O PRAGMATISMO JURÍDICO DE RICHARD POSNER NA ARBITRAGEM SOCIETÁRIA E A LÓGICA ECONÔMICA

RICHARD POSNER’S LEGAL PRAGMATISM IN CORPORATE ARBITRATION AND ECONOMIC LOGIC

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202409281705

Danilo Alexandre Mayriques¹

Resumo

O presente artigo tem por objeto de estudo o conflito entre a autonomia privada e o princípio majoritário a partir do marco teórico da filosofia pragmática do direito de Richard Posner, em específico, a abrangência subjetiva da cláusula compromissória em estatutos de sociedades anônimas. Partindo da abordagem do pragmatismo jurídico, tem-se como objetivo analisar a situação dos acionistas que não prestaram seu consentimento com a cláusula compromissória. Estuda-se a filosofia pragmática do direito de Posner, levantando-se questões sobre se a regra do art. 136-A da Lei nº 6.404/76, se realmente oferece uma solução eficiente e adequada em termos jurídicos e econômicos e se a imposição da vontade da maioria, por quórum qualificado, para inclusão da cláusula compromissória no estatuto social, é ou não uma intervenção legítima na esfera de liberdade individual dos acionistas que não prestaram seu consentimento em relação à arbitragem.

Palavras-chave: Pragmatismo jurídico. Arbitragem societária. Autonomia privada. Princípio majoritário. Lógica Econômica.

Abstract

This article studies the conflict between private autonomy and the majority principle based on the theoretical framework of Richard Posner’s pragmatic philosophy of law, specifically the subjective scope of the arbitration clause in the bylaws of corporations. Based on the approach of legal pragmatism, the objective is to analyze the situation of shareholders who did not consent to the arbitration clause. Posner’s pragmatic philosophy of law is studied, raising questions about whether the rule of art. 136-A of Law No. 6,404/78 really offers an efficient and adequate solution in legal and economic terms and whether the imposition of the will of the majority, by a qualified quorum, for the inclusion of the arbitration clause in the bylaws is or is not a legitimate intervention in the sphere of individual freedom of shareholders who did not consent to arbitration.

Keywords: Legal pragmatism. Corporate arbitration. Private autonomy. Majoritarian principle. Economic logic.

1 INTRODUÇÃO

O advento da Lei nº 13.129/15, que permitiu a inserção da cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas, mediante aprovação por quórum qualificado, assegurando o direito de retirada, com o reembolso do valor de suas ações, aos acionistas dissidentes, não fez cessar os debates sobre o conflito entre autonomia privada e princípio majoritário entre os teóricos do direito arbitral e societário. A filosofia pragmática do direito de Richard Posner oferece bases para uma análise mais empírica do problema, que privilegia, sobretudo, os fatos e as consequências que envolvem a dicotomia entre autonomia privada e princípio majoritário, em detrimento de conceptualismos e generalizações que são típicos da Dogmática Jurídica.

O presente artigo trata da autonomia privada em conflito com o princípio majoritário, dentro do tema da abrangência subjetiva da cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas. O estudo desenvolvido nesse artigo abrange o art. 136-A da Lei nº 6.404/76, incluído pela Lei nº 31.129/15; a análise pragmática da arbitragem societária; a concepção de autonomia privada na filosofia pragmática do direito de Posner; o problema da abrangência subjetiva da cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas e, numa perspectiva mais ampla e essencial, do conflito entre liberdade individual e princípio majoritário.

Como metodologia, o artigo segue o método hipotético-dedutivo, partindo da pesquisa bibliográfica e da leitura e análise dos textos filosóficos e jurídicos sobre os temas estudados. Seguiu também o método pragmático de Posner, que enfoca fatos e consequências, um afluente do método pragmático de Pierce, pelo qual o significado de um conceito reside em seus efeitos empíricos, ou seja, para obter-se o significado de um conceito é preciso descobrir e descrever a soma das suas consequências práticas, de seus efeitos na experiência.

2 A ABORDAGEM JURÍDICA PRAGMÁTICA DA ARBITRAGEM SOCIETÁRIA

No pragmatismo jurídico de Posner, o Direito Arbitral é uma atividade desempenhada por profissionais autorizados pelos litigantes (árbitros), um instrumento utilizado para a solução de conflitos, não um conjunto abstrato de princípios e conceitos engendrados pela Dogmática Jurídica. A arbitragem é um método de solução de conflitos que consiste na atividade da qual participam os litigantes e um árbitro por eles escolhido, que se relacionam segundo regras e procedimentos preestabelecidos consensualmente.

O marco inicial da investigação pragmática sobre a arbitragem é o direito positivo. A Lei nº 9.307/96, cujo art. 1º dispõe que as pessoas capazes de contratar podem utilizar a arbitragem para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Em primeiro lugar, somente pessoas capazes podem adotar a arbitragem para solução de conflitos, ou seja, aquelas com aptidão para o exercício dos atos da vida civil². São absolutamente capazes os maiores de 18 (dezoito) anos; relativamente capazes de praticar certos atos os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 18 (dezoito) anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que tenham o discernimento reduzido por conta de doença mental, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos (CC, art. 4º, I a IV); absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos civis os menores de 16 (dezesseis) anos, os que não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, devido a enfermidade ou doença mental, e os que não puderem exprimir sua vontade, ainda que por causa transitória (CC, art. 3º, I a III). A capacidade das partes para se submeterem à arbitragem constitui o âmbito da chamada arbitrabilidade subjetiva. Em segundo lugar, apenas conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis podem ser submetidos ao método arbitral. Esses direitos são disponíveis por poderem ser transacionados ou alienados e são também de conteúdo essencialmente patrimonial, no sentido de que se projetam sobre o patrimônio, sobre bens corpóreos ou incorpóreos.³

É importante enfatizar que os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, conforme prescreve o art. 11 do Código Civil. Destarte, é juridicamente impossível solucionar por meio da arbitragem os litígios sobre direitos de personalidade, como os direitos fundamentais à vida, à igualdade, à liberdade, à intimidade, à privacidade, à segurança, à incolumidade física e psíquica, à honra, à imagem, entre outros. São também direitos não patrimoniais e, portanto, que não podem ser discutidos e resolvidos pela arbitragem, os relativos ao estado, à capacidade, à filiação, ao poder familiar, entre outros da mesma estirpe⁴. Regulando a chamada arbitrabilidade objetiva, que diz respeito ao objeto ou bem da vida sobre o qual conflitam as partes, o art. 852 do Código Civil prescreve que a arbitragem não abriga questões de estado, de direito pessoal de família e outras que não tenham natureza estritamente patrimonial.⁵

Fundamentalmente, há três teorias ou linhas de argumentação a respeito do que é a arbitragem (ou qual a sua “natureza jurídica”): a) a privatista, capitaneada por Chiovenda; b) a publicista, por Mortara; e c) a intermediária, por Carnelutti.⁶

Na teoria privatista, a arbitragem é um instituto essencialmente de Direito Contratual, sujeitando-se às normas de Direito Privado. Essa corrente parte da premissa de que a origem da arbitragem está no negócio jurídico válido e eficaz celebrado entre as partes. Confortaria essa posição o art. 3º da Lei nº 9.307/96,⁷ pelo qual as partes podem submeter seus litígios ao juízo arbitral por meio de convenção de arbitragem, subdividida em cláusula compromissória e compromisso arbitral.⁸ Portanto, para os defensores da concepção privatista, a arbitragem é contrato, na medida em que resulta da vontade das partes.

Diferentemente, para a teoria publicista, a arbitragem é um instrumento do exercício da jurisdição.⁹ A finalidade do instituto é justamente eliminar litígios, contribuindo para a realização do Direito (escopo jurídico) e para a pacificação social (escopo social).¹⁰ Uma das evidências da jurisdicionalidade da arbitragem no direito positivo seria o art. 31 da Lei nº 9.307/96,¹¹ pelo qual a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial e constitui título executivo.¹² O cenário jurídico da atualidade aponta para a predominância da teoria que aborda a arbitragem como atividade jurisdicional. Vários juristas defendem essa posição, como Carlos Alberto Carmona, Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Antonio Scavone Júnior,¹³ Rodolfo de Camargo Mancuso,¹⁴ entre outros. A teoria da arbitragem como jurisdição é a mais próxima de uma teoria pragmática da arbitragem, não porque exista uma entidade ideal que se possa chamar de “jurisdição” em que a arbitragem se encaixa – o que existe é o poder de julgar o conflito, de delimitar os rumos dos fatos e das consequências –, mas porque é uma teoria do Direito Arbitral que leva em conta a observação empírica, vendo a arbitragem como a atividade prática de solução de conflitos por um terceiro, o árbitro, escolhido pelos litigantes, que desempenha a função de julgar a contenda.

Há, ainda, a terceira teoria, que sustenta a natureza híbrida da arbitragem na tentativa de demonstrar a radicalidade das concepções privatista e publicista e, por conseguinte, de conciliá-las. Por um lado, a arbitragem é fruto do contrato celebrado entre as partes e, por outro, é técnica extrajudicial de solução de controvérsias, identificando-se com uma atividade jurisdicional não estatal, mas privada.¹⁵ Assim, seria possível conciliar a origem contratual da arbitragem com sua função eminentemente jurisdicional.

