PROVISIONAL COMPLIANCE WITH THE PENALTY AND IMPACTS ON CIVIL ENFORCEMENT: THE INCOHERENCE OF A SYSTEM MORE PROTECTIVE OF HERITAGE THAN FREEDOM
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/pa10202410201618
João Vitor Ferreira da Silva1
RESUMO
O presente trabalho busca fazer uma análise crítica das garantias envolvendo a execução provisória da pena após a condenação em segunda instância, confrontando-as com as regras protetivas existentes no Processo Civil brasileiro e, ao mesmo tempo, mostrando como o patrimônio vem sendo mais protegido do que à liberdade.
Palavras-Chave: Processo. Execução. Segunda Instância. Patrimônio. Liberdade.
ABSTRACT
This paper seeks to make a critical analysis of the guarantees involving the provisional execution of the sentence with the exhaustion of the second instance, confronting them with those existing in the Brazilian Civil Procedure and, at the same time, showing how the patrimony has been better protected than the Liberty.
Keywords: Process. Execution. Second Instance. Patrimony. Freedom.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, nos diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O dispositivo constitucional consagra o princípio da presunção de inocência, referência para um Processo Penal justo e que visa coibir abusos e decisões infundadas.
No mais, o Texto Magno eleva-o ao patamar de Direito Fundamental, não sendo passível de redução ou abolição pelo Constituinte Reformador. Entre linhas, o dispositivo supracitado traz a necessidade do acusador se desincumbir do ônus probatório, trazendo provas e argumentos que comprovem a culpabilidade do acusado (BOTTOSSO, 2017). Nesse sentido, fala Ferrari (2012, p. 4):
“[…] o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.”.
Tendo uma eficácia radiante e trazendo implicações em todo o sistema constitucional, tal princípio acaba levantando algumas divergências e embates institucionais. Exemplo disto é a execução provisória da pena, que, não obstante a mudança jurisprudencial, tem sido corriqueiramente admitia pelo STF.
Entretanto, a perspectiva levada em consideração é aquela que preza por uma interdisciplinaridade. Nesse caso, o presente trabalho tem como objetivo apontar para incoerência de um ordenamento jurídico que se presta a proteger mais o patrimônio do que a liberdade de uma pessoa.
Em um Estado Democrático de Direito, é de clareza solar que a liberdade vem em primeiro plano, recebendo maior proteção do que o patrimônio. O NCPC tutela as relações cíveis, por exemplo, aquelas derivadas da pessoa com a propriedade e com base em uma pretensão econômica. Aqui, buscar-se-á demonstrar que o patrimônio está sendo alvo de maior atenção e tutela por parte do ordenamento jurídico pátrio.
De acordo com a atual Jurisprudência do STF, não é necessário esperar o trânsito em julgado da sentença para que a execução da pena comece. Por outro lado, a lei processual civil é expressa ao dizer que, importando grave dano ao executado, qualquer tipo de disposição ou alienação sobre o patrimônio do devedor deverá ser precedida de caução suficiente e idônea. Trata-se de garantia que o devedor deve oferecer caso opte pela constrição do patrimônio do devedor.
Em resumo, existe uma dissonância entre a lei e os atuais julgados da Suprema Corte. A liberdade individual, que por sua vez, é o aspecto fundamente de um Estado Democrático de Direito, quando comparado com o patrimônio individual de um pessoal, foi posta em segundo plano.
Além do mais, trata-se de um tema que tem e ainda terá muitas oscilações quanto a jurisprudência das cortes superiores. O tema traz controvérsias e polêmicas, sempre ostentando votações acirradas e sujeitas a mudança de pensamento por parte dos ministros integrantes das Cortes Superiores.
2 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO ACUSADO E A SUA RESPECTIVA RELATIVIZAÇÃO.
Como já é sabido por todos, a atual carta constitucional brasileira é nomeada como a Constituição Cidadã. Acontece que, tal texto constitucional é expresso ao consagrar uma série de direitos e garantias fundamentais que visam resguardar o cidadão dos arbítrios do estado.
Visualizando detidamente o texto constitucional, é possível perceber que o legislador originário foi bem atuante quanto ao discorrer das garantias ali contidas. Sendo assim, a atual Constituição trouxe consigo direitos e garantias que visam, de alguma forma, restringir o poder estatal e proporcionar um certo conforto e liberdade ao indivíduo. O cenário garantista é devido ao longo trajeto de autoritarismo que afligiu o Brasil no decorrer de sua história.
