Crime impropriamente militar e o Instituto da apresentação espontânea

Direito, Volume 29 - Edição 140/NOV 2024 / 11/11/2024

REGISTRO DOI:10.69849/revistaft/th102411112218


Dalton de Oliveira Bittencourt
Orientador: Prof. Esp Marinson Luiz Albuquerque

RESUMO

Trata-se de exposição sobre crime impropriamente militar e a impossibilidade de  prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente perante a autoridade policial.

Palavras-chave: crime impropriamente militar, apresentação espontânea, prisão, impossibilidade.

ABSTRACT

Keywords: crime improperly military, spontaneous presentation, imprisonment, impossibility. It is an exposition about improperly military crime and the impossibility of arrest in flagrante of the one that appears spontaneously before the police authority.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar a atuação da autoridade policial judiciária militar em face dos crimes militares praticados em serviço ou em razão da função. A partir de uma pesquisa doutrinária, legislativa e jurisprudencial abordaremos o polêmico tema da discricionariedade da autoridade de polícia judiciária militar na análise das excludentes de ilicitude ou culpabilidade por ocasião de crime impropriamente militares, bem como apresentaremos propostas de procedimentos que poderão ser adotados pela autoridade de polícia judiciária militar que conciliem respeito à dignidade do militar de polícia e aos princípios constitucionais, sem prejuízo à persecução penal e às atribuições do Ministério Público e do Poder Judiciário.

2. Crime Impropriamente Militar

O Código Penal Militar define o crime militar em dois artigos no art. 9º abrangendo os crimes militares em tempo de paz e, no art. 10 os crimes militares em tempo de guerra.

E mesmo que o Código Penal Militar não cite expressamente os conceitos de crime propriamente e impropriamente militar a Constituição da República, no artigo 5º, inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. (grifo nosso)

Nesse sentido se a Constituição Federal reconhece a existência de crime propriamente militar, ou próprio, consequentemente haverá o seu correspondente ou seja, crime impropriamente militar, ou impróprio.

O crime impropriamente militar, está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa e, via de regra, poderá ser cometido por civil.

Para uma definição mais simples em comparação ao crime propriamente militar, por exemplo, que é aquele que só está previsto no Código Penal Militar e que só pode ser cometido por militar, exceção feita ao crime de insubmissão, que apesar de só estar previsto no Código Penal Militar, só pode ser cometido por civil, conforme Súmula 8 do Supremo Tribunal Militar.

De acordo com a doutrina e jurisprudências o que veria ser o crime propriamente e impropriamente militar, de acordo com o Magistrado Paulista Ronaldo João Roth,que abordou com maestria a matéria no artigo “Crime militar versus Crime comum”, que citou:

“Apreciemos aqui duas hipóteses impropriamente militares, que ao nosso ver, englobam grande número de casos que ocasionam divergências na doutrina e na jurisprudência, mas que, todavia, como demonstraremos, vêm definidas de modo seguro e preciso no CPM:

  1. uma delas consiste no crime inter milites ;

e a outra nos crimes em serviço.

Veja que pela sistemática do CPM , o crime impropriamente militar se caracteriza por um binômio:

  1. primeiro, estar previsto na Parte Especial do Código; e

segundo, preencher uma das circunstâncias do art. 9°. , inciso II, do Código.

O que cita o artigo 9°. Inciso II do Código Penal Militar,

“os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;”

De acordo com José da Silva Loureiro Neto no seu Livro Processo Penal Militar cita:

“Enfim são várias circunstâncias em que a situação fática de crime impropriamente militar poderá levar o intérprete equivocadamente a concluir que houve crime comum. Daí ser recomendável a verificação sobre a existência dos requisitos estabelecidos pelo legislador ao caso concreto, não cabendo outro requisitos para tanto.”

Seguindo ainda a teoria do expoente jurista castrense Jorge Alberto Romeiro, trata-se o presente delito de crime impropriamente militar, posto que praticável por qualquer pessoa, inclusive outro militar, ainda que superior à vítima, ou funcionário público, conforme jurisprudência consolidada, pois estes se despem da qualidade de agente estatal, equiparando-se ao particular, salvo no caso do crime militar de desacato contra superior, previsto no artigo 298 do CPM, quando necessariamente o sujeito ativo deve ser militar.