A análise das teorias sobre o que é a arbitragem revela uma competição de ideias abstratas que não refletem a realidade e não podem ser confirmadas nem refutadas empiricamente com segurança.¹⁶ O pragmatismo jurídico não está interessado em resolver problemas e dilemas de ordem metafísica¹⁷ nem em estabelecer conceitos jurídicos universais. “O objeto de análise pragmática é afastar a discussão das questões semânticas e metafísicas e aproximá-la das questões factuais e empíricas”.¹⁸ O significado da arbitragem para o pragmatismo é determinado pelas consequências práticas que ela reúne na experiência.¹⁹ Entre os objetivos do pragmatismo na arbitragem está descrever e analisar: como e se a arbitragem funciona na solução de conflitos; os comportamentos observáveis dos litigantes na escolha da arbitragem e durante o procedimento; os comportamentos observáveis do árbitro; os custos e os benefícios do processo arbitral; a escassez de recursos e de informações com que os litigantes precisam lidar; os incentivos legais à busca da arbitragem como método alternativo ao processo judicial; sobre quais regras e interpretações maximizam a riqueza social ou produzem as melhores consequências.

A arbitragem pode ser utilizada como método de solução de conflitos no âmbito do Direito Societário, cujo objeto de estudo são as sociedades simples ou empresárias,²⁰ que se estabelecem entre duas ou mais pessoas que se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para a exploração de uma atividade econômica e a partilha dos resultados.²¹ “O contrato de sociedade forma uma relação jurídica estável entre os seus participantes, cujo objetivo é perseguir um escopo comum e distribuir os resultados positivos (e suportar os negativos daí advindos)”.²² As sociedades não são entidades metafísicas, são relações entre pessoas.²³ Posner noticia que os realistas jurídicos negam a existência de uma “pessoa jurídica” como ser em si e afirma que a sociedade, vulgarmente chamada de empresa ou firma, “é uma rede de relações entre pessoas (acionistas, trabalhadores, clientes, fornecedores, executivos), algumas das quais são ricas e outras pobres”.²⁴ Esse é o conceito pragmático de sociedade em Posner: uma rede de relações entre pessoas, da qual surgem diversos problemas.

John Armour, Henry Hansmann e Reinier Kraakman afirmam que o direito societário pode ser mais bem compreendido a partir de três esferas de problemas, chamados pelos economistas de “problemas agenciais”: os conflitos entre os administradores e os sócios (acionistas), os conflitos entre os sócios e os conflitos entre os sócios e terceiros, incluindo credores, empregados e consumidores.²⁵ Eles destacam, ainda, que esses conflitos não são exclusivamente societários e que qualquer forma de empreendimento comum gera conflitos entre os proprietários, os administradores e os terceiros contratantes.²⁶

A análise econômica do direito societário é pragmática e abrange o estudo das leis que disciplinam as atividades explicitamente econômicas, mais precisamente quais os efeitos ou consequências da legislação no comportamento das pessoas e nas atividades empresariais. Essa análise (descritiva) revela que os “problemas agenciais” da sociedade, interna corporis e no mercado capitalista,²⁷ são custos que afetam e podem comprometer a produção cooperativa e o sucesso da atividade econômica organizada e explorada pelos sócios.²⁸ De fato, os conflitos societários representam um alto custo para as empresas.²⁹ Nesse sentido, a sociedade precisa enfrentar e minimizar os custos dos serviços de solução de litígios e esforçar-se para internalizar esses custos pela atividade empresarial, isto é, os custos de determinado método de solução de litígios não podem superar os benefícios de sua utilização, sob pena de se ter um método ineficiente, que não produz resultados positivos no balanço final – em suma, que não maximiza a riqueza, a soma de todos os bens e serviços tangíveis e intangíveis, ponderados pelos preços ofertados (preço que se predispõe a pagar por aquilo que não se possui) e preços solicitados (preço que se pede para vender o que se possui).³⁰

Analisando as estatísticas do sistema judiciário brasileiro, é possível observar que há litigantes recorrentes, sobretudo os ligados ao Estado e ao mercado, que orientam suas políticas e ações a partir da categoria dos custos, não da categoria dos direitos.³¹ Há dados empíricos do Conselho Nacional de Justiça, publicados em 2012, evidenciando que os 10 maiores litigantes judiciais estão assim distribuídos: a) na Justiça Estadual: 51,32% – Estado; 48,68% – mercado; b) na Justiça Federal: 97,8% – Estado; 2,2% – outros; c) nos Juizados Especiais Estaduais: 10,12% – Estado; 89,88% – mercado; d) nos Juizados Especiais Federais: 80,24% – INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); 7,22% – CEF (Caixa Econômica Federal); 6,71% – União; 2,90% – Fazenda Nacional; 1,68% – AGU (Advocacia Geral da União); 1,25% – outras instituições públicas; e) Juizados Especiais: 78,93% – mercado; 21,07% – Estado.³²

A observação dos dados provenientes das justiças estaduais evidencia que os litigantes mais habituais estão no Estado ou no mercado e se utilizam em larga escala do “sistema de justiça em casos que poderiam ser resolvidos com marcos regulatórios mais precisos, que punissem cálculos racionais com vistas a ganhos econômicos”.³³ Essa hiperutilização que sobrecarrega o sistema processual judiciário e o torna ineficiente indica que o Estado e as unidades de mercado procedem de acordo com o modelo racional de comportamento. As pessoas atuam pelo Estado ou pelo mercado como maximizadores racionais das utilidades ligadas à função que exercem e, nesse âmbito, estão incluídas estratégias de gestão de conflitos que visem prevenir, neutralizar ou ao menos protelar os custos pecuniários dos direitos.³⁴ Pode-se inferir que os maiores litigantes no Brasil procedem ao cálculo/análise de custo-benefício sobre o ajuizamento ou não do caso, ponderando: a) os custos financeiros do litígio fora e dentro do Judiciário; b) os benefícios de utilizar o sistema judicial para minimizar, neutralizar ou postergar esses custos.

Embora ainda continue atrativo para o desenvolvimento de estratégias de redução e postergação dos custos do litígio, o sistema processual civil mudou suas bases de incentivos a partir da Lei nº 13.105/15 (novo CPC), obrigando as partes a condutas cooperativas para a solução dos conflitos e elevando os custos da litigância ao longo do processo. O novo CPC impõe o dever de cooperação entre as partes, com o fim de ser obtida, em tempo razoável, a solução de mérito justa e efetiva (art. 6º). O dever de cooperação tem um sentido eminentemente ético, o de que os litigantes devem entre si se portar de acordo com as “regras do jogo” e tomar medidas para o bom e célere transcurso do processo, sendo difícil imaginar algum significado prático para esse dever que possa exorbitar esse âmbito procedimental, já que os litigantes estão, a princípio, competindo e procurando formas de maximizar a quantidade e a qualidade dos seus argumentos para atingir uma utilidade, a vitória na disputa judicial. O novo CPC elevou os custos da litigância e da utilização do sistema ao ampliar o rol de situações processuais em que são cabíveis os honorários advocatícios, que são devidos na reconvenção, no cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente (art. 85, § 1º);³⁵ ao incluir as verbas de sucumbência no valor do débito principal, para todos os efeitos legais (art. 85, § 13).

A elevação dos custos do sistema processual civil pode ter o efeito de incentivar as pessoas a migrar ou optar por outros métodos de solução de conflitos, que ofereçam menores custos (melhores preços) e menores riscos (maior segurança e previsibilidade). O sistema arbitral é um desses métodos que concorre com o sistema judicial no mercado de serviços de solução de litígios. No cálculo ou análise de custo-benefício, partindo do modelo racional de comportamento, as sociedades (civis ou empresárias) optarão pelo processo judicial ou pelo processo arbitral em função de cada tipo de litígio e da meta de maximização da utilidade total para a atividade empresarial. Em matéria societária, podem ser indicadas as seguintes vantagens do processo arbitral: a) celeridade na solução do conflito; b) a expertise dos árbitros na matéria; c) decisões mais especializadas e adequadas; d) a flexibilidade do procedimento; e) a confidencialidade; f) custos menores em relação ao processo judicial.³⁶Alguns autores afirmam, ainda, que a arbitragem pode reduzir os custos de transação e propiciar um sistema de incentivos mais adequado para o cumprimento de contratos.³⁷

A escolha dos litigantes pelo sistema arbitral em detrimento do sistema judicial pode se dar antes ou depois da eclosão do conflito – arbitragem “ex ante”³⁸ e arbitragem “ex post”³⁹ – e o comportamento deles pode ser mais bem compreendido assumindo que essa escolha é determinada ou influenciada pela comparação dos efeitos práticos que podem decorrer de soluções arbitrais e judiciais. Shavell supõe que os litigantes têm crenças probabilísticas sobre os resultados ou consequências dos métodos de solução de conflitos, afirmando que os métodos não judiciais – Alternative Dispute Resolution (ADR) – resultam tanto na vitória do autor quanto na do réu.⁴⁰ Seguindo a abordagem econômica de Steven Shavell sobre os métodos alternativos de solução de conflitos (MASCs), a arbitragem “ex ante”, adotada por litigantes bem informados, aumenta o bem-estar social por trazer benefícios mútuos às partes e por isso deve ser incentivada pelo sistema jurídico: a) pode reduzir os custos e os riscos da solução de conflitos; b) pode engendrar incentivos superiores aos do processo judicial, provenientes da maior precisão e especificidade dos resultados; c) pode aprimorar os incentivos à prevenção e à frequência de conflitos.⁴¹ Por sua vez, a arbitragem “ex post” só será adotada se trouxer ganhos recíprocos e segue um modelo padrão de litigância: o autor primeiro decide processar judicialmente ou não o réu; se o autor optar pelo processo judicial, ele e o réu podem fazer um acordo ou seguir até o julgamento (nesse caso, quando o custo do processo for para eles inferior ao custo do julgamento).⁴²