Sendo assim, o regime autoritário que precedeu à atual Constituição teve uma grande contribuição para a construção de um corpo constitucional tão robusto. Naquela época, o desrespeito de direitos básicos como a integridade física e a vida foram realidades que existiram. No campo processual não foi diferente, havendo claros impactos no devido processo legal, bem como no contraditório e na ampla defesa.
Destarte, tal fenômeno fez com que a sede de liberdade se intensificasse na sociedade brasileira, fato este que somente foi diminuído com o fim do período militar, ou seja, a redemocratização e a elaboração de uma nova Constituição.
Dentre os Direitos Fundamentais presentes na Constituição Federal de 1988, há o princípio da presunção de inocência, onde, nos moldes do texto constitucional, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Tal artigo é responsável por imputar ao acusador o ônus de provar que o réu é culpado pela prática do ato delituoso. Não comprovando as alegações expostas na peça acusatória, absolvido será o réu. Em resumo, a denúncia não tem o poder de condenar o acusado, não dizendo nada acerca de sua culpa. Destarte, o princípio em tela possui uma importância prática valiosa para manutenção de um Processo Penal Democrático.
Tendo o princípio da presunção de inocência com proteção, o réu deve ficar despreocupado com acusações infundadas, sendo que, para haver uma condenação, o titular da ação penal deve trazer provas robustas e aptas a sustentar uma possível responsabilização do acusado.
“[…] o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal” (FERRARI, 2012, p. 7)
De tal maneira, o acusado é inocente até que se prove o contrário. Trata-se de uma inversão do ônus da prova derivada da lei (ope legis), guardando uma íntima relação com o princípio do in dubio pro reo1. Entretanto, por mais que esse princípio seja de uma importância crucial para manutenção do atual Estado Democrático de Direito, ele não é livre de mitigações.
Muito embora existam inúmeras mitigações ao princípio da presunção de inocência, aquela que será trabalhada no presente artigo consiste naquela que versa acerca da execução provisória da pena após a condenação em segunda instância. A decisão que deu estopim ao debate acadêmico e jurisprudencial foi o HC 126.22, STF, sendo este o parâmetro aqui tomado.
Embora existam argumentos prós e contras à prisão após a segunda instância, é necessário salientar que a intenção do presente trabalho não é mostrar uma panaceia para o caso aqui tratado, mas formular uma crítica à presente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e incentivar o debate de ideias, ponto este que é caro ao atual Estado Democrático de Direito.
Tratando do atual posicionamento do STF acerca da possibilidade de prisão com o esgotamento da segunda instância, é possível traçar alguns argumentos utilizados pela Suprema Corte. Em um primeiro momento, a morosidade processual acaba sendo um fator que colabora com a defesa da prisão após a segunda instância, pois, a utilização da seara recursal de maneira abusiva e protelatória só faz com que a punição de criminosos seja adiada e, em alguns casos, havendo a prescrição.
Sendo assim, a demora do estado em punir só fomentaria a sensação de impunidade, fato este que só diminuiria a credibilidade da justiça. Fala Hekenhoff, (2018, p. 4):
“Esse tempo de duração, por outro lado, pode implicar a prescrição da pretensão punitiva, o que, também, por evidente, não pode ser imputado ao réu, uma vez que o processo começa por iniciativa da parte (no processo penal, na maioria das vezes, pelo Ministério Público) e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.”
A relatividade dos direitos fundamentais também pode ser encarada como um argumento que converge com a tese aqui tratada. Sendo assim, quando em choque, os princípios podem ser alvo de limitações no caso concreto. No caso da presunção de inocência não é diferente. A constitucionalidade das medidas cautelares pode ser encarada como uma restrição a tal princípio, acontecendo da mesma forma com a possibilidade da prisão com o esgotamento da segunda instância.
Em um primeiro momento, o STF, em 2007, observando a ausência de efeito suspensivo nos recursos excepcionais, foi favorável à prisão em segunda instância. Além do mais, os referidos recursos não se prestam à análise de fatos e provas, mas somente na violação da lei federal (Recurso Especial) e a Constituição (Recurso Extraordinário). Vejamos a exposição que os Tribunais fizeram do presente argumento:
Ainda, a aludida decisão teve como fundamento o fato de que os recursos cabíveis para as instâncias extraordinárias não possuem efeito suspensivo, conforme disposto no art. 637 do Código de Processo Penal, e não se prestam ao exame de questões de fato, permitindo, assim, a execução provisória da condenação (Acórdão 1071745, unânime, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 1º/2/2018).
Acontece que, posteriormente, já em 2009, dada vista a disposição constitucional, o Tribunal mudou a sua jurisprudência, vedando tal possibilidade, vejamos:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHA- MADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTI- TUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recur- so extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo re- corrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracte- rizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justifica- da em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal. (…) (STF, HC 84078 / MG, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, j. em 05/02/2009).”
Entretanto, o debate não cessou, sendo que, houve quem alegasse que tal posicionamento fomentasse uma maior impunidade, haja visto a morosidade do Poder Judiciário e uma provável prescrição da pretensão punitiva. Assim, os recursos eram usados como instrumentos protelatórios, tendo como única finalidade protrair o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Da mesma forma fala Canesin (2017, p. 383):
“Criou-se, assim, um cenário preocupante de impunidade, não só pela demora até a ocorrência do trânsito em julgado, mas, principalmente, pela possibilidade de incidência da prescrição da pretensão executória, haja vista que, após a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, o próximo marco interruptivo da prescrição dar-se-ia pelo início do cumprimento da pena, o que não se verificaria enquanto algum recurso estivesse pendente de julgamento.”
Sendo assim, de maneira bem resumida, uma primeira corrente opta pela manutenção daquilo que é disposto no texto constitucional, ou seja, a literalidade e a ausência de execução provisória da pena após a segunda instância. No entanto, há quem defenda uma mitigação de tal princípio, fazendo referência aos argumentos supracitados, bem como ao fato de nenhum direito fundamental ser absoluto.
Aliás, um ponto que merece atenção é a manifestação do STF no dia 07 de novembro de 2019. No julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade (ADC) 43,44 e 54, foi discutido a constitucionalidade do art. 283 do CPP, que prevê:
“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Então, como pode ser visto, o julgamento acima somente afirmou que o art. 283 é compatível com a Constituição. Sendo assim, em nada se manifestou o Supremo acerca da inconstitucionalidade da prisão após a segunda instância. Vejamos a decisão da Suprema Corte:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019.”
O fato é que, com o supracitado julgamento, abre-se margem para que o legislador infraconstitucional altera o texto do Código de Processo Penal, possibilitando haver mais uma relativização ao princípio da presunção a inocência. Assim agindo, poderá o STF, ao ser provocado, em sede de controle de constitucionalidade concentrado, dizer se a nova alteração legal seria ou não compatível com o texto constitucional.
Hoje, a atual jurisprudência do STF encontra-se em uma situação nebulosa e instável, fato este que deságua em uma ausência de segurança jurídica.
3 DA SUBSIDIARIEDADE DO PROCESSO PENAL EM RELAÇÃO À SEARA CIVIL.
Como já é sabido por todos, o processo penal é o meio mais viável para alcançar a aplicação de uma sanção. Fala-se em meio mais viável pois, além deste, existem outras formas informais de punição, dentre estas, seria possível citar a autotutela2, permitida em casos bem pontuais no atual ordenamento jurídico3. Destarte, como regra, o poder de punir, também conhecido como Jus Puniendi, é monopólio estatal, sendo excetuado em casos bem pontuais.
Sendo assim, o processo penal tem como objetivo concretizar o direito material. A conclusão chega a ser de fácil intelecção: o direito penal não é auto executável, dependendo do processo para o seu alcance.
Por outro lado, a seara processual e material referente ao Direito Civil é abordada de uma forma totalmente diferente. Acontece que, o Direito Civil, em boa parte dos casos, pode ser executado de forma extrajudicial, como por exemplo, o pagamento e o adimplemento contratual.
O Direito Penal, a priori, não comporta esse tipo de abordagem, dependendo do Processo Penal para que o infrator seja punido. A violação de tal premissa pode ensejar no crime de exercício arbitrário das próprias razões, presente no art. 345 do Código Penal4.
Da intervenção mínima que se extrai a ideai da subsidiariedade, pois esta aponta para o fato do Direito penal ser a última opção. Sendo assim, ainda é possível afirmar que o Direito Penal guarda uma relação de subsidiariedade em relação aos outros ramos do Direito. O Direito Penal só atuará nos casos em de violação aos bens jurídicos de maiores relevância, devendo ser a ultima ratio.
Havendo alguma ofensa que ocasione desordem social, deve-se observar se o equilíbrio pode ser restaurado através da tutela de outras áreas do direito, como por exemplo, do Direito Administrativo, Civil, Tributário, dentre outros.
A intervenção mínima do Direito penal é uma garantia do cidadão frente aos arbítrios estatais. Sendo assim, cada indivíduo pode ficar tranquilo, pois saberá que não terá constantes interferências estatais no seu cotidiano, há não ser que tal pessoa viole algum bem jurídico relevante, desvirtuando a paz social.
Destarte, é possível afirmar que o princípio da intervenção mínima orienta a atividade legiferante, não permitindo que o legislador interfira em condutas que não apresentam qualquer tipo de ofensa aos bens jurídicos de maior relevância, fala Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 46):
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.”
A ideia de bem jurídico remete ao que é bom e indispensável ao convívio social. Muito embora existam incontáveis bens passivos de tutela jurídica, somente alguns tem uma importância primordial e que, caso violados, merecerão a incidência de uma sanção mais ostensiva.
Por ser mais prejudicial ao acusado, a incidência do processo penal é revestida de garantias que sustentam um trâmite processual justo e equilibrado. A tutela do direito à liberdade deve ter como base uma duração razoável de tempo, obedecendo o devido processo legal, o contraditório, ampla defesa e, por fim, o direito ao duplo grau de jurisdição.
Por tal motivo, existe uma superioridade das garantias do processo penal em relação ao trâmite civil. Isto acontece pois o processo civil trabalha com bens jurídicos que, muito embora tenham uma importância crucial para o ser humano, não se comparam com a liberdade tutelada e que muitas vezes é restringida pelo processo penal.
3.1 Alguns exemplos da superioridade das garantias no processo penal em relação ao processo civil.
A Constituição Federal estabelece algumas garantias que são comuns à todos os ramos do processo, sendo assim, fala a Carta Magna de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Destarte, o processo brasileiro possui um núcleo duro, intocável e que, caso desobedecido, gera a nulidade da decisão ora proferida pelo magistrado. Entretanto, muito embora existam essas garantias que visam trazer a paridade de armas, é inquestionável saber que o processo penal tenha e deva ter mais garantias do que o cível.
Para ilustrar tal situação, um exemplo pode ser dado: o instituto da revelia é conceituado como a ausência de resposta por parte do réu. Entretanto, os efeitos da revelia podem variar dependendo do processo em estudo. No processo civil, o art. 344 do CPC estabelece que, “se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”. Trata-se de uma presunção relativa, podendo a parte ré fazer prova em contrário daquilo exposto na petição inicial.
Por outro lado, no processo penal, a revelia é abordada de uma forma totalmente diferente, não havendo nenhum tipo de presunção quanto aos fatos trazidos na denúncia. No caso em tela, o único efeito da revelia é a nomeação de um curador especial, papel este que, normalmente é assumido pela Defensoria Pública. Assim, na seara processual penal, o direito de defesa é totalmente indisponível. Estabelece o art. 367 do CPP:
“O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”
O supracitado artigo só demonstra o caráter indisponível e irrenunciável da defesa para o acusado, bem como também traz uma diferença abissal entre os efeitos materiais da revelia no processo penal e no civil.
Sendo assim, outro exemplo também pode ser citado, sendo este o regime de rescisão da coisa julgada. O Código de Processo Civil estabelece métodos adequados que visem refutar a coisa julgada quando esta estiver eivada de alguma irregularidade, é o caso da ação rescisória prevista no art. 966 do CPC, vejamos:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV – ofender a coisa julgada; V – violar manifestamente norma jurídica; VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
Acontece que, muito embora exista essa possibilidade, o Código de Processo Civil é categórico ao estabelecer o prazo de dois anos para que o interessado ajuíze a ação rescisória. Desta forma, “o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.
De uma maneira diametralmente oposto, o art. 622 do Código de Processo Penal estabelece que a revisão criminal independe de prazo, podendo ser pleiteada a qualquer tempo. Transcrevendo o supracitado artigo, o legislador infraconstitucional previu que “a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”.
Em síntese, a revisão da coisa julgada no processo civil depende da observância de um prazo estipulado por lei, enquanto que no processo penal, não. Destarte, a superioridade das garantias do processo penal em relação ao cível é estampada nesses dois exemplos trazidos.
4 A INCOERÊNCIA DE UM SISTEMA MAIS PROTETIVO AO PATRIMÔNIO DO QUE À LIBERDADE.
Após o processo de conhecimento, onde é abordado e analisada de maneira minuciosa a demanda, bem com os fatos que baseiam a causa de pedir autoral, inicia-se uma segunda fase, conhecida como cumprimento de sentença. Tal relação é chamada de sincretismo processual.
O Código de Processo Civil estabelece um regime extenso quanto ao de cumprimento de sentença, tendo, dentre vários tipos, o cumprimento de sentença por quantia certa.
Disciplinando os recursos, o CPC, em seu art. 1.009, estabelece que “da sentença cabe apelação”. De acordo com o art. 1.012 do Código, a apelação, no processo civil, como regra, possui efeito suspensivo.
Havendo a prolação da sentença condenatória, o autor não poderá ingressar com o cumprimento de sentença, uma vez que o recurso de apelação suspende os efeitos da decisão. Somente em alguns casos o efeito suspensivo da apelação não alcançará a sentença, traz o parágrafo primeiro do art. 1.012 do CPC:
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I – homologa divisão ou demarcação de terras; II – condena a pagar alimentos; III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI – decreta a interdição.
De acordo com o dispositivo, em tais casos elencados o autor poderá exigir o cumprimento da sentença. Trata-se de um rol objetivo, pois, tratando-se de uma sentença resolutiva de mérito que julgue qualquer dos casos acima mencionados, terá o autor o direito de dar prosseguimento ao feito processual.
Entretanto, mesmo sendo um rol objetivo e sem muito espaço para abstrações, poderá o relator, em alguns casos, conceder efeito suspensivo ao recurso, suspendendo a eficácia da decisão ora recorrida.
§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.;
Em dois casos o relator poderá dar efeito suspensivo ao recurso de apelação. No primeiro caso, deve haver probabilidade do provimento do recurso, pois, caso o autor prossiga com o cumprimento de sentença e o recurso seja provido, o patrimônio do devedor terá sido invadido desnecessariamente.
Da mesma forma, caso o cumprimento de sentença ofereça um risco de um dano de difícil reparação, poderá o relator conceder efeito suspensivo ao recurso, impedindo que o executado seja alvo de um prejuízo irreparável. Vendo o parágrafo quarto do art. 1.012 do CPC, fica evidente a preocupação do legislador com a proteção patrimonial do executado.
Entretanto, é necessário analisar os recursos a partir da decisão de segunda instância. Havendo a prolação da decisão, a parte recorrente poderá fazer uso dos Recurso Especial (Resp) para o STJ, no caso da decisão ser contraditória a lei federal, ou, tratando-se de desobediência a Constituição Federal, Recurso Extraordinário para o STF.
De acordo com o art. 995 do CPC, os recursos, como regra geral, não possuem efeito suspensivo, salvos nos casos em que a lei determina ou por concessão do magistrado. Pois bem, a regra geral estabelecida em tal dispositivo é perfeitamente aplicável aos casos de Recurso Especial e Extraordinário.
Entretanto, mais uma vez, vendo o caso concreto, o efeito suspensivo poderá ser concedido, devendo ser requerido pela parte recorrente, nos moldes do art. 1.029, § 5:
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
§ 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;II – ao relator, se já distribuído o recurso; III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.
Como já foi dito anteriormente, o objetivo é, ao analisar o caso concreto, dar certa proteção ao patrimônio do devedor, impossibilitando que haja um dano irreparável, nos mesmos moldes do art. 1.012, § 4º.
O cenário até aqui traçado não se reflete no campo criminal. Na segunda instância do processo civil, ainda há a possibilidade de concessão de efeito suspensivo em casos de RO e Resp, fato este que não acontece no processo criminal.
Acerca do processo penal, já decidiu o STF que, por não ter efeito suspensivo, o RE e o Resp não impedem a execução provisória da pena:
“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).”
No caso de erro judiciário, a execução provisória da pena acaba entrando em um terreno um tanto nebuloso. Vendo o processo civil, por se tratar de um campo predominantemente patrimonial, a restituição poderá acontecer de uma forma mais justa, em pecúnia. Por outro lado, no processo penal, a volta ao status quo ante nem sempre acontece da forma mais efetiva, uma vez que o tempo perdido pelo preso não poderá ser restituído, vejamos o que fala Herkenhoff (2018, p. 6):
“Já se pode verificar que, em se tratando de execução, na área cível, a reparação pode se dar em dinheiro, de modo que, se a execução for por uma dívida pecuniária, podemos falar que existe uma reparação com a entrega do mesmo bem ao lesado. Evidente, por outro lado, que, na execução de pena privativa de liberdade, essa restituição in natura não pode se realizar.”
Vendo o procedimento de cumprimento de sentença civil, ainda é possível verificar alguns pontos passíveis de questionamento. O art. 520 do CPC trata do cumprimento de sentença de quantia certa e dispõe:
Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime: I – corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos; III – se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução; IV – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
O legislador infraconstitucional, no caput do supracitado artigo, foi categórico ao afirmar que o cumprimento provisório será seguindo os parâmetros do cumprimento definitivo, entretanto, o exequente deverá atentar para alguns pontos.
Logo nos dois primeiros incisos, fica mais do que clara a proteção que o código deu ao patrimônio do devedor. Mesmo optando pelo cumprimento provisório, o exequente fica obrigado à reparação de eventuais prejuízos que forem causados ao executado. Destarte, o código foi atencioso ao alertar ao exequente que, caso queira explorar provisoriamente o patrimônio do devedor, será responsabilizado por possíveis danos caso o recurso interposto tenha provimento.
Além do mais, de acordo com o inciso IV, deverá o exequente, caso opte pelo cumprimento provisório do título executivo por meio de aquisição de propriedade ou alienação de bens, prestar uma caução idônea e suficiente para garantir possíveis prejuízos ao patrimônio do executado. Fala Herkenhoff (2018, p. 8):
“Portanto, na execução provisória pode-se alienar bens do devedor que tenham sido penhorados para se apurar o dinheiro reputado como sendo devido ao exequente ou entregar-lhe dinheiro que tenha sido depositado em juízo, exigindo-se, contudo, a prestação de uma caução pelo credor, em caso de risco ao patrimônio do devedor.”
Resumindo, o credor poderá proceder com a penhora ou com a adjudicação do bem, entretanto, deverá depositar uma garantia em juízo, análise esta inexistente no processo penal. Assim, ao executar provisoriamente a pena, não há qualquer caução que o réu possa esperar, dada a natureza do bem jurídico restringido, ou seja, a liberdade.
Por fim, o art. 515 do Código de Processo Civil traz consigo o rol de títulos executivos judiciais. Sendo assim, além daquelas decisões prolatadas no processo civil, a sentença penal condenatória transitada em julgada também é um título executivo judicial.
Percebe-se que há uma forte incoerência naquilo disposto no CPC e a jurisprudência do STF pois, exige o art. 515, VI a necessidade do trânsito em julgado para que haja o respectivo cumprimento de sentença. Diferentemente acontece com a execução penal, onde, sem haver maiores requisitos, permite-se a prisão do réu antes do trânsito em julgado.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho realizado teve como objetivo apontar algumas problemáticas existentes na atual jurisprudência do STF acerca da prisão com o fim da segunda instância, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Sendo assim, o propósito do trabalho foi cumprido ao demonstrar a falta de cautela presente na Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Foram apresentados exemplos, dispositivos legais e argumentos demonstrando o porquê do processo penal ser mais robusto do que o trâmite cível.
Desse modo, destaca-se que, muito embora da supremacia da liberdade mereça mais atenção por parte do operador do direito, a Jurisprudência das Cortes Superiores nem sempre tem se firmado em tais preceitos.
Inicialmente, a execução provisória da pena mostrou-se desarmoniosa com a Constituição Federal, infringindo previsão expressa do art. 5º. Não só bastando isto, também pôs o patrimônio em uma posição hierarquicamente superior à liberdade, dando-lhe mais proteção e garantias de origem processual. No mais, mesmo com todas as repercussões midiáticas, as polêmicas envolvendo a execução provisória da pena ainda estão muito longe de acabar.
1 Havendo qualquer tipo de dúvidas quanto à responsabilidade do réu, este deverá ser absolvido.
2 A autotutela é a situação na qual uma das partes aplica a sanção sem qualquer interferência do ente estatal.
3 Art. 57 do Estatuto do Índio – Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
4 Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
REFERÊNCIAS
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TV 247. Luigi Ferrajoli, jurista de reputação mundial, condena abusos da Lava Jato. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=vbVM1f14kVU>. Acesso em: 5 de dez. 2018.
1 Graduado em Direito pela Faculdade CESMAC do sertão; E-mail: jvitorferreirapge@gmail.com