, afirmando que esta apresenta dispositivos de diferentes naturezas jurídicas. Ela considera a legislação heterotrópica, abrangendo aspectos civis, administrativos, trabalhistas, previdenciários e penais (Bianchini, 2014). Segundo Bianchini, os artigos 22 a 24 estabelecem medidas protetivas de urgência de diversas naturezas, refletindo a diversidade do tratamento jurídico previsto na lei.
Em conformidade com o exposto anteriormente, é imprescindível analisar o caráter das medidas protetivas de urgência, considerando sua principal função: a proteção irrestrita e integral da vítima. Essas medidas são descritas como “providências judiciais destinadas a garantir a integridade física ou psíquica da vítima em situação de violência doméstica frente ao agressor”, tratando, essencialmente, de conflitos entre indivíduos que possuem relações de afeto e/ou convivência. Nesse contexto, sua natureza jurídica cível emerge de forma natural (Bechara, 2010).
O tratamento ambivalente das medidas protetivas – ora cíveis, ora penais – preenche lacunas legislativas, sendo o posicionamento doutrinário mais adotado. Contudo, essa ambiguidade resulta em desrespeito à resolução eficaz de conflitos (Bechara, 2010). A falta de consenso sobre a natureza penal ou cível de determinadas medidas gera impasses práticos. Por exemplo, ao conceder duas medidas protetivas de diferentes naturezas, a parte que desejar recorrer teria que interpor dois recursos distintos, o que é incompatível com o princípio da unirrecorribilidade (Bechara, 2010).
Além disso, a execução das decisões torna-se complexa, pois medidas de natureza cível seguem o rito de obrigação de fazer, conforme o Código de Processo Civil, enquanto as medidas penais implicam, por exemplo, a prisão preventiva do agressor (BECHARA, 2010). Essa discrepância entre regras materiais e processuais revela que a natureza mista das medidas não pode prevalecer. Como argumenta Bechara (2010), a boa técnica jurídica, fundamentada nos princípios da igualdade, celeridade e segurança, exige que se atribua uma natureza jurídica única a todas as medidas protetivas.
A defesa da natureza estritamente penal das medidas, conforme argumentado por Sentone (2011), sugere que as medidas protetivas só atingem sua máxima eficácia quando acessórias à prática de uma infração penal. O autor sustenta que a concessão célere e eficaz dessas medidas requer, no mínimo, indícios da prática de infração penal, sob o risco de banalização das mesmas (Sentone, 2011). No entanto, esse argumento é criticado por Bechara (2010), que ressalta a ausência de descrição de delitos ou sanções específicas nas medidas protetivas, o que enfraquece a tese de sua natureza penal.
Além disso, as medidas visam a proteção da vítima, assegurando sua integridade em conflitos de interesses, o que justifica sua natureza cível (Bechara, 2010). Apesar de muitas vezes o pedido de medida protetiva estar associado a um delito praticado em ambiente doméstico, isso não altera o caráter do instrumento nem impõe a fusão de esferas judiciais distintas. A atribuição de uma natureza penal às medidas vinculá-las-ia a processos criminais, o que poderia gerar conflitos de interesses prejudiciais a ambas as partes, como a vítima permanecer em situação de risco caso desistisse da representação penal apenas para evitar o constrangimento de um processo criminal (Bechara, 2010).
A alegação de Sentone (2011) sobre a banalização das medidas protetivas e a possível sobrecarga dos Juizados de Violência Doméstica, além das denúncias caluniosas, é considerada infundada. Na realidade, o aumento dos pedidos de proteção representa um efeito positivo, indicando a ruptura do ciclo de violência doméstica (Dias, 2010). Tal ruptura reflete o sucesso do objetivo legislativo ao permitir que as vítimas se afastem de relações abusivas, concretizando a Lei Maria da Penha (Dias, 2010).