O sistema arbitral estruturado pela Lei nº 9.307/96, tem sua base de incentivos centrada na liberdade individual: os litigantes são livres para adotar ou não a arbitragem, para escolher um ou mais árbitros e para definir as regras do procedimento arbitral,⁴³ desde que respeitem o sistema constitucional, precisamente o sistema de direitos e garantias individuais do processo civil.⁴⁴ Os incentivos baseados na valorização da liberdade dos litigantes abrangem ainda: a) a liberdade para convencionar se o conflito será solucionado de acordo com a equidade⁴⁵ ou com o direito positivo ou legal⁴⁶ ou, ainda, de acordo com os princípios gerais de direito, com os usos e costumes ou com as regras internacionais de comércio;⁴⁷ b) a liberdade para escolher um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, e os respectivos suplentes, o que não podem fazer ao distribuírem uma ação no Judiciário.⁴⁸ Como o sistema arbitral privilegia a liberdade individual dos litigantes quanto ao procedimento e à escolha do julgador, eles não podem recorrer contra a sentença proferida pelo árbitro, que é o juiz de fato e de direito para julgar o conflito, e, ademais, tal sentença não está sujeita a homologação pelo Poder Judiciário.⁴⁹ A sentença arbitral só pode ser questionada junto ao Poder Judiciário nas situações em que estiver eivada de nulidade, as quais estão legalmente previstas em numerus clausus,⁵⁰ o que reduz o âmbito de litigiosidade nesse tema e desestimula as partes a ajuizarem ações anulatórias que não tenham fundamentos sólidos.

De acordo com Posner, que parte do pressuposto de que juízes e árbitros são, como qualquer outra pessoa, maximizadores racionais de sua utilidade, a análise de comportamento na arbitragem revela, ainda, duas importantes vantagens ou incentivos dela decorrentes. Em primeiro lugar, pode-se esperar uma tendência dos árbitros (juízes privados) a “repartir a diferença” (split the difference) nas suas sentenças, ou seja, não conceder a vitória a nenhum dos litigantes, mas apresentar uma solução para o conflito que distribua equitativamente os custos e benefícios entre eles, pois, do contrário, o árbitro construiria uma reputação reveladora da tendência de favorecer um ou outro litigante em certos tipos de conflitos, o que tornaria inaceitável para uma das partes escolhê-lo como árbitro e, assim, reduziria ou “secaria” a demanda por seus serviços arbitrais.⁵¹ Em segundo lugar, Posner destaca que a arbitragem tem um atrativo para litigantes que têm aversão ao risco: uma taxa menor de erros na solução do conflito, ou seja, uma maior adequação da solução a conhecimentos científicos ou técnicos sobre a matéria, devido à expertise do árbitro.⁵² No entanto, Posner enfatiza mesmo é a característica da arbitragem de “repartir a diferença” (splitting-the-difference character) para explicá-la como um método atrativo de solução de conflitos e para elucidar os efeitos comportamentais do julgamento privado⁵³. Trata-se de um modelo comportamental do árbitro como agente maximizador da justiça corretiva aristotélica, abordada no Capítulo 2, Seção 2.2: o árbitro procura oferecer uma solução para o conflito que se identifique com o equilíbrio ou “justo meio” na distribuição de custos/perdas e benefícios/ganhos entre os litigantes.

3 A CONCEPÇÃO DE AUTONOMIA PRIVADA NA FILOSOFIA PRAGMÁTICA DO DIREITO DE POSNER

O prefixo “auto” é de origem grega e significa “‘de si mesmo, por si mesmo, espontaneamente’, que se documenta em alguns compostos formados no próprio grego, como autógrafo, e em numerosos outros introduzidos nas línguas modernas a partir do séc. XIX”.⁵⁴ Por sua vez, o sufixo “nomia” tem a mesma origem grega, na palavra nómos, que significa Lei e “que se documenta em vocs. eruditos, alguns formados no próprio grego, como astronomia, e outros formados nas línguas modernas, como geonomia”.⁵⁵ A partir de suas origens semânticas, o significado da palavra “autonomia” indica um sentido de autodeterminar-se as próprias regras sobre seu modo de viver. A autonomia privada é a autonomia aplicada ao Direito Privado. Definida pelo conjunto de suas consequências práticas, a autonomia privada é a liberdade das partes, no âmbito do Direito Privado, para estabelecerem vínculos ou relações privadas (civis, comerciais, trabalhistas etc.), bem como as regras de conduta, os direitos e as obrigações, que configuram e disciplinam essas relações.

A autonomia privada é uma das bases teóricas do Direito Privado moderno, que sustenta e orienta o sistema de regras jurídicas (textos normativos) que regulamentam as relações de caráter privado (negociais, contratuais, comerciais, familiares, sucessórias etc.).⁵⁶ O processo histórico de sua consolidação na teoria jurídica teve início com a Revolução Francesa⁵⁷ e sua ideologia do liberalismo.⁵⁸ Evidentemente, a autonomia privada não é absoluta. Paulo Bonavides observa que o liberalismo hodierno está distante do liberalismo clássico que inspirou a Revolução Francesa e “temperá-lo com ingredientes da socialização moderada é fazê-lo não apenas jurídico, na forma, mas econômico e social, para que seja efetivamente um liberalismo que contenha a identidade do Direito com a Justiça”.⁵⁹ Assim, há limites externos à autonomia privada, que são fixados pelo sistema jurídico⁶⁰ para preservar interesses e objetivos sociais, de modo que as partes podem, livremente, regulamentar as relações jurídicas que mantêm na esfera privada, desde que respeitem os limites impostos pelo direito positivo.⁶¹

Na teoria contemporânea do Direito Constitucional, a autonomia integra o conteúdo ético da dignidade humana. Segundo Luís Roberto Barroso, a autonomia é “o elemento ético da dignidade, ligado à razão e ao exercício da vontade em conformidade com determinadas normas”,⁶² dividindo-se em autonomia privada, que está na origem dos direitos individuais, e autonomia pública, que está na origem dos direitos políticos.

Na perspectiva comportamental ou behaviorista do direito, as pessoas agem no seu espaço de autonomia privada com vistas a maximizar racionalmente suas utilidades, ponderando os custos e os benefícios dos direitos e obrigações, bem como os efeitos das normas do sistema jurídico, que funcionam como incentivos ou como limites à sua atuação privada. “Embora o behaviorismo seja uma ideia moderna”, escreve Posner, “ajusta-se bem, ainda que precariamente, às ideias iluministas de liberdade e autonomia individuais”.⁶³

Partindo do modelo racional de comportamento, partes com equivalentes condições socioeconômicas e informacionais, agindo com vistas a maximizar suas utilidades, podem chegar ao estabelecimento de regras contratuais eficientes, no sentido de proporcionar a distribuição equitativa dos custos e benefícios entre elas.⁶⁴ Esse modelo, porém, é apenas ideal, pois o que se verifica na prática é a frequente desigualdade socioeconômica e informacional entre as pessoas nas suas relações de direito privado. A situação mais comum é aquela em que as pessoas precisam tomar decisões racionais em suas relações privadas, em meio a contextos reais de profunda desigualdade em diversos setores da vida. Questionando a existência de um direito natural à liberdade de contratar, Posner observa que o “estado natural dos seres humanos não é de igualdade, mas de dependência em relação aos mais poderosos”,⁶⁵ o que é uma perspectiva sociológica, que descreve a realidade como ela é: na sua dimensão prática, a autonomia privada é condicionada e, em boa medida, determinada não apenas por normas jurídicas e seus efeitos, mas também por outras forças empíricas (sociais, econômicas, psicológicas etc.) e necessidades humanas⁶⁶ atuando em circunstâncias irrepetíveis.

A concepção de autonomia privada na filosofia pragmática do direito de Posner pode ser analisada nas perspectivas ontológica e político-ideológica. Em primeiro lugar, não há uma entidade, instituto ou objeto ideal do direito que se possa chamar “autonomia privada”, já que, para Posner, o “‘livre-arbítrio’ não é uma coisa, mas uma descrição de comportamento não totalmente coagido por forças extrínsecas aos motivos e impulsos do autor”.⁶⁷ É uma concepção que parece próxima de Hobbes, que entendia por liberdade “a ausência de impedimentos externos”⁶⁸ e que “um homem livre é aquele que, naquelas coisas que graças à sua força e engenho é capaz de fazer, não é impedido de fazer o que tem vontade de fazer”.⁶⁹ Em segundo lugar, Posner apresenta o aspecto político-ideológico da liberdade individual a partir da filosofia de John Stuart Mill⁷⁰ e afirma que “liberalismo e pragmatismo combinam bastante um com o outro”⁷¹ e que essa combinação pode transformar a teoria do direito.