3. INSTITUTO DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA

Neste momento, passaremos a analisar o instituto da apresentação espontânea e a sua importância na atividade policial militar. Destarte, é oportuno frisar que o militar que se apresenta espontaneamente não poderá ser preso em flagrante por não se enquadrar nas hipóteses elencadas no art. 244, CPPM. Assim, a autoridade policial judiciária militar não poderá proceder o Auto Prisão em Flagrante, e sim confeccionar o Termo de Comparecimento Espontâneo, como estabelece o art. 262, CPPM:

Art. 262. Comparecendo espontaneamente o indiciado ou acusado, tomar-se-ão por termo as declarações que fizer. Se o comparecimento não se der perante a autoridade judiciária, a esta serão apresentados o termo e o indiciado ou acusado, para que delibere acerca da prisão preventiva ou de outra medida que entender cabível.

Parágrafo único. O termo será assinado por duas testemunhas presenciais do ocorrido; e, se o indiciado ou acusado não souber ou não puder assinar, sê-lo-á por uma pessoa a seu rogo, além das testemunhas mencionadas.

A respeito dessa questão, nos fala ÉLIO DE OLIVEIRA MANOEL[3]:

A prisão em flagrante delito pressupõe que o autor do crime seja encontrado cometendo o crime, logo após ou em circunstâncias que se presuma ser ele o autor do delito. Agora, o cometimento do delito, se o autor se apresenta espontaneamente à autoridade não estará em situação de flagrante delito, portanto não poderá ser autuado em flagrante delito. Quando o militar se apresenta ao seu superior, logo após cometer crime, deverá ser lavrado o respectivo Termo de Apresentação Espontânea, que deverá ser instruído com os Autos de Exibição e Apreensão de armas, papéis, materiais e instrumentos, utilizados pelo autor do crime-militar, os quais servirão de prova. Contudo, a apresentação espontânea não significa confissão de crime, mas um indicativo dessa circunstância. […].

Em termos da vida prática da atividade policial militar e o instituto da apresentação espontânea, aponta o referido autor[4]:

Como regra, quando policiais-militares têm sua autoridade resistida e em função disso precisam fazer o uso de força ou até mesmo de meios letais, crimes acabam acontecendo e as ações acabam configurando o estrito cumprimento do dever legal. A prática demonstrar que logo após as ações policiais já se fazem as comunicações ao superior. Essa simples comunicação já é o ato de apresentação espontânea, que precisa, apenas, no tempo oportuno, ser objeto de lavratura em termo próprio.

Nesse aspecto, é importante ressaltar ainda, por sua precisão e clareza, o antigo acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 274/106), citado por DAMÁSIO DE JESUS[5], em que consta que se a principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso, se este se apresenta espontaneamente à autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante. No mesmo sentido FERNANDO CAPEZ[6] quando assevera que a autoridade policial não poderá prender em flagrante a pessoa que se apresentar espontaneamente, de maneira que não se pode falar em flagrante por apresentação.

4. A ATUAÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR NOS CRIMES MILITARES PRATICADOS EM SERVIÇO

Neste tópico, a partir do estudo das fases do procedimento de prisão em flagrante e do poder discricionário da autoridade policial judiciária militar na análise das excludentes de ilicitudes ou culpabilidade por ocasião da prisão em flagrante, buscaremos responder ao crucial dilema pelo qual passa a autoridade policial judiciária militar quando se depara com a prática de ilícitos penais militares praticados em serviço ou em razão da função: autuação em flagrante do policial militar ou apuração do fato em IPM?

4.1 ANÁLISE DAS FASES DO PROCEDIMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Para melhor entendimento do tema abordado, cumpre inicialmente abordarmos a análise das fases do procedimento de prisão em flagrante. TALES CASTELO BRANCO[7] assim examina as peculiaridades da prisão em flagrante:

É prisão porque restringe a liberdade humana; é penal porque foi realizada na área penal; é cautelar porque expressa uma precaução, uma cautela do Estado para evitar o perecimento de seus interesses; e é administrativa porque foi lavrada fora da esfera processual, estando, portanto, pelo menos no momento de sua realização, expressando o exercício da atividade administrativa do Estado.