Além disso, a argumentação sobre denunciações caluniosas desconsidera princípios básicos do Direito, como a presunção de boa-fé nas relações jurídicas, que deve ser desconstituída por prova contrária (Sentone, 2011). A natureza cível das medidas protetivas, portanto, é defendida como a abordagem mais adequada para proteger a vítima e manter a coerência jurídica, sem desprivilegiar a busca por proteção das vítimas, independentemente das circunstâncias que cercam o pedido (Bechara, 2010).
Diante dessas considerações, torna-se evidente que a natureza jurídica das medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/06 é predominantemente cível. Maria Berenice Dias (2010) esclarece que, embora trate de violência doméstica, a Lei Maria da Penha não corresponde diretamente a qualquer delito penal. Ela define os tipos de violência e os espaços onde essa violência ocorre, sem necessariamente se limitar a ações que constituem crimes. Dessa forma, conclui-se que a natureza cível dessas medidas é a mais adequada, garantindo a efetividade da proteção às vítimas.
2.1 Tipificação do Crime
A tipificação do crime de violência doméstica no Brasil está intimamente ligada à Lei Maria da Penha (Lei n.º 11.340/2006), que visa proteger mulheres em situações de violência no âmbito doméstico e familiar. Essa lei foi um marco legal importante, pois criou mecanismos para prevenir e combater a violência contra a mulher, garantindo maior proteção à vítima e impondo penas mais severas ao agressor.
A Lei Maria da Penha define a violência doméstica e familiar contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, ou dano moral ou patrimonial. Isso pode ocorrer em:
Unidade doméstica: Inclui pessoas que convivem, independentemente de vínculo familiar.
Ambiente familiar: Pessoas que são ligadas por parentesco, seja por afinidade ou consanguinidade.
Relação íntima de afeto: Inclui relações de namoro, ex-cônjuges, ou companheiros, mesmo que não coabitem.
2.2. Tipos de Violência
A Lei Maria da Penha elenca cinco tipos de violência doméstica:
Violência física: Qualquer ato que cause lesão corporal, como espancamentos ou sufocamentos.
Violência psicológica: Ações que causem dano emocional, como humilhação, manipulação ou isolamento.
Violência sexual: Qualquer forma de obrigar a vítima a atos sexuais forçados, incluindo a violação da liberdade sexual.
Violência patrimonial: Destruição ou subtração de bens e valores da vítima.
Violência moral: Calúnia, difamação ou injúria contra a vítima.
2.3. Tipificação Penal
O crime de violência doméstica pode ser tipificado em diversos dispositivos do Código Penal, mas a Lei Maria da Penha estabelece um tratamento diferenciado e protetivo às mulheres. A seguir, alguns dos crimes tipificados que se relacionam com a violência doméstica:
- Lesão corporal no contexto de violência doméstica (Art. 129, § 9º do Código Penal): Aumenta a pena para lesão corporal cometida contra cônjuge, companheiro, ou pessoa com quem o agressor conviva ou tenha convivido, especialmente no contexto de violência doméstica.
Pena: detenção de 3 meses a 3 anos.
- Ameaça (Art. 147 do Código Penal): Quando o agressor ameaça causar mal injusto e grave à vítima no contexto de violência doméstica.
Pena: detenção de 1 a 6 meses ou multa.
- Descumprimento de medidas protetivas de urgência (Art. 24-A da Lei Maria da Penha): Tipifica como crime o descumprimento de medidas impostas pelo juiz para proteger a vítima, como afastamento do lar ou proibição de contato.
Pena: detenção de 3 meses a 2 anos.
- Feminicídio (Art. 121, § 2º, VI do Código Penal): O homicídio praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, como em casos de violência doméstica ou discriminação de gênero.
Pena: reclusão de 12 a 30 anos.
2.4. Características Especiais da Tipificação
O crime de violência doméstica tem características peculiares:
Medidas protetivas de urgência: previstas na Lei Maria da Penha, que podem ser impostas para garantir a segurança da vítima, como afastamento do agressor, proibição de contato, entre outras.