Em On Liberty (Da Liberdade), Mill procura delimitar as fronteiras entre a liberdade individual e a sociedade, anunciando que a finalidade de seu ensaio é apresentar um princípio simples, qual seja, que o único objetivo justificável pela humanidade, individual e coletivamente, para uma interferência na liberdade de ação de cada um dos seus membros é a autoproteção, ou seja, esse poder de interferência só pode ser corretamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, para prevenir danos aos outros membros dessa comunidade.⁷²

Segundo Mill, todos os que participam e recebem a proteção da sociedade têm para com ela o dever de retribuir tal benefício e, se a conduta de uma pessoa é prejudicial a um ou mais membros da sociedade, isso justifica o julgamento e a intervenção da sociedade na liberdade individual dessa pessoa, repousando aqui os limites da autoridade da sociedade sobre o indivíduo. A conduta que uma pessoa deve adotar na sua convivência com as outras em sociedade, segundo Mill, deve consistir, primeiro, em não prejudicar ninguém⁷³ e, segundo, em cada pessoa suportar sua quota de trabalhos e sacrifícios necessários para proteger a sociedade ou seus membros de dano ou molestação.⁷⁴ Posner ressalta que Mill construiu sua filosofia política sobre a liberdade, não sobre a democracia, e afirma, nos passos de Mill, que a liberdade significa que as pessoas devem ser livres para praticar seu modo de vida, desde que não interfiram na liberdade que as outras pessoas têm de fazer o mesmo.⁷⁵

Posner é abertamente adepto da filosofia política de Mill sobre os limites da intervenção da sociedade na liberdade individual, a qual ele considera oferecer diretrizes adequadas para delimitar as atividades do Estado.⁷⁶ Mesmo assim, Posner faz as suas ressalvas e reconhece permanecer viva a pergunta sobre até que ponto a sociedade ou o Estado podem interferir na liberdade individual, em “atos autorreferentes” (self-regarding acts), enfatizando que essa “é uma questão prudencial ou empírica que deveria ser respondida sobre as bases das condições atuais de uma sociedade específica, mais do que pela definição de moralidade para excluir qualquer preocupação com tais atos”.⁷⁷

Atualizando a teoria da liberdade de Mill, Posner observa que ela “aprova um grau de laissez-faire em assuntos econômicos que é inconsistente com a maioria das perspectivas modernas sobre o objetivo da regulação econômica”⁷⁸ – a correção dessa assertiva é particularmente observável na Constituição Federal, cujo art. 170 estabelece os fundamentos e/ou princípios da ordem econômica, justificando, assim, intervenções do Estado na economia, a partir do sistema constitucional, para que tais fundamentos/princípios sejam respeitados e realizados. A concepção de Posner sobre a autonomia privada é extremamente pragmática: ele considera que “sempre que assinamos um contrato, alienamos nossa liberdade”.⁷⁹ Essa visão pragmática coloca a autonomia privada como a liberdade de negociar e convencionar as regras pelas quais uma pessoa aliena uma parte de sua liberdade individual.

A tensão entre a sociedade e o indivíduo, entre socialidade e individualidade, não encontra uma resposta correta na filosofia política, precisamente porque tal resposta depende de circunstâncias empíricas. Afinal, como ponderou Paulo Bonavides, “o binômio indivíduo-sociedade ostenta tanta variedade e riqueza de matizes que viola a rigidez de todo esquema que pretenda contê-lo numa formulação acabada e definitiva”.⁸⁰

4 O PROBLEMA DA ABRANGÊNCIA SUBJETIVA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS ESTATUTOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS E O ART. 136-A DA LEI Nº 6.404/76

Em 2001, a legislação brasileira passou a prever expressamente a possibilidade legal da arbitragem no Direito das Sociedades Anônimas, embora a Lei de Arbitragem já fosse plenamente aplicável às sociedades, atendidos os requisitos da capacidade das partes e da patrimonialidade e disponibilidade dos direitos em litígio. A Lei nº 10.303/01, acrescentou o § 3º ao art. 109 da Lei nº 6.404/76, prevendo que: “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. Antes desse acréscimo, o § 2º do mesmo art. 109 já previa, como direito essencial do acionista, que: “Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral”.

Na tentativa de solucionar, no âmbito do direito positivo, o problema da arbitragem nas companhias, a Lei nº 13.129/15, incluiu o art. 136-A na Lei nº 6.404/76, dispondo que: “A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45”.

Pelo direito vigente, o processo de aprovação da inserção da cláusula compromissória no estatuto social segue as seguintes regras, previstas no art. 136-A, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.404/76: a) quórum qualificado para aprovação da inclusão da cláusula compromissória: é necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quórum não for exigido no estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (companhia fechada: os valores mobiliários de sua emissão não estão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários, cf. 4º da Lei nº 6.404/76)^⁸¹; b) aprovada a inclusão da cláusula compromissória por quórum qualificado, todos os acionistas, inclusive os ausentes e dissidentes, estão obrigados à convenção de arbitragem; c) todavia, é assegurado o direito do dissidente de retirar-se da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45 da Lei nº 6.404/76, que define o reembolso como “a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia-geral o valor de suas ações”; d) há duas situações em que o dissidente não terá o direito de retirada: (i) caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe; (ii) caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inc. II do art. 137 da Lei nº 6.404/76.

O objetivo do estudo aqui proposto não é apresentar extensos comentários acríticos ao direito positivo, mas analisar o conflito entre autonomia privada e princípio majoritário⁸² sob a óptica da filosofia pragmática do direito de Richard Posner, para quem, como vimos: a) é adequada a filosofia política de Mill sobre a liberdade; b) as sociedades são relações entre pessoas; c) o estado natural dos seres humanos não é de igualdade, mas de dependência em relação aos mais poderosos. Sem embargo da importância dos estudos dogmáticos de Direito Arbitral e de Direito Societário, é conveniente, interessante e produtivo realizar estudos eminentemente pragmáticos das normas que procuram resolver o conflito entre autonomia privada e princípio majoritário nas sociedades anônimas.

Partindo do marco teórico do pragmatismo jurídico de Posner, levantam-se questões sobre se a regra do art. 136-A da Lei nº 6.404/76 realmente oferece uma solução eficiente e adequada em termos jurídicos e econômicos e se a imposição da vontade da maioria, por quórum qualificado, para inclusão da cláusula compromissória no estatuto social é ou não uma intervenção legítima na esfera de liberdade individual dos acionistas que se ausentam da assembleia geral ou, tendo a ela comparecido, abstiveram-se de votar ou votaram contrariamente à alteração do estatuto⁸³ – acionistas que não prestaram seu consentimento em relação à arbitragem. Evidentemente, o problema enfocado é o da inclusão da cláusula compromissória após a constituição da companhia, visto que, no momento de sua constituição, não se discute que os sócios fundadores efetivamente desempenham a plenitude de sua autonomia privada, decidindo livremente submeterem-se ou não à arbitragem.

Como já vimos, na vertente positiva ou descritiva de sua Análise Econômica do Direito, Posner assume que os seres humanos agem como maximizadores racionais da própria utilidade em todos os setores da vida,⁸⁴ ao terem de tomar decisões adequando meios a fins, em condições de incertezas, riscos, custos e escassez de recursos e informações. Há uma evidente relação de desigualdade de poder dentro da companhia, justificada pelo fato de que há acionistas que investem mais do que outros e que correm, assim, maiores riscos. A desigualdade de investimentos feitos pelos acionistas na companhia é um dado real que justifica que aqueles que investiram mais tenham, se compuserem a maioria, o poder de impor suas decisões aos demais⁸⁵. No entanto, é inevitável refletir sobre os limites do exercício do poder nas companhias, sobretudo a partir da teoria pragmática (empírica ou comportamental), que parte do pressuposto de que os acionistas agem como maximizadores racionais de sua própria utilidade ao deliberarem pela inclusão ou não de cláusula compromissória no estatuto social. Esse pressuposto empírico não é afastado pelo dever legal do acionista controlador de usar o poder com a finalidade de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função social,⁸⁶ já que, diante dessa regra, em seu processo racional de tomada de decisão, ele procurará compatibilizar as utilidades e interesses da companhia com as suas próprias utilidades e interesses.

O art. 136-A exige quórum qualificado para a inserção da cláusula compromissória, consistente na soma dos votos dos acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto. Nos termos do art. 116 da Lei nº 6.404/76, os acionistas controladores são aqueles que detêm o controle comum da companhia, porque: a) são titulares de direitos de sócios que lhes asseguram, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usam efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Dessa forma, o panorama legal vigente revela a existência de regras que incentivam a exacerbação do poder dos acionistas controladores, que podem instituir, à revelia dos demais, a arbitragem como método de solução de conflitos no estatuto social, se corresponderem ao menos à metade das ações com direito a voto, bem como, consequentemente, pelo mesmo esquema, escolher o árbitro de acordo com sua própria conveniência.⁸⁷

A adoção da arbitragem é geralmente apontada como um importante instrumento de Governança Corporativa, sendo que “as melhores cartilhas sugerem a sua utilização, como as Recomendações da CVM sobre Governança Corporativa (item 4.6) e o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) (item 2.8)”.⁸⁸ Na verdade, as boas práticas de Governança Corporativa⁸⁹ devem enfocar e valorizar métodos não adversariais de solução de conflitos, atentando-se para as especificidades da arbitragem e das relações de poder para cada um dos “problemas agenciais” básicos que ocorrem na atividade empresarial: os conflitos da companhia no mercado com terceiros (outras sociedades, fornecedores, empregadores, consumidores); os conflitos entre os acionistas e a companhia; os conflitos entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários.