Nessa ordem de raciocínio, examinaremos as fases do procedimento da prisão em flagrante. Destarte, podemos classificar a prisão em flagrante em duas fases distintas: a primeira diz respeito à prisão-captura, efetivada no momento da voz de prisão àquele que esteja em estado de flagrância (art. 243, CPPM), e a segunda fase, diz respeito ao procedimento de autuação em flagrante propriamente dita, após a análise, por parte da autoridade policial judiciária militar, dos aspectos fáticos e jurídicos que ensejaram a prisão-captura do suposto infrator. Nesse aspecto, imprescindível se faz a lição de ADILSON LUIS FRANCO NASSARO[8]:

Via de regra o procedimento policial da prisão em flagrante desenvolve-se em dois momentos, ou etapas, conforme indicado: primeiro a constatação da prática de infração penal no estado de flagrante delito, oportunidade em que o responsável pela prisão-captura dá a voz de prisão, para então conduzir o preso, juntamente com as testemunhas e ofendido (logicamente, se pessoa física diversa de si próprio) até a presença da autoridade competente para a autuação, ou seja, para a lavratura do auto de prisão em flagrante. A etapa da formalização constituirá o segundo momento do procedimento, ocasião em que o presidente do auto confirmará a voz de prisão já proferida. A exceção fica por conta da hipótese prevista no art. 307 do CPP e, simetricamente, no art. 249 do CPPM (esfera penal militar) em que a própria autoridade que tem competência para autuar presencia, no exercício de suas funções, a prática de infração penal – que pode inclusive ser contra ela praticada -, circunstância que o habilita a dar a voz de prisão e, incontinente, presidir o auto de prisão sem a figura do condutor, em um procedimento caracterizado pela concentração de atos e pela declaração de vontade de apenas um órgão.

Acerca da captura, o art. 230 do Código de Processo Penal Militar estabelece:

Art. 230. A captura se fará:

Caso de flagrante

a) em caso de flagrante, pela simples voz de prisão;

Caso de mandado

b) em caso de mandado, pela entrega ao capturando de uma das vias e conseqüente voz de prisão dada pelo executor, que se identificará.

No que tange à voz de prisão no ato da captura, nos fala ADILSON LUÍS FRANCO NASSARO[9]:

A “voz de prisão em flagrante” constitui ato desenvolvido por policial ou por qualquer pessoa que surpreende ou presencia outrem em conduta legalmente definida como infração penal, ou na sequência da referida conduta, em situação denominada estado de “flagrante delito”. Nesse momento dá-se a prisão-captura (a “detenção”) daquele que se tem como autor da infração, em ato preparatório da prisão-custódia (recolhimento ao cárcere). No instante da prisão, o sujeito ativo – o que tem a iniciativa da captura – profere algumas breves palavras, que dão publicidade à sua ação e, com isso, garante a ciência ao sujeito passivo (infrator) e de quem mais esteja presente, objetivamente sobre a privação de liberdade que está impondo como consequência de tal intervenção.

Desse modo, conclui-se que a prisão em flagrante (captura) e a autuação em flagrante propriamente dita são coisas distintas, realizadas em momentos distintos e, por vezes, por autoridades distintas. Assim, deve-se ter em mente que a apresentação do conduzido à autoridade policial judiciária militar competente para a lavratura do auto de prisão não significa, necessariamente, que o conduzido será autuado em flagrante.

Por fim, é importante destacar ainda que parte da doutrina classifica o procedimento da prisão em flagrante como um ato administrativo complexo[10] com duas etapas distintas: a primeira diz respeito à fase administrativa (prisão-captura), englobando a prisão em virtude do estado de flagrância e a autuação em flagrante pela autoridade policial judiciária; e a segunda diz respeito à fase processual, em que o juiz exerce o controle jurisdicional da prisão em flagrante.  Nesse sentido, é oportuna a lição de TOURINHO NETO[11] a respeito das fases do procedimento da prisão em flagrante:

A primeira, que diz respeito à prisão-captura, de ordem administrativa, e a segunda, que se estabelece no momento em que se faz a comunicação ao juiz, de natureza processual, quando a homologação ou a manutenção ou transformação da prisão somente deve ocorrer se presente um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva (seria assim, ato administrativo na origem, sendo judicializado no final).

4.2 O PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE POLICIAL JUDICIÁRIA MILITAR

Superado o entendimento acerca do flagrante compulsório ou obrigatório, necessário se faz analisar o polêmico tema do poder discricionário da autoridade policial judiciária militar[16]. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[17] define discricionariedade como sendo a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com a sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.

O Código de Processo Penal Militar em seu art. 244 estabelece as hipóteses que caracterizam o estado de flagrância:

Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:

a) está cometendo o crime;

b) acaba de cometê-lo;

c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor;

d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso.

Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Dessa forma, para que seja efetuada a prisão em flagrante delito, o militar deve estar em uma das situações descritas no art. 244, CPPM. Destarte, a autoridade policial judiciária militar deve formular mentalmente os seguintes quesitos:

-O policial militar fora preso praticando o crime?

-O policial militar fora preso quando acabou de cometê-lo?

-O policial militar fora preso em virtude de ter sido perseguido após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor?

-O policial militar fora encontrado logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso?

Em seguida, ainda cabe a autoridade policial judiciária militar analisar:

– A conduta descrita configura ilícito penal?

– Existem elementos probatórios suficientes que confirme a prática de ilícito por parte do conduzido?

– Quais procedimentos deverão ser adotados (análise da conduta ilícita e seus aspectos jurídicos etc)?

Havendo dúvida, por parte da autoridade policial judiciária militar, sobre a certeza de que o militar que lhe foi apresentado encontra-se em alguma das hipóteses legais que autorizem a prisão em flagrante, deve-se optar pela não autuação, valendo-se de outros mecanismos que lhe oferece o direito militar, como por exemplo, determinar a apuração do fato em IPM ou em sindicância. Nesse sentido, nos ensina ELÁDIO PACHECO ESTRELA[18]:

A lavratura do auto de prisão em flagrante não deve ser um ato automático da autoridade policial judiciária militar, porquanto todos os elementos trazidos a sua presença têm que ser examinados, no sentido de se constatar se existe ou não os pressupostos para ser instaurado o feito.Nesse sentido, não se convencendo a autoridade da existência de pressupostos para a lavratura do auto, poderá simplesmente instaurar o inquérito policial militar, ou apenas instaurar sindicância disciplinar ou informativa (V. vol. II), para apurar os fatos que naquele momento lhe são trazidos e, no futuro, em razão dos seus desdobramentos, tomar a decisão legalmente mais adequada à apuração.

Da mesma forma, JULIO FABBRINI MIRABETE[19]:

Não se trata, porém, de ato automático da autoridade policial pela simples notícia do ilícito penal pelo condutor. A autuação em flagrante delito pressupõe a certeza absoluta da materialidade do crime e indícios mínimos da autoria. Inexistentes tais elementos, a autuação em flagrante delito pode constituir-se abuso de autoridade.

FERNANDO CAPEZ[20] assevera que “a autoridade policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante”. Acerca da discricionariedade da autoridade policial judiciária, EDUARDO PAIXÃO CAETANO[21] nos traz farta jurisprudência:

TACRSP: “[…] Inocorre o delito do art. 319 do CP, na conduta de Delegado de Polícia que deixou de lavrar auto de prisão em flagrante de acusado que nessa situação se encontrava, iniciando somente o Inquérito Policial, pois a regra da lavratura do auto de prisão em flagrante em situações que o exijam, não é rígida, sendo possível certa discricionariedade no ato da Autoridade Policial, que pode deixar de fazê-lo em conformidade com as circunstâncias que envolvem cada caso”. (RDJTACRIM 51/193).

TACRSP: “Para a configuração do crime previsto no art. 319 do CP é indispensável que o ato retardado ou omitido se revele contra disposição expressa de lei, inexistindo norma que obrigue o Delegado de Polícia autuar em flagrante todo cidadão apresentado como autor de ilícito penal, considerando seu poder discricionário, não há se falar em prevaricação”. (RT 728/540).

TACRSP: “A autoridade policial goza de poder discricionário de avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente, ainda que em tese e que avaliados perfunctoriamente os dados de que dispõe, não operando como mero agente de protocolo, que ordena, sem avaliação alguma, flagrantes e boletins indiscriminadamente”. (RJTACRIM 39/341).

TACRSP: “Compete privativamente ao delegado de polícia discernir, dentre todas as versões que lhe sejam oferecidas por testemunhas ou envolvidos em ocorrência de conflito, qual a mais verossímil e, então, decidir contra quem adotar as providências de instauração de inquérito ou atuação em flagrante. Somente pode ser acusado de se deixar levar por sentimentos pessoais quando a verdade transparecer cristalina em favor do autuado ou indiciado e, ao mesmo tempo, em desfavor daquele que possa ter razões para ser beneficiado pelos sentimentos pessoais da autoridade (RT 622/296-7).

TACRSP: “A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante”. (RT 679/351).

E no âmbito da Justiça Militar, destacamos o entendimento do Superior Tribunal Militar – STM[22]:

Ementa: Violência contra inferior. Prevaricação. Rejeição da denúncia. Ausência de justa causa. […] A ausência de elementos mínimos de convicção da prática delituosa. 2. O oficial Comandante que não vislumbra conduta delituosa descrita e, portanto, não instaura procedimento investigatório, age dentro dos limites de discernimento que a lei confere à polícia judiciária militar. Não comete, portanto, o crime de prevaricação. Recurso improvido. Unânime. (STM – recurso Criminal 2002.01. 007003-1-RJ – Rel. Min. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, sessão de 07.11.2002 – DJU 10.12.2002).

Por fim, resta-nos ressaltar que a prisão-captura não vincula a autoridade policial judiciária militar à obrigatoriedade da lavratura do auto de prisão em flagrante, da mesma forma que o Promotor de Justiça não se vincula à conclusão do IPM, nem o Juiz se vincula ao posicionamento do membro do Ministério Público por ocasião da denúncia.

5. SUGESTÕES PARA ATUAÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR EM FACE DOS CRIMES MILITARES PRATICADOS EM SERVIÇO OU EM RAZÃO DA FUNÇÃO

Talvez um dos pontos mais importantes deste trabalho seja a questão prática de como deve proceder a autoridade policial judiciária militar diante do crime militar praticado em o serviço ou em razão da função. Assim, apresentamos a seguir três sugestões de procedimentos que poderão ser adotados pela autoridade policial judiciária militar que conciliam, ao mesmo tempo, a dignidade do militar de polícia, o princípio da inocência e da proporcionalidade, sem prejuízo da persecução penal e das atribuições legais do Ministério Público e do Poder Judiciário.

5.1 PRIMEIRA SUGESTÃO: INSTRUÇÃO DE CORREGEDORIA Nº 5 DA POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS (ICPM Nº 5/2012)

A primeira sugestão seria adotar o procedimento da Instrução de Corregedoria nº 5, da Polícia Militar de Minas Gerais (ICPM nº 5/2012[38]), que para nós, é a mais completa, justa e abalizada orientação normativa do país acerca do tema, uma vez que se mostrou profundamente lastreada na doutrina, na nova ordem constitucional, na dignidade do militar de polícia, bem como na legislação penal e processual penal militar, sem nenhum prejuízo à hierarquia, à disciplina ou à atividade de polícia judiciária militar e à persecução penal. Tudo materializado no Auto de Apresentação de Militar Conduzido. Nesse aspecto, é imprescindível destacar o que estabelece essa instrução normativa acerca da possibilidade da análise das excludentes de ilicitude e culpabilidade por ocasião da prisão em flagrante:

Art. 17 – Se durante a lavratura do APF, a autoridade de polícia judiciária militar verificar a manifesta inexistência da infração penal militar ou a não- participação do conduzido em sua prática, nos termos do §2º do art. 247 do CPPM, não lavrará auto de prisão em flagrante, devendo relatar os fatos motivadamente ao Juiz de Direito do Juízo Militar,em termo próprio (Auto de Apresentação de Militar Conduzido), conforme dispõe o art. 248 do CPPM, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis.

[…]

§3º. Considera-se inexistente a infração penal militar nas seguintes hipóteses:

I – a conduta praticada é atípica ao ordenamento jurídico comum e militar;

II – a conduta praticada manifestamente está amparada em uma das excludentes de ilicitude prevista no art. 42 do CPM;

III – a conduta praticada manifestamente está amparada em uma das causas de excludente de culpabilidade prevista no art. 38 do CPM.

5.2 SEGUNDA SUGESTÃO: ELABORAÇÃO DE RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO (PRINCÍPIO BÁSICO Nº 22 – PBUFAF) E IMEDIATA INSTUARAÇÃO DE IPM

Como segunda sugestão de procedimento, a autoridade policial judiciária militar irá balizar sua tomada de decisão em uma Norma Internacional de Direitos Humanos (Princípios Básicos sobre o Uso da Força e Armas de Fogo – PBUFAF[39]) e na Resolução n° 08 de 21 de dezembro de 2012 da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Desse modo, a autoridade policial judiciária militar, após analisar cuidadosamente os aspectos fáticos e jurídicos da ocorrência, e estando patente que o policial militar agiu sob o abrigo das excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deverá agir segundo o Princípio Básico nº 22 da referida Norma Internacional de Direitos Humanos, a qual estabelece que se “deverá proceder nos casos de morte, ferimento grave ou outras consequências sérias, um relatório pormenorizado será prontamente enviado às autoridades competentes responsáveis pelo controle e avaliação administrativa e judicial”.

Em sentido parecido, recomenda a Resolução nº 08 da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República[40]:

Art. 2º Os órgãos e instituições estatais que, no exercício de suas atribuições, se confrontarem com fatos classificados como “lesão corporal decorrente de intervenção policial” ou “homicídio decorrente de intervenção policial” devem observar, em sua atuação, o seguinte:

I – os fatos serão noticiados imediatamente a Delegacia de Crimes contra a Pessoa ou a repartição de polícia judiciária, federal ou civil, com atribuição assemelhada, nos termos do art. 144 da Constituição, que deverá:

a) instaurar, inquérito policial para investigação de homicídio ou de lesão corporal;

[…] Grifo nosso.

Logicamente, adequamos essa Resolução à atuação da polícia judiciária militar, haja vista que a polícia judiciária comum (Polícia Civil ou Polícia Federal) não tem competência legal para apurar crimes militares. Desse modo, em observância ao que recomenda a Resolução nº 8, a autoridade policial judiciária militar deverá registrar o ocorrido em relatório circunstanciado e imediatamente instaurar IPM para investigação dos fatos.

Nessa senda, observa-se que tanto a Norma Internacional de Direitos Humanos quanto a Resolução nº 08 da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República orientam o registro do fato e a instauração do devido procedimento investigatório, não fazendo menção à prisão do agente que agiu em função do dever policial.

Assim, com base nessas duas normas orientadoras, a autoridade policial judiciária militar, quando se deparar com situações em que o policial militar agiu albergado pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, não deverá proceder a autuação em flagrante do miliciano. Nessa hipótese, a autoridade policial judiciária militar deverá confeccionar um relatório pormenorizado da ocorrência, o qual será encaminhado às autoridades competentes (Comandante do policial militar, Ministério Público e Juízo Militar) e instaurando imediatamente o IPM para apuração dos fatos e suas circunstâncias.

5.3 TERCEIRA SUGESTÃO: AUTO DE COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO (ART. 262, CPPM)

Nas Polícias Militares em que não houver normatização acerca de algum instituto similar ao Auto de Apresentação de Militar Conduzido da PMMG ou não utilize a confecção de relatório circunstanciado (Princípio Básico nº 22 – PBUFAF), sugerimos que a autoridade policial judiciária militar opte pela confecção do Auto de Comparecimento Espontâneo (art. 262, CPPM), o qual será apresentado juntamente com os policiais militares envolvidos na ocorrência ao Juízo Militar Estadual, procedendo-se a imediata instauração de IPM. Dessa forma, busca-se evitar a autuação em flagrante e o recolhimento ao cárcere do policial militar que agiu amparado pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

Embora apresentado como terceira sugestão, entendemos que o instituto do Comparecimento Espontâneo não seria o procedimento mais adequado para as hipóteses em que o policial militar agiu legitimamente no cumprimento do seu dever legal, uma vez que nesses casos não há, em tese, a prática de crime por conta das excludentes de ilicitude ou culpabilidade. Portanto, o procedimento mais adequado seria aquele previsto na ICPM nº 5/2012 da PMMG ou instituto similar, ou ainda a confecção de relatório circunstanciado (Princípio Básico nº 22 – PBUFAF), pois aqui, os indícios demonstram, a priori, a inexistência de crime, sendo, portanto, um contrassenso confeccionar contra o policial militar que agiu legitimamente o Auto de Comparecimento Espontâneo pela prática de crime que, em tese, não praticou.

 Nessa ordem de raciocínio, o Auto de Comparecimento Espontâneo seria o procedimento mais adequado para as hipóteses em que o policial militar praticou um crime (não enquadrado nas hipóteses das excludentes de ilicitude ou culpabilidade) e resolveu apresentar-se à autoridade policial judiciária militar. Aqui, ao contrário da hipótese acima mencionada, os indícios pesam contra o policial militar, cabendo, portanto a confecção do Auto de Comparecimento Espontâneo pela prática de uma ação criminosa.

É oportuno ressaltar que nas três sugestões apresentadas buscou-se garantir a dignidade do militar de polícia e o princípio constitucional da presunção de inocência, afastando dessa forma, a prisão em flagrante delito e o recolhimento ao cárcere do miliciano que agiu sob o pálio das excludentes de ilicitude, de forma a evitar que ele seja “punido” por cumprir seu dever.

Devemos ter em mente que a prisão em flagrante (espécie de prisão cautelar) deve ser analisada à luz dos princípios da necessidade e proporcionalidade sob pena de se operar flagrante injustiça e violação dos direitos fundamentais. Acerca desses princípios nos fala EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA[41]:

Com efeito, a prisão cautelar é utilizada, e somente aí se legitima, como instrumento de garantia da eficácia da persecução penal, diante de situações de risco real devidamente previstas em lei. Se a sua aplicação pudesse trazer consequências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, ela perderia a sua justificação, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva. A proporcionalidade da prisão cautelar e, por tanto, a medida de sua legitimação, a sua ratioessendi.

Assim, após as considerações estabelecidas no presente estudo esperamos que a autoridade policial judiciária militar ao se deparar, no caso concreto, com a prática de crime militar em serviço ou em razão da função, possa analisar minuciosamente o fato e diferenciar a atuação policial legitima (praticada no cumprimento da missão constitucional e albergada pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade) da ação ilegítima (prática deliberada de uma ação criminosa), e assim, adotar a medida mais justa e adequada a cada uma dessas situações.

 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A atuação da polícia judiciária militar é imprescindível à manutenção da ordem e da disciplina, bem como da prevenção da prática de ilícitos penais nas instituições militares. Por isso, o exercício da atividade de polícia judiciária militar deve ser comedida e razoada, principalmente em face dos crimes militares praticados em serviço ou em razão da função, quando ficar patente que o policial militar agiu no cumprimento da sua missão constitucional e albergado pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

 Dessa forma, a autoridade policial judiciária militar com base no seu poder discricionário fará uma análise fática e jurídica dos acontecimentos, verificando a presença das excludentes de ilicitude ou culpabilidade e assim adotará a medida mais adequada ao caso concreto. Esse procedimento tem por objetivo resguardar a dignidade do militar de polícia, os princípios constitucionais e ao mesmo tempo garantir a persecução penal e as atribuições do Ministério Público e do Poder Judiciário, uma vez que os fatos serão investigados em sede de IPM, fornecendo subsídios mais robustos para a propositura da ação penal no caso de se verificar que a ação policial foi criminosa ou o arquivamento do IPM se restar provado que o policial militar agiu sob o abrigo das excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

De tudo até aqui apresentado, resta-nos concluir que a prisão em flagrante delito e o recolhimento ao cárcere não é a solução mais acertada quando está patente que o policial militar atuou albergado pelas excludentes de ilicitude ou culpabilidade. Não se pode aceitar que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência e da proporcionalidade das medidas cautelares sejam olvidados em nome de um formalismo decadente o qual tem causado irreparáveis injustiças àqueles que se arriscam diariamente para defender a sociedade. Em resumo: o Estado não pode ser desleal com aqueles que agem legitimamente em seu nome, no cumprimento do dever que esse mesmo Estado lhes incumbiu.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS

[1]Inquérito Policial e Auto de Prisão em Flagrante nos crimes militares. São Paulo: Atlas, 1999, p. 14.

[2] Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1002.htm. Acessado em 11 de fevereiro de 2013.

[3]Manual de polícia judiciária militar. Curitiba: ATP, 2005, p. 60.

[4] Ob. cit. p. 61.

[5]Código deProcessoPenal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 211.

[6]Curso de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 265.

[7] Citado por ADILSON LUÍS FRANCO NASSARO. A voz de prisãoem flagrante. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/9483/a-voz-de-prisao-em-flagrante. Acessado em 12 de fevereiro de 2013.

[8]A voz de prisão em flagrante. Ob. cit.

[9]A voz de prisão em flagrante. Ibidem.

[10] Acerca do conceito de ato administrativo complexo, nos ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao analisar os atos administrativos quanto à formação da vontade, identifica o ato complexo como uma das possíveis espécies de ato administrativo: “Atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas; resultam de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades públicas distintas, que se unem em uma só vontade para formar o ato; há identidade de conteúdo e de fins”. Citada por ADILSON LUIS FRANCO NASSARO. A voz de prisão em flagrante. Ob. cit.

[11] Citado por NESTOR TÁVORA e ROSMAR ANTONINI. Curso de Direito Processual Penal. 3 ed. Salvador: Jus Podium, 2009. p. 462.

[12] Ob. cit. p 463.

[13] Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recebo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. Grifo nosso

[14]A prisão em flagrante e as causas excludentes da antijuridicidade. Disponível em: http://www.adpesp.org.br/artigos_exibe.php?id=44. Acessado em 12 de fevereiro de 2013.

[15] Disponível em: http://www.adepolrj.com.br/Portal2/Noticia_Print.asp?id=8385. Acessado em 14 de fevereiro de 2013.

[16] Esse polêmico tema diz respeito também à discricionariedade da autoridade policial judiciária civil (Delegado de Polícia).

[17]Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 416.

[18]Direito Militar Aplicado. Vol. I. 2 ed. Salvador: Lucano, 2000, p. 254.

[19]Processo Penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 379.

[20]Curso de Processo Penal. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 267-268.

[21]Prerrogativas mínimas para uma polícia judiciária idealizada com a máxima efetividade nos estados.Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11337&revista_caderno=3. Acessado em 10 de fevereiro de 2013.

[22] Citado por JORGE CÉSAR DE ASSIS. Comentários ao Código Penal Militar. 6 ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 356.

[23]  Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

Coação irresistível

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;

Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

1º Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

[24] É oportuno destacar que essa questão está circunscrita à doutrina, ressaltando que não foram encontrados julgados sobre esse tema.

[25]Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 605.

[26]O delegado de polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante. Disponível em: http://ww3.lfg.com.br/artigos/Blog/O_DELEGADO_DE_POLICIA_E_A_ANALISE_DE_EXCLUDENTES_NA_PRISAO_EM_FLAGRANTE.pdf. Acessado em 11 de fevereiro de 2013.

[27] Conforme a teoria finalista.

[28] ÁVILA, Bolívar Ávila. O MP e o poder discricionário da autoridade policial. Disponível em: http://praiadexangrila.com.br/o-mp-e-o-poder-discricionario-da-autoridade-policial/. Acessado em 10 de fevereiro de 2013.

[29]A análise da legítima defesa no auto de prisão em flagrante: a (im) possibilidade de reconhecimento da legítima defesa no auto de prisão em flagrante. Disponível em:http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=2366. Acessado em 11 de fevereiro de 2013.

[30]A prisão em flagrante e as excludentes de antijuridicidade. Disponível em: http://www2.forumseguranca.org.br/node/22350. Acessado em 13 de fevereiro de 2013.

[31] Citado por FÁBIO HENRIQUE DE CAMPOS. O Delegado e a exclusão de ilícito no auto de prisão em flagrante. Disponível em: http://www.delegados.com.br/juridicos/2362-delegado-e-a-exclusao-de-ilicitude-no-auto-de-prisao-em-flagrante. Acessado em 10 de fevereiro de 2013.

[32]Atuação da autoridade de polícia judiciária militar com base no conceito analítico de crime. Disponível em: http://www.jusmilitaris.com.br/novo/uploads/docs/autoridadepoliciajud.pdf. Acessado em 14 de fevereiro de 2013.

[33]Atuação da autoridade de polícia judiciária militar com base no conceito analítico de crime. Ob. cit.

[34] Resp. 1.188.091-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.4.2011 (Info 470). Disponível em: http://br.vlex.com/vid/-277067579. Acessado em 15 de fevereiro de 2013.

[35] Art. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos artigos 35, 38, observado o disposto no artigo 40, e dos artigos 39 e 42, do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concessão.

[36] Ob. cit.

[37] Proibição de sindicalização e de greve, proibição de filiação a partido político, não possuir previsão de remuneração especial para o serviço noturno, não possuir previsão constitucional para limite de carga horária de trabalho e nem hora extra, passagem para a inatividade se eleito, proibição de acumular cargos públicos, estar sujeito ao CPM, ao Código Penal Comum e a um regulamento disciplinar que permite a prisão administrativa por até 30 dias etc.

[38] Disponível em: http://share.pdfonline.com/59907d4e0d3f4c5181fa390563e4da10/Instru%C3%A7%C3%A3o%20de%20Corregedoria%2005-12.pdf. Acessado em 12 de fevereiro de 2013.

[39] Os Princípios Básicos sobre o Uso da Força e Armas de Fogo – PBUFAF, foram adotados no VIII Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Infratores, realizado em Havana, de 27 de agosto a 7 de setembro de 1990.

[40] Disponível em: http://www.sedh.gov.br/conselho/pessoa_humana/resolucoes-1/Resolucao%20no%2008%20-%20Auto%20de%20resistencia_%20versao%2018-12-12.pdf. Acessado em 10 de fevereiro de 2013.

[41]Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009, p. 432.

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