Ação Penal Pública Incondicionada: Em casos de lesão corporal leve ou grave, a ação penal não depende da vontade da vítima, cabendo ao Ministério Público iniciar o processo.
Acelerada tramitação dos processos: Os processos relacionados à violência doméstica têm prioridade, e medidas protetivas podem ser concedidas rapidamente, muitas vezes antes do início da ação penal (Bello, 2016).
Essas características visam não apenas garantir a proteção das vítimas, mas também promover uma resposta judicial mais eficaz e ágil aos casos de violência doméstica, reconhecendo a gravidade e a urgência dessas situações. A referência a Bello (2016) sugere que essas informações estão embasadas em estudos ou análises jurídicas sobre a matéria, reforçando a credibilidade das afirmações.
3. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS
A Lei Maria da Penha, que tem incorporado novas condutas em seu texto, mas mantendo seu núcleo essencial. Essa lei atendeu ao que estabelece o § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, criando uma estrutura robusta para o combate eficaz à violência doméstica, com sanções rigorosas e benefícios processuais mínimos, além de estabelecer medidas de assistência e proteção para as mulheres vítimas.
Recentemente, foi publicada a Lei 13.641, de 3 de abril de 2018, que alterou a Lei Maria da Penha, incluindo o artigo 24-A, que tipifica o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência, nos seguintes termos:
“Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.
§ 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
§ 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.”
Essa significativa inovação legal, uma verdadeira “novatio legis” incriminadora, encerra uma importante discussão nos tribunais brasileiros: apesar de interpretações respeitáveis em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado o entendimento de que o descumprimento das medidas protetivas de urgência não constituía crime de desobediência.
Portanto, a partir da publicação da Lei 13.641/18, não há mais margem para debate: se o agente descumprir qualquer uma das medidas protetivas impostas, ele incorrerá nas penas do novo artigo 24-A da Lei Maria da Penha. Trata-se, assim, de um tipo penal autônomo, destinado a um agente específico.
Em conformidade com Garcez (2018) argumenta que a Lei nº 13.641/18, que modifica dispositivos da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) e tipifica o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência em casos de violência doméstica e familiar, foi sancionada pelo então presidente Michel Temer em 2018. O autor se concentra na definição do termo “descumprir”, presente no artigo 1° da referida lei. Nesse sentido, Garcez sintetiza que o descumprimento diz respeito à desobediência a uma decisão judicial que estabeleceu medidas de proteção conforme a legislação.
Segundo Pinheiro (2022), a criação do crime de descumprimento de medidas protetivas é significativa, pois traz uma força própria e uma sanção específica, o que reforça a proteção e a segurança das mulheres vítimas de violência que se encontram em situação de vulnerabilidade.
Ainda de acordo com os Pinheiro (2022) também destaca que a inclusão do artigo 24-A pela Lei 13.641/18 na Lei Maria da Penha institui o crime de descumprimento de medidas protetivas de violência contra a mulher. Este tipo penal é caracterizado como doloso e pode ser praticado tanto de forma comissiva quanto omissiva, configurando-se como uma ação pública incondicionada, com a administração pública como bem jurídico tutelado. A implementação deste artigo visa, conforme o estudo da autora, minimizar as controvérsias existentes no ordenamento jurídico sobre a atipicidade do descumprimento de medidas protetivas, proporcionando maior segurança à vítima e permitindo sanções mais rigorosas ao agressor.
De acordo com Amaral (2018) contextualiza que, ao desrespeitar as medidas protetivas de urgência estabelecidas pelo juiz cível (Juizado de Família ou Juizado de Violência Contra a Mulher), o agressor pode ser preso em flagrante. Essa tipificação é fundamental para assegurar a proteção da vítima e a punição do agressor. O autor ressalta que, embora o delegado tenha a prerrogativa de arbitrar a fiança em casos de crimes de violência doméstica contra a mulher, somente o juiz pode concedê-la no crime de descumprimento.
Seguindo a mesma linha de Amaral (2018), Pinheiro (2022) descreve o descumprimento como um crime de natureza própria, que pode ser cometido apenas por aqueles que violam a medida protetiva imposta pela ordem judicial. A autora observa que, embora a pena pelo crime de descumprimento seja inferior a quatro anos, somente o juiz possui a competência exclusiva para autorizar o pagamento da fiança. É crucial que o agressor seja plenamente informado sobre as medidas protetivas; a mera decretação não é suficiente, sendo necessário garantir que haja comunicação ao réu para que o crime de descumprimento seja adequadamente configurado.
4. CONSENTIMENTO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA
No que diz respeito ao consentimento do ofendido como causa excludente da ilicitude, é essencial, primeiramente, apresentar o conceito de crime. A partir da teoria tripartida do crime, adota-se uma abordagem analítica que define o crime como a combinação de três elementos: tipicidade, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Conforme Toledo (1994, p. 82) esclarece:
“A base fundamental de todo fato-crime é um comportamento humano (ação ou omissão). Para que esse comportamento se constitua como crime, é necessário que seja submetido a três níveis de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.”
Para definir tipicidade, é necessário esclarecer o que se entende por tipo penal. Segundo Toledo, o tipo penal corresponde à “descrição abstrata da ação proibida ou permitida” (TOLEDO, 1994, p. 84). Assim, tipicidade é a “subsunção, justaposição, ou adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime” (TOLEDO, 1994, p. 84). Logo, o tipo penal refere-se à norma legal que define o crime, enquanto a tipicidade é a adequação da conduta individual ao tipo penal descrito na lei.
A ilicitude, por sua vez, pode ser definida como “a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico” (GRECO, p. 309). Verifica-se que a ilicitude não se limita ao enquadramento da conduta no tipo penal, mas exige que a ação seja capaz de causar lesão ou risco a um bem juridicamente tutelado (GRECO, p. 310).
Por fim, a culpabilidade está relacionada à capacidade do indivíduo de agir de maneira diferente. Toledo (1994, p. 87) define culpabilidade como “a exigência de um juízo de reprovação jurídica, apoiado na ideia de que o ser humano tem a possibilidade, em determinadas circunstâncias, de ‘agir de outro modo’.” Se o agente não utiliza essa faculdade, pode ser responsabilizado pela prática ilícita. Cada um desses conceitos possui características próprias, mas para os objetivos deste trabalho, o foco recai sobre a ilicitude, suas excludentes e consequências, uma vez que o consentimento do ofendido é uma das causas supralegais excludentes de ilicitude.
Dado que a ilicitude implica a lesão de um bem jurídico, observa-se que há situações em que tal lesão não ocorre, porque a conduta do agente é considerada lícita em determinadas circunstâncias (Greco, 2020 p. 312). Essas situações são chamadas de excludentes de ilicitude ou justificativas.
O artigo 23 do Código Penal brasileiro enumera as causas de exclusão da ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Quando o agente atua sob uma dessas causas, comete o ato descrito no tipo penal, mas não será penalizado, pois a ilicitude, elemento essencial do crime, é afastada.
Contudo, Toledo (1994, p. 171) defende a necessidade de outras causas de justificação além das previstas em lei, uma vez que “o legislador não pode prever todas as mudanças nas condições materiais e nos valores ético-sociais”. Nesse sentido, inclui-se o consentimento do ofendido como causa excludente.
Segundo Cunha (2016, p. 274) explica que, quando o dissentimento é elementar do crime, o consentimento exclui a tipicidade. Se não for elementar, pode funcionar como causa supralegal de justificação. Assim, o consentimento do ofendido é entendido como um “instituto penal, através do qual o Estado exclui a antijuridicidade de uma ação com base em uma manifestação válida de vontade do titular do direito ofendido” (Pierangeli, 2001, p. 82).
O fundamento para o consentimento do ofendido na teoria do delito é que ele representa o exercício da liberdade individual, um direito que não deve ser restringido pelo formalismo jurídico, mas sim garantido. O direito penal visa proteger bens jurídicos para o bem do indivíduo; se este não deseja essa proteção, o Estado não deve interferir em respeito à sua liberdade.
Para Zaffaroni (2015) defende essa posição, afirmando que as causas de justificação derivam do exercício do direito de liberdade, e que não faz sentido o Estado aplicar punições quando o indivíduo age dentro de sua liberdade. Ele argumenta que todas as justificantes, em maior ou menor grau, refletem direitos internacionalmente reconhecidos, como a liberdade, e que os preceitos permissivos, como parte dessa liberdade garantida, devem ser a regra, enquanto as imposições devem ser a exceção (ZAffaroni, 2015, p. 24).
Portanto, o consentimento do ofendido deve ser compreendido como um exercício do direito, devendo sempre ser privilegiado. Ao considerar o consentimento da mulher vítima de violência doméstica, que acolhe o agressor e permite que ele pratique o delito previsto no artigo 24-A da Lei Maria da Penha, é necessário analisar se tal consentimento pode ser considerado como causa supralegal de exclusão da ilicitude.
A Lei Maria da Penha foi modificada para criminalizar o descumprimento das medidas protetivas. Entretanto, na prática, muitas vezes esse descumprimento não ocorre exclusivamente por iniciativa do agressor. Pelo contrário, as dinâmicas de violência doméstica são extremamente complexas, e os vínculos afetivos e psicológicos entre a vítima e o agressor nem sempre são rompidos por decisões judiciais.
Segundo Montenegro (2015) ressalta que, ao analisar a Lei Maria da Penha, é imprescindível considerar as relações de gênero que permeiam a violência doméstica e as interações entre o casal. Ele destaca que “esse conflito não pode ser desvinculado de uma relação de poder, onde o homem é socialmente representado como forte e a mulher como fraca” (Montenegro, 2015, p. 115). Além disso, afirma que “os laços entre agressor e vítima não se rompem, nem mesmo com a separação, já que, na maioria dos casos, há filhos envolvidos” (Montenegro, 2015, p. 170).
Dessa forma, ao se discutir a exclusão da ilicitude com base no consentimento da vítima no momento do descumprimento da medida protetiva, é necessário analisar a autonomia da vítima à luz da proteção legal. Tal questão não é inédita no direito penal brasileiro, especialmente em relação à Lei Maria da Penha, tendo sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2012, durante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424. Nesse julgamento, foram confrontados os argumentos sobre a teoria do consentimento da vítima com o entendimento de que a representação da mulher em casos de violência doméstica não deveria ser indispensável para a ação penal (Oliveira; Schreiner, 2021).
A Lei nº 9.099/95, que criou os juizados especiais cíveis e criminais, determina em seu artigo 88 que, salvo exceções previstas no Código Penal e em legislações específicas, a ação penal em casos de lesões corporais leves e culposas depende de representação da vítima. Contudo, com a promulgação da Lei Maria da Penha em 2006, surgiram dúvidas jurídicas quanto à aplicação do artigo 41 dessa lei, que exclui a aplicação da Lei nº 9.099/95 em crimes cometidos no contexto de violência doméstica contra a mulher, independentemente da pena prevista (Oliveira; Schreiner, 2021).
No julgamento da ADI nº 4424, o STF enfrentou essa questão, avaliando se os crimes de lesão corporal praticados contra mulheres no âmbito da Lei Maria da Penha deveriam prescindir da representação da vítima. Durante a análise, os ministros observaram que era comum que mulheres em situação de violência doméstica procurassem a delegacia, fizessem a representação e, posteriormente, se retratassem. Embora o artigo 16 da Lei Maria da Penha preveja que a retratação só possa ocorrer em audiência específica antes do recebimento da denúncia e com a anuência do Ministério Público, verificou-se que as nuances da violência doméstica frequentemente levavam à retratação (Oliveira; Schreiner, 2021).
O ministro relator, Marco Aurélio, destacou que a vontade da vítima não pode ser vista de forma isolada, devido ao impacto emocional da violência doméstica e aos vínculos afetivos entre os envolvidos. Ele explicou que, muitas vezes, o recuo da vítima ocorre não por exercício de vontade livre e espontânea, mas pela expectativa de que o agressor mudará seu comportamento, o que geralmente resulta em novas agressões ainda mais graves (ADI nº 4424) (Guedes Amin, 2022).
Além disso, o relator salientou que delegar à mulher a decisão sobre a continuidade da ação penal desconsidera fatores como medo, pressão psicológica, dependência econômica e a assimetria de poder nas relações de gênero. Isso prolonga a situação de violência e ameaça a dignidade humana da vítima. Ele ressaltou que, ao defender a proteção da mulher, o Estado não está suprimindo sua liberdade, mas sim protegendo-a diante de circunstâncias em que a autonomia é comprometida (Oliveira; Schreiner, 2021).
Os demais ministros acompanharam o voto do relator. O ministro Luiz Fux argumentou que a liberdade da vítima não pode ser interpretada de maneira absoluta a ponto de permitir que uma pessoa consinta em agressões à própria dignidade. A ministra Rosa Weber, por sua vez, abordou os aspectos psicológicos da violência doméstica, afirmando que a dependência emocional e o medo muitas vezes impedem a mulher de romper com o ciclo de violência, o que reforça a necessidade de proteção estatal (Guedes Amin, 2022).
O argumento da igualdade material no contexto da violência doméstica é destacado pelo Ministro Luiz Fux, que ressalta a necessidade de proteção das mulheres em face de uma cultura de subjugação. A Lei Maria da Penha, nesse sentido, é uma medida de discriminação positiva, legitimamente criada para equiparar os sexos e corrigir essa desigualdade estrutural, não apenas por meio do direito penal, mas também com políticas afirmativas (Oliveira; Schreiner, 2021).
Contudo, a crítica feminista, como observado por Montenegro (2015), questiona a eficácia do direito penal como ferramenta para combater a violência de gênero. Ela argumenta que o sistema criminal perpetua estereótipos de gênero, trata as mulheres como vítimas passivas e não enfrenta as estruturas sociais subjacentes que promovem a violência doméstica. Ao centralizar a punição, o direito penal não contribui para a emancipação das mulheres, mas sim para sua objetificação.
Dessa forma, propõe-se que a Lei Maria da Penha seja utilizada como um instrumento de proteção e emancipação das mulheres, enfatizando a necessidade de respeitar suas escolhas e autonomia. O consentimento da ofendida, sob essa perspectiva, deve ser visto como uma expressão de liberdade, o que fortalece a emancipação feminina ao invés de se focar exclusivamente na punição do agressor.
De acordo com Streck (2021) destaca a relevância das interpretações do Poder Judiciário para garantir que as finalidades da Lei Maria da Penha sejam plenamente alcançadas. Ele argumenta que a não aplicação rigorosa da lei, que visa proteger a dignidade das mulheres, configura uma inconstitucionalidade, uma vez que resulta na proteção insuficiente dos direitos fundamentais das mulheres. Segundo Streck, “toda vez que o Poder Judiciário se negar a aplicar os rigores da Lei Maria da Penha […] estará incorrendo em inconstitucionalidade, tendo em vista que estará protegendo de forma insuficiente os direitos fundamentais da mulher” (Streck, 2021, p. 100).
Ao analisar o direito penal e a criminalização de condutas, observa-se que a legislação e sua aplicação tendem a manter o status quo da sociedade. Baratta (2020) destaca a seletividade do sistema de justiça criminal, que, muitas vezes, não criminaliza certas condutas, seja pela omissão legislativa ou pela aplicação limitada das leis. Ele afirma que “o sistema de justiça criminal deve ser estudado, sobretudo, nos seus não conteúdos […] naquilo que não criminaliza” (Baratta, 2020, p. 53). Dessa forma, a aplicação do direito, especialmente em questões de gênero, pode inconscientemente reproduzir estereótipos e reforçar papéis tradicionais.
Em conformidade com Campos (2021), ao analisar a Lei Maria da Penha sob a ótica da criminologia feminista, reforça a necessidade de o judiciário e a criminologia se apropriarem das teorias feministas. A resistência à aplicação da lei é vista como uma forma de violência contra as mulheres, e a crítica feminista à criminologia expõe as metarregras sexistas que orientam a elaboração e execução do direito penal. Campos ressalta que “a crítica feminista à criminologia […] deu visibilidade à violência praticada pelos homens contra as mulheres, mas apresentou as metarregras sexistas que orientam a elaboração, a aplicação e a execução do direito” (Campos, 2021, p. 165). Assim, é necessário um amadurecimento do Poder Judiciário para lidar com questões como o consentimento da vítima de violência doméstica no descumprimento de medidas protetivas.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O consentimento da vítima, à primeira vista, pode parecer uma manifestação legítima de sua vontade e liberdade. Contudo, no contexto de violência doméstica, esse consentimento pode ser resultado de pressões psicológicas, emocionais ou econômicas, o que torna a decisão mais complexa do que aparenta.
A Lei Maria da Penha foi criada com o objetivo de proteger mulheres em situação de vulnerabilidade, especialmente em casos de violência doméstica. Nesse sentido, as medidas protetivas de urgência se configuram como ferramentas fundamentais para garantir a segurança e a integridade física das vítimas. O descumprimento dessas medidas, mesmo com o aparente consentimento da vítima, pode representar uma ameaça à sua segurança e à efetividade da legislação, tornando necessário que o Judiciário adote uma postura preventiva e protetiva, levando em consideração o contexto de coação em que muitas mulheres se encontram.
Além disso, a jurisprudência tem caminhado no sentido de reconhecer que a proteção às vítimas de violência doméstica deve prevalecer sobre a eventual vontade expressa de retornar à convivência com o agressor, uma vez que essa decisão pode ser influenciada pela própria dinâmica abusiva. A interpretação restrita do consentimento pode fragilizar o sistema de proteção, permitindo a continuidade de ciclos de violência. Assim, a autonomia da mulher não pode ser dissociada da análise das circunstâncias de opressão e desigualdade em que ela se encontra, exigindo uma reflexão mais profunda sobre o alcance do consentimento nesses casos.
No entanto, é igualmente importante que o sistema jurídico respeite a individualidade de cada caso, evitando decisões padronizadas que não considerem as nuances das relações interpessoais. A aplicação do direito penal em situações de descumprimento de medidas protetivas, com ou sem consentimento da vítima, deve ser cuidadosamente equilibrada para garantir que a mulher não seja revitimizada pelo próprio sistema de proteção. A intervenção do Judiciário deve buscar proteger a vítima sem retirar sua capacidade de participação nas decisões que afetam sua vida.
Sendo assim, o tema do consentimento no descumprimento de medidas protetivas de urgência traz à tona a necessidade de um equilíbrio entre autonomia e proteção. O Judiciário deve atuar de forma sensível e ponderada, garantindo que as medidas protetivas cumpram seu papel de salvaguardar as mulheres em situação de violência, sem ignorar as complexidades do consentimento. O amadurecimento das práticas jurídicas sobre o tema deve passar pela implementação de políticas públicas que fortaleçam o apoio às vítimas, promovendo sua emancipação e garantindo a eficácia plena da Lei Maria da Penha.
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1Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário Fametro. E-mail: lucassouzaln0@gmail.com. ORCID: 0009-0004-2616-1926.