Voltando ao tema da liberdade individual frente à sociedade anônima, em virtude do princípio da maximização da riqueza que deve orientar o sistema jurídico, Posner afirma que o único fundamento para a interferência na liberdade pessoal e econômica é uma séria falha operacional de mercado, que evidencie ser possível o aumento da riqueza social por meio da coerção, a qual é, por si só, custosa.⁹⁰ Os problemas que consistem em falhas de mercado são empíricos, não axiológicos, e a imposição de deveres, na teoria econômica do direito, só se justifica quando os custos de transação de mercado são proibitivos,⁹¹ ou seja, prejudicam ou inviabilizam as transações comerciais. Vale ressaltar também que Posner analisa a intervenção da sociedade e do Estado na liberdade individual a partir da filosofia política de Mill sobre a liberdade, devendo-se, pois, abordar ambos os planos de estudo no tocante à inserção da cláusula compromissória nos estatutos sociais de sociedades anônimas.

Pergunta-se: se a única justificativa para a intervenção na liberdade individual do sócio que não prestou seu consentimento com a convenção de arbitragem é uma grave falha operacional no mercado, onde está essa falha? A imposição do juízo arbitral àqueles que não prestam seu consentimento em submeter-se a ele é uma intervenção direta na autonomia privada da pessoa, na sua liberdade de escolher utilizar ou não a garantia constitucional do acesso à Justiça do Estado,⁹² e não há, ao menos aparentemente, nenhuma falha no mercado que aponte uma justificativa empírica para essa intervenção. Ademais, essa garantia é reforçada pela própria Lei nº 6.404/76, cujo art. 109, § 2º, já previa, antes da Lei nº 10.303/11, como direito essencial do acionista, que: “Os meios, processos ou ações que a Lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral”.

Nesse sentido, antes da Lei nº 13.129/15, Cândido Rangel Dinamarco afirmou que é “inadmissível a extensão da cláusula compromissória a algum outro sócio não signatário do acordo de acionistas nem dela própria, ainda quando a observância ou inobservância do acordo projete efeitos diretos sobre sua esfera de direitos”.⁹³ E também Carlos Alberto Carmona: “Caso entretanto a cláusula não tenha sido introduzida no momento da constituição da companhia, somente com o voto de todos os acionistas poderá ser incluída no estatuto […]”.⁹⁴ Carmona acrescentou, ainda, que nessa situação está “em jogo direito essencial do acionista, qual seja, o de dirigir-se ao Estado para tratar de lesão ou ameaça a suposto direito seu”.⁹⁵ Pode-se inferir que a lógica econômica subjacente às posições dos referidos autores é a de que retirar de uma pessoa, contra a sua vontade, a garantia de acesso ao Judiciário, representa um custo social muito alto, que não justifica os eventuais benefícios que a arbitragem societária possa produzir. Também antes da Lei nº 13.129/15, formou-se uma corrente teórica majoritária, baseada no princípio majoritário, afirmando que a inserção da cláusula compromissória no estatuto social poderia se dar pela aprovação da maioria de votos em assembleia⁹⁶. A lógica econômica que subjaz a essa corrente teórica é inversa à anterior: para os seus defensores, retirar de uma pessoa, contra a sua vontade, a garantia de acesso ao Judiciário representa um custo pequeno ou, ao menos, menor do que os eventuais benefícios que a arbitragem societária pode gerar.

Na filosofia política de Mill sobre a liberdade, cujas bases Posner endossa, se a conduta de uma pessoa é prejudicial a um ou mais membros da sociedade, isso justifica o julgamento e a intervenção da sociedade na liberdade individual dessa pessoa. Pergunta-se: qual é, empiricamente, o potencial lesivo da conduta do sócio que não presta seu consentimento com a inclusão da cláusula compromissória no estatuto social da companhia? A falta desse consentimento não é, em si, nenhum ato lesivo contra a companhia e muito menos o é a faculdade do sócio de buscar o Estado para defender seus direitos. Nem mesmo a efetiva propositura de ação judicial pelo sócio contra a companhia é um ato, em si, lesivo, considerando que se trata de garantia constitucional do indivíduo, que assegura a estabilidade política, jurídica e institucional da sociedade, e que, destarte, não pode ser considerada uma lesão à companhia, capaz de justificar uma intervenção na liberdade individual do sócio para impor-lhe a cláusula compromissória.

Embora seja um liberal e afirme a compatibilidade entre liberalismo e pragmatismo, Posner adverte que “a insistência intransigente na liberdade ou autonomia individual, a despeito das consequências desta para a felicidade ou utilidade dos membros da sociedade, parece igualmente equivocada e inaceitável”.⁹⁷ De qualquer forma, o pragmatismo jurídico não pretende tomar partido de qualquer posição doutrinária a respeito do conflito entre autonomia privada e princípio majoritário, mas enfatizar as bases empíricas e as consequências das posições adotadas. É por isso que o pragmatismo nas sociedades anônimas é cético e procura evitar abordagens que vejam a liberdade individual e o princípio majoritário como axiomas absolutos e inconciliáveis.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo trouxe um estudo a respeito dos MASCs, a arbitragem no direito societário e, mais especificamente, o conflito entre autonomia privada e princípio majoritário nas sociedades anônimas a partir do marco teórico da filosofia pragmática do direito de Richard Posner.

Nesse sentido, é possível apresentar as seguintes considerações, com base no pragmatismo jurídico de Posner:

A análise econômica do direito divide-se em duas linhas de pesquisa: descritiva e normativa. Ela procura explicar e prever o comportamento das pessoas enquanto regulado pelo direito (AED descritiva). Também procura aperfeiçoar o direito, traçando aspectos em que as leis existentes ou propostas têm consequências não previstas ou indesejáveis, seja quanto à eficiência econômica, seja quanto à distribuição de renda ou riqueza ou outros valores (AED normativa).

O estudo econômico do direito feito por Posner focaliza o conhecimento vulgar, não o conhecimento científico, jurídico ou técnico, pois volta a atenção para as consequências ou implicações que as pessoas desprovidas de conhecimento na Ciência Econômica comumente ignoram, negligenciam ou desconhecem.

Segundo Posner, todos os campos do direito são intercambiáveis quando estudados sob a perspectiva da economia, a qual revela uma “estrutura profunda” do direito que exibe coerência considerável. Cético, porém, ele reconhece não acreditar que a economia ou qualquer outro conjunto de pensamentos possa compelir a um julgamento moral.

Na base de sua análise econômica do direito, Posner pressupõe que os seres humanos agem como maximizadores racionais da própria satisfação em todas as esferas da vida, incorporando, assim, a moderna filosofia econômica de Bentham sobre os crimes e as penas. O significado de racionalidade em Posner está ligado à escolha dos melhores meios disponíveis para os fins que a pessoa almeja.

O direito positivo e as instituições jurídicas são eficientes se promoverem a maximização da riqueza, o bem-estar social. Posner constrói sua análise econômica do direito vendo-o como um sistema ético fundado na maximização da riqueza, em que a riqueza é identificada com a soma de todos os bens e serviços no interior da sociedade, calculados pelo valor que possuem.

Segundo Posner, o sistema jurídico seria um sistema de maximização de riqueza, que sanciona e aperfeiçoa uma ordem de distribuição de riqueza essencialmente arbitrária.

O que se observa e se deve reter na teoria econômica do direito de Posner é uma ênfase na interdisciplinaridade entre a Ciência do Direito e a Ciência Econômica – e que deve ser ampliada e fomentada para outras áreas do conhecimento –, estudadas em constante inter-relação e, sobretudo, a partir da aplicação de ideias e métodos da economia para a compreensão e o aperfeiçoamento do sistema e dos institutos jurídicos.

Há uma aversão de Posner às construções conceituais e aos dogmas que formam a estrutura tipicamente lógico-abstrata da Dogmática Jurídica e, pari passu, uma aberta assunção do pragmatismo no direito, visto como a disposição de basear as decisões em fatos e consequências, não em conceitualismos e generalizações.

Posner enfrenta o problema do conceito de direito e se posiciona diante da ontologia jurídica: o direito é uma atividade, não um grupo de conceitos; é o que os profissionais jurídicos fazem e não o que está nos textos de direito positivo.

O conceito pragmático do direito é um conceito instrumental do sistema jurídico, que o coloca a serviço das necessidades humanas.

Posner é moderadamente cético quanto a um conhecimento objetivo do direito, delimitando o sentido de objetividade sem ir além da razoabilidade, ou seja, é possível obter apenas resultados e soluções razoáveis para os conflitos, mas não resultados e soluções demonstravelmente certos.

Investindo contra o predomínio da lógica formal na Ciência Jurídica,Posner contesta veementemente a capacidade dos raciocínios silogísticosde produzir um conhecimento seguro sobre o direito, ou seja, combate o formalismo jurídico.

Posner recusa que o conhecimento jurídico se restringe ao logicamente demonstrável, defendendo que a razão prática é especialmente capaz de gerar conhecimento sobre o direito, ou seja, de contribuir para a epistemologia jurídica.

O autor sustenta que a hermenêutica jurídica ou teoria da interpretação jurídica, assim como a ontologia e a epistemologia, também não pode conduzir a um conhecimento objetivo do direito, que seja limitado ao direito positivo e independente de quaisquer elementos não jurídicos.

Para além do direito positivo, os métodos do sistema extrajudicial de solução de conflitos (MASCs), estruturados e orientados por regras escritas ou não escritas, dependem de elementos que lhes são externos (isto é, não textuais) e de raciocínios não estritamente silogísticos (isto é, não lógico-formais) para efetivamente funcionar no controle da litigiosidade humana. Esses métodos orientam e fazem parte de uma atividade ou prática jurídica e são comumente chamados de “alternativos” aos processos da justiça pública ou estatal, sendo os mais conhecidos a mediação, a conciliação e a arbitragem.

Não há um conceito universal de MASCs, pois estes não são categorias gerais abstratas da Dogmática Jurídica, obtidas a partir da compreensão e da interpretação dos textos de direito positivo, mas pertencem ao âmbito da experiência humana com atividades práticas constituídas por uma série de ações estrategicamente organizadas– que inclui pensar em variáveis normativas, econômicas, sociais, psicológicas etc., abrangendo também a análise de custo-benefício –para a produção de um resultado, qual seja, a solução de um litígio.

Entre os objetivos do pragmatismo na arbitragem está descrever e analisar: como e se a arbitragem funciona na solução de conflitos; os comportamentos observáveis dos litigantes na escolha da arbitragem e durante o procedimento; os comportamentos observáveis do árbitro; os custos e os benefícios do processo arbitral; a escassez de recursos e de informações com que os litigantes precisam lidar; os incentivos legais à busca da arbitragem como método alternativo ao processo judicial; sobre quais regras e interpretações maximizam a riqueza social ou produzem as melhores consequências.

A escolha dos litigantes pelo sistema arbitral em detrimento do sistema judicial pode se dar antes ou depois da eclosão do conflito – arbitragem “ex ante” e arbitragem “ex post” – e o comportamento deles pode ser mais bem compreendido assumindo que essa escolha é determinada ou influenciada pela comparação dos efeitos práticos que podem decorrer de soluções arbitrais e judiciais.

Segundo Posner, pode-se esperar uma tendência dos árbitros (juízes privados) a “repartir a diferença” (split the difference) nas suas sentenças, ou seja, não conceder a vitória a nenhum dos litigantes, mas apresentar uma solução para o conflito que distribua equitativamente os custos e benefícios entre eles, pois, do contrário, o árbitro construiria uma reputação reveladora da tendência de favorecer um ou outro litigante em certos tipos de conflitos, o que tornaria inaceitável para uma das partes escolhê-lo como árbitro e, assim, reduziria ou “secaria” a demanda por seus serviços arbitrais.

A concepção de autonomia privada na filosofia pragmática do direito de Posner pode ser analisada nas perspectivas ontológica e político-ideológica. Em primeiro lugar, não há uma entidade, instituto ou objeto ideal do direito que se possa chamar “autonomia privada”, já que, para Posner, o “‘livre-arbítrio’ não é uma coisa, mas uma descrição de comportamento não totalmente coagido por forças extrínsecas aos motivos e impulsos do autor”. Em segundo lugar, Posner apresenta o aspecto político-ideológico da liberdade individual a partir da filosofia de John Stuart Mill e afirma que “liberalismo e pragmatismo combinam bastante um com o outro” e que essa combinação pode transformar a teoria do direito.

A concepção de Posner sobre a autonomia privada é extremamente pragmática: ele considera que sempre que celebramos um contrato, alienamos nossa liberdade.

O pragmatismo jurídico não pretende tomar partido de qualquer posição doutrinária a respeito do conflito entre autonomia privada e princípio majoritário, mas enfatizar as bases empíricas e as consequências das posições adotadas. É por isso que o pragmatismo nas sociedades anônimas não deve polarizar a liberdade individual com o princípio majoritário nem os ver como axiomas absolutos e inconciliáveis.

²“Já a capacidade genérica das partes contratantes, que seria a capacidade de poder valer-se da arbitragem, ou ainda a capacidade de fato ou de exercício, que seria, na visão de Maria Helena Diniz, a ‘aptidão de exercer por si atos da vida civil’, deve enquadrar-se nos arts. 3º e 4º do CC” (GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 67).

³“Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles sobre os quais seus titulares têm plena disposição e giram em torno da esfera patrimonial. Esses direitos devem ser entendidos como aqueles que possuem por objeto um determinado bem, inerente ao patrimônio de alguém, tratando-se de bem que possa ser apropriado ou alienado. Patrimônio seria um complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenha valor econômico. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro, consequentemente nele não estão incluídos os direitos de personalidade, os pessoais entre cônjuges, os oriundos do poder familiar e os políticos” (GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 68).

⁴“Os direitos não patrimoniais, por seu turno, são aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como, por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar, entre outros com a mesma natureza” (SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Manual da arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 25).

⁵CC, art. 852: “É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”.

⁶TELLECHEA, Rodrigo. Arbitragem nas sociedades anônimas: direitos individuais e princípios majoritários. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 327; GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 33.

⁷Lei nº 9.307/96, art. 3º: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

⁸“Para alguns, a arbitragem é um instrumento contratual, decorrente da vontade daqueles que a ela se submetem. De acordo com tal corrente, é a partir de um negócio jurídico válido, proveniente da autonomia da vontade das partes, que se torna possível a resolução de conflitos pela via arbitral. Assim, são as partes, utilizando-se de cláusulas compromissórias inseridas em contratos, ou mesmo de compromissos arbitrais firmados após o surgimento do conflito, quem exercem a faculdade de se submeterem ao procedimento, definindo integralmente os contornos da lide. Por meio desse negócio jurídico é que serão fixados os prazos, estabelecidas as normas, nomeados os árbitros e até mesmo determinada a legislação utilizada para o julgamento do conflito” (PINTO, Ana Luiza; SKITNEVSKY, Karin (Coord.). Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 3-4).

⁹Carlos Alberto Carmona se apoia no art. 31 da Lei nº 9.307/96 para sustentar a jurisdicionalidade da arbitragem: “O art. 31 determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo termo à atividade homologatória do juiz estatal, fator de emperramento da arbitragem. Certamente continuarão a surgir críticas, especialmente de processualistas ortodoxos que não conseguem ver atividade processual – e muito menos jurisdicional – fora do âmbito da tutela estatal estrita” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 26).

¹⁰“Indo além do que diz o próprio Carmona, hoje é imperioso entender que a jurisdicionalidade é inerente à própria arbitragem, prescindindo das vicissitudes da legislação ou mesmo das opções do legislador. O que há de fundamental é o reconhecimento da função de pacificar pessoas mediante a realização de justiça, exercida tanto pelo juiz togado quanto pelo árbitro. Talvez seja até lícito inverter os polos do raciocínio proposto por Carmona, para dizer que a equiparação dos efeitos do laudo ao da sentença judicial e a definição daquele como título executivo judicial sejam um imperativo ou um reflexo da natureza jurisdicional da arbitragem e não um fator dessa jurisdicionalidade. […] Expressando essa mesma ideia, embora por outra perspectiva, Pedro Batista Martins enfatiza a missão institucional da arbitragem, consistente em abrir portas ao acesso à justiça até com maior eficiência que a jurisdição estatal” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 39-40).

¹¹Lei nº 9.307/96, art. 31: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

¹²“A caracterização da arbitragem como instituto de natureza jurisdicional pode ser bem explicitada pelas lições de Carlos Alberto Carmona: a função do árbitro, que recebe poderes de decisão das partes, atende os escopos jurídicos, político e social do processo, encerrando atividade de cognição quanto à matéria de fato e de direito. A Lei de Arbitragem brasileira adotou tal posição ao prever que a decisão final do árbitro, juiz de fato e de direito, há de produzir os mesmos efeitos da sentença estatal” (TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2008, p. 78).

¹³“[…] é preciso mencionar que a solução do árbitro, como dito, é denominada sentença arbitral e sua atividade é indubitavelmente jurisdicional” (SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Manual da arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 17).

¹⁴Mancuso apresenta a ideia de “justiça paraestatal” como categoria em que se inserem os métodos não estatais de solução de conflitos. Ele critica o conceito tradicional de jurisdição, defendendo a necessidade de sua revisão à luz de novas formas de solução de conflitos: “Fato é que a própria palavra jurisdição evoluiu semanticamente ao longo do tempo, com ênfase no último quartel do século passado, com o advento da terceira onda de renovação do processo civil, propugnada por Mauro Cappelletti, por modo que hoje perdeu atualidade o sentido majestático da Jurisdição, ligado ao monopólio estatal da distribuição da Justiça (dimensão estática, ligada ao Poder e ao sentido de soberania), substituído pelo senso de uma função estatal (dimensão dinâmica, comportando aferição quanto à eficiência na composição justa dos litígios), tarefa não centrada exclusivamente no juiz togado, mas consentindo outras instâncias e órgãos, componentes da chamada justiça paraestatal: conciliadores, mediadores, árbitros, Tabelionatos, Ministério Público, Tribunais de Impostos e Taxas, de Contas, Desportivos, Comissão de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho, Juízes de Paz etc.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial do contemporâneo Estado de Direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 282).

¹⁵“Parece então razoável entender que a natureza jurídica do instituto seja híbrida, em um misto entre o aspecto contratual e jurisdicional, abrangendo simultaneamente o fundamento de uma convenção privada e seus efeitos, que são jurisdicionais (diluição de controvérsias e pacificação social). É instituto limítrofe entre as atividades normalmente enquadradas como atividade pública e atividade privada, constituindo um fenômeno complexo que sofre os influxos dessas duas polaridades” (PINTO, Ana Luiza; SKITNEVSKY, Karin (Coord.). Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 7).

¹⁶“Yet it is significant that the most successful theories are found in science and particularly in those areas of natural science in which a theory, because it is about observable phenomena and ‘real’ (physically existing) entities, can be tested by comparing the predictions generated by the theory with the results of observation. Two things are required: that the theory yield empirically refutable predictions (otherwise it cannot be tested – the fate of the theory that there is life after death) and that the data that would refute it empirically can be observed” (POSNER, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 13).

¹⁷“[…] for the study of consequences doctrinal analysis is useless” (POSNER, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 237).

¹⁸POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 520.

¹⁹A soma das consequências práticas da arbitragem constitui todo o seu significado cognoscível, é o que talvez diria Peirce.

²⁰“Com o advento do Código Civil de 2002 e a adoção da teoria da empresa, aperfeiçoa-se o conceito de sociedade, não sendo mais necessária a distinção em comerciais e civis, mas agora se distinguem as sociedades empresárias e as sociedades simples” (TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1, p. 202).

“O que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem organização profissional dos fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples; enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária” (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 114). “[…] a sociedade empresária é aquela que tem por objetivo social o exercício de atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou de serviços, e está obrigada a inscrever-se na Junta Comercial (arts. 966, 967, 982 e 985). Por outro lado, o Código Civil considera sociedade simples aquela que exerce atividade econômica organizada, que não impõe a obrigatoriedade do registro na Junta Comercial, devendo inscrever-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 998). Pensamos que são as sociedades que têm como objeto social a exploração de atividades econômicas consistentes na prestação de serviços de caráter intelectual, de natureza científica, literária ou artística, nas quais o exercício de tal atividade não configure como elemento de empresa. Como exemplo de sociedade simples, podemos mencionar aquelas que têm por objeto social prestar serviços de advocacia, de medicina ou de arquitetura. Outrossim, também serão simples as sociedades que tenham por objeto social a atividade de produção rural, como a agricultura e a pecuária, sendo-lhes, no entanto, facultado se inscreverem no Registro Público de Empresas Mercantis, caso em que, após o registro, serão equiparadas às empresárias, conforme faculta o art. 984 do Código Civil” (FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis; PROENÇA, José Marcelo Martins (Coord.). Direito societário: tipos societários. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 106-107).

²¹CC, art. 981.

²²TELLECHEA, Rodrigo. Autonomia privada no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 97.

²³Em interessante precedente sobre caso em que uma associação civil funcionava informalmente, sem haver levado à inscrição no registro público o seu ato constitutivo, a 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que “não se nega a existência de sociedades de fato, até mesmo empresárias, de modo que sua irregularidade formal não importa na negação de sua existência […]” (Apelação nº 0001859-79.2008.8.26.0581, Rel. Des. Maria Lúcia Pizzotti, j. 04.03.2013). Convém registrar que há a teoria da pessoa jurídica como realidade sociológica, pela qual as pessoas jurídicas “são seres com vida própria, que nascem por imposição das forças sociais”, em contraposição à teoria da pessoa jurídica como ficção legal, que teve seu apogeu no séc. XIX, segundo a qual “a personalidade jurídica somente existe por determinação da lei” (RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 87-88).

²⁴POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 249.

²⁵ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. The Essential Elements of Corporate Law: What is Corporate Law? John M. Olin Center for Law, Economics and Business, Discussion Paper nº 643, Harvard Law School, Cambridge, p. 1-31, July. 2009.

²⁶ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. The Essential Elements of Corporate Law: What is Corporate Law? John M. Olin Center for Law, Economics and Business, Discussion Paper nº 643, Harvard Law School, Cambridge, p. 1-31, July. 2009.

²⁷“‘Markets’ are economic interactions among people dealing as strangers and seeking personal advantage” (EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. The corporate law. In: BEBCHUK, Lucian Arye. Corporate law and economic analysis. New York: Cambridge University Press, 1990, p. 187).

²⁸EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. The corporate law. In: BEBCHUK, Lucian Arye. Corporate law and economic analysis. New York: Cambridge University Press, 1990, p. 188.

²⁹VIEIRA, Maíra de Melo et al. Arbitragem nos conflitos societários, no mercado de capitais e a reforma do regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da BM&FBovespa. Revista de Arbitragem e Mediação, n. 40, p. 194-230, 2014.

³⁰POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 477.

³¹“É possível notar que este volume de ações está muito mais relacionado à sobrecarga que atores recorrentes/habituais – sobretudo ligados ao mercado e ao Estado – têm imposto ao sistema jurisdicional do que ao aumento da litigiosidade de todo o conjunto da sociedade brasileira. Entendemos que atores recorrentes são os vinculados ao Estado e ao mercado, os quais possuem estruturas jurídicas pré-organizadas e que orientam as suas ações no sistema de justiça a partir da categoria do custo e não da ideia de direito” (AVRITZER, Leonardo; MARONA, Marjorie; GOMES, Lilian. Cartografia da justiça no Brasil: uma análise a partir de atores e territórios. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 130).

³²AVRITZER, Leonardo; MARONA, Marjorie; GOMES, Lilian. Cartografia da justiça no Brasil: uma análise a partir de atores e territórios. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 139-149.

³³AVRITZER, Leonardo; MARONA, Marjorie; GOMES, Lilian. Cartografia da justiça no Brasil: uma análise a partir de atores e territórios. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 190.

³⁴Esse fato é evidenciado pela atuação das Procuradorias de Estado. Os advogados que atuam nas Procuradorias agem maximizando racionalmente as estratégias jurídicas que favoreçam os interesses da Administração ou os interesses públicos.

³⁵Na fase de conhecimento, o valor total dos honorários não pode ultrapassar o limite de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §§ 2º e 11).

³⁶VIEIRA, Maíra de Melo et al. Arbitragem nos conflitos societários, no mercado de capitais e a reforma do regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da BM&FBovespa. Revista de Arbitragem e Mediação, n. 40, p. 194-230, 2014.

³⁷“A literatura jurídico-econômica comparada ressalta duas principais razões para a adoção de cláusula arbitral nos contratos. Em primeiro lugar, a arbitragem poderá reduzir os custos de transação relacionados à prestação jurisdicional. Em segundo lugar, a arbitragem pode favorecer o estabelecimento de um sistema de incentivos mais adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relação comercial entre as partes” (PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista de Direito da Fundação Getulio Vargas, v. 4, n. 1, p. 15-28, jan./jun. 2008).

³⁸Identificada com a cláusula compromissória, definida no art. 4º da Lei nº 9.307/96 como “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

³⁹Identificada com o compromisso arbitral, definido no art. 9º da Lei nº 9.307/96 como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

⁴⁰SHAVELL, Steven. Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies, Chicago, v. XXIV, p. 1-28, jan. 1995.

⁴¹SHAVELL, Steven. Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies, Chicago, v. XXIV, p. 1-28, jan. 1995.

⁴²SHAVELL, Steven. Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies, Chicago, v. XXIV, p. 1-28, jan. 1995.

⁴³Lei nº 9.307/96, art. 21: “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”.

⁴⁴Lei nº 9.307/96, art. 21, § 2º: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”. Cândido Rangel Dinamarco defende que a prescrição do art. 21, § 2º, da Lei nº 9.307/96 é incompleta e, ademais, desnecessária, porque “todos os princípios e garantias do processo, contidos na Constituição Federal, aplicam-se inexoravelmente ao juízo arbitral por força própria, sendo inócua uma disposição infraconstitucional como essa. […] Por outro lado, e pela mesma razão, é de total irrelevância a não inclusão da garantia do due process naquele dispositivo, porque essa cláusula constitucional se impõe por si própria ao processo arbitral tanto quanto ao estatal e quanto a todas as atividades daqueles que exercem algum poder sobre esferas jurídicas alheias. A garantia constitucional do devido processo legal constitui um polo de convergência de todos os demais princípios e garantias enunciados pela Constituição Federal” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 26).

⁴⁵Carlos Alberto Carmona critica a arbitragem por equidade: “Numa visão realista, não se pode deixar de notar que a arbitragem ex aequoet bono submete as partes a sérios riscos, pois o que parece justo a elas pode não parecer ao árbitro (e vice-versa). Assim, podendo ser negligenciadas limitações legais e regras de direito material, a decisão assemelha-se a um verdadeiro barril de pólvora, sobre o qual placidamente resolvem sentar-se as partes!” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 67).

⁴⁶Lei nº 9.307/96, art. 2º: “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.

⁴⁷Lei nº 9.307/96, art. 2º, § 2º: “Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

⁴⁸Lei nº 9.307/96, art. 13, § 1º: “As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes”.

⁴⁹Lei nº 9.307/96, art. 18: “O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

⁵⁰Lei nº 9.307/96, art. 32, I a VIII.

⁵¹“Arbitrators are selected by, or with the consent of, the litigants. An arbitrator who gets a reputation for favoring one side or the other in a class of cases, such as cases of employment termination or disputes between investors and brokers or between management and unions, will be unacceptable to one of the parties in any such dispute, and so the demand for his services will wither. We can expect, therefore, a tendency for arbitrators to ‘split the difference’ in their awards, that is, to try to give each side a partial victory (and therefore partial defeat)” (POSNER, Richard A. Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach. Florida State University Law Review,Chicago, v. 32, p. 1259-1279, 2005).

⁵²Posner observa que essa vantagem, porém, é ao menos parcialmente contrabalanceada pelo fato de que a sentença arbitral é irrecorrível. Cf. POSNER, Richard A. Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach. Florida State University Law Review, Chicago, v. 32, p. 1259-1279, 2005.

⁵³“[…] I am inclined to stress the splitting-the-difference character of arbitration in explaining the attractiveness of this substitute for adjudication as well as in elucidating the behavioral effects of privatizing judging, rather than to emphasize the more conventional differences between adjudication and arbitration” (POSNER, Richard A. Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach. Florida State University Law Review,Chicago, v. 32, p. 1259-1279, 2005).

⁵⁴CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lexikon, 2010, p. 70.

⁵⁵CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lexikon, 2010, p. 451.

⁵⁶“Na realidade, é correta a afirmação de que a autonomia privada constitui o mais importante princípio do Direito Civil, tendo também aplicação ao Direito das Coisas, ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões” (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 6. ed. São Paulo: Método, 2011, v. 3, p. 87).

⁵⁷“Um dos marcos iniciais de introdução da autonomia privada no universo jurídico foi a Revolução Francesa, com a consequente formação do Estado burguês, no final do século XVIII, fundado sobre os dogmas da liberdade, da igualdade e da fraternidade (com menor intensidade para este último), baseando-se em um mercado livre da intervenção estatal, regulado pelos seus participantes e pelas leis do mercado” (TELLECHEA, Rodrigo. Autonomia privada no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 120).

⁵⁸“A Revolução Francesa, por seu caráter preciso de revolução da burguesia, levara à consumação de uma ordem social, onde pontificava, nos textos constitucionais, o triunfo do liberalismo. Do liberalismo, apenas, e não da democracia, nem sequer da democracia política” (BONAVIDES, Paulo. Das origens do liberalismo ao Estado social. In: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 43).

⁵⁹BONAVIDES, Paulo. Das origens do liberalismo ao Estado social. In: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 62.

⁶⁰A autonomia privada encontra seu limite no axioma constitucional da legalidade, base do Estado de Direito, pelo qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei (CF, art. 5º, inc. II). “[…] os limites à autonomia privada são amplamente reconhecidos e analisados pela doutrina especializada. Dentre todos os de caráter genérico, merecem destaque: (I) a ilicitude do regramento das partes; (II) a ordem pública; (III) a moral e os bons costumes; (IV) as cláusulas gerais; e (V) outros tantos de ordem técnica, dentre os quais (VI) os pressupostos gerais de existência e validade dos negócios jurídicos e (VII) as normas jurídicas cogentes ou imperativas […]” (TELLECHEA, Rodrigo. Autonomia privada no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 138-139).

⁶¹TELLECHEA, Rodrigo. Autonomia privada no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 129.

⁶²BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 287.

⁶³POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 239. Ele explica que a assertiva de que o behaviorismo é aplicável, ainda que precariamente, às ideias de liberdade e autonomia individuais pode parecer “duplamente paradoxal: porque a liberdade é a antítese do determinismo e porque, ao tratar as pessoas como objetos, o behaviorismo é a antítese da insistência kantiana na autonomia do sujeito humano. O paradoxo diminui quando passamos do plano teórico para o prático. Reduzir a regulação governamental ao comportamento externo deixa a esfera do pensamento e dos sentimentos como um domínio da autonomia individual. A separação é precária, porém, pois nada no behaviorismo impede o uso do condicionamento pavloviano para impedir o comportamento antissocial – e isso é ‘se intrometer com as mentes’ de modo dramático”.

⁶⁴Nessas condições ideais, as pessoas poderiam chegar à situação hipotética que, na Teoria dos Jogos, é conhecida como “o equilíbrio de Nash”, segundo o qual “os comportamentos se estabilizam em resultados nos quais os jogadores não tenham remorsos em uma análise posterior do jogo considerando a jogada apresentada pela outra parte” (BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de mediação judicial. 6. ed. Brasília: CNJ, 2016, p. 63-64). É o ponto em que nenhuma das pessoas envolvidas em determinada relação privada tem incentivos para mudar suas estratégias.

⁶⁵POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 318.

⁶⁶“A liberdade e a necessidade são compatíveis, o que ocorre com a água que não tem apenas a liberdade, mas também a necessidade de descer pelo canal, também ocorre com as ações que os homens voluntariamente praticam: estas, como derivam de sua vontade, derivam da liberdade, e contudo, porque todo ato da vontade dos homens, todo desejo e inclinação deriva de alguma causa, e esta de uma outra causa, numa cadeia contínua (cujo primeiro elo está na mão de Deus, a primeira de todas as causas), eles derivam também da necessidade. De modo que para quem pudesse ver a conexão dessas causas a necessidade de todas as ações voluntárias dos homens pareceria manifesta” (HOBBES, Thomas, 1588-1679. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva e Cláudia Berliner. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 180-181).

⁶⁷POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 232.

⁶⁸HOBBES, Thomas, 1588-1679. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva e Cláudia Berliner. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 112. Com base na dignidade humana, Luís Roberto Barroso caracteriza a autonomia como o poder de decidir do indivíduo sem imposições externas indevidas: “A dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminação do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar a sua dignidade” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 287).

⁶⁹HOBBES, Thomas, 1588-1679. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva e Cláudia Berliner. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 179.

⁷⁰“Quanto a mim, tomo o partido do John Stuart Mill de A Liberdade (1859), a declaração por excelência dos princípios do liberalismo clássico. Em A liberdade, afirma-se que toda pessoa tem direito à máxima liberdade – tanto pessoal quanto econômica – compatível com a de todos os outros integrantes da sociedade. Nem o Estado nem a opinião pública devem procurar reprimir atos ‘autorreferenciados’, isto é, atos que não causem dano palpável aos outros indivíduos” (POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 24-25).

⁷¹POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 31.

⁷²“The object of this Essay is to assert one very simple principle […] That principle is, that the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others” (MILL, John Stuart. On Liberty. In: MILL, John Stuart. The Basic Writings of John Stuart Mill: On Liberty, The Subjection of Women. New York: The Modern Library, 2002, p. 11).

⁷³É de Ulpiano a célebre afirmação, presente no Digesto (1.1.10.1): “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” – “Os preceitos de direito são estes: viver honestamente, não lesar outrem, dar a cada um o seu” (JUSTINIANO I. Digesto de Justiniano, liber primus: introdução ao direito romano. Tradução de Hélcio Maciel França Madeira. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 24).

⁷⁴“Though society is not founded on a contract, and though no good purpose is answered by inventing a contract in order to deduce social obligations from it, every one who receives the protection of society owes a return for the benefit, and the fact of living in society renders it indispensable that each should be bound to observe a certain line of conduct towards the rest. This conduct consists, first, in not injuring the interests of one another; or rather certain interests, which, either by express legal provision or by tacit understanding, ought to be considered; and secondly, in each person’s bearing his share (to be fixed on some equitable principle) of the labors and sacrifices incurred for defending the society or its members from injury and molestation” (JUSTINIANO I. Digesto de Justiniano, liber primus: introdução ao direito romano. Tradução de Hélcio Maciel França Madeira. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 77-78).

⁷⁵“A liberdade, como princípio, cujo trunfo em relação à democracia está na fixação de severas restrições ao alcance do governo, afirma que as pessoas devem ser livres para fazer o que quiserem, pensar o que quiserem, dizer o que lhes aprouver, louvar a quem quiserem, louvar ou não louvar a ninguém, bem como para conceber e seguir o projeto de vida que quiserem, desde que (e esta é uma condição enormemente restritiva e vaga) não façam nada que interfira excessivamente na liberdade dos outros de fazerem o mesmo” (POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 279).

⁷⁶“I said that among the high theorists of moral philosophy, ‘even Mill’ could not help us with any modern social problem. I qualified him in this way because of all the classic moral philosophers he seems closest to us, or at least to me. Mill’s concept of individualism appeals to me. His harm principle, with its distinction between self-regarding and other-regarding activities, seems a good though rough guide to the proper scope of government. I also find his pragmatic conception of free speech attractive. And his defense of tolerance, nonconformity, and experimentation (including ‘experiments in living’), and his dislike of paternalism and moral busy-bodies, resonate with me. I consider myself a pragmatist, and Mill the first pragmatist. In short, I find the form of life described and commented in On Liberty highly congenial” (POSNER, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 64).

⁷⁷Tradução livre de: “[…] is a prudential or empirical question that should be answered on the basis of actual conditions in a particular society rather than by defining morality to exclude any concern for such acts” (Posner, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 65).

⁷⁸Tradução livre de: “[…] endorses a degree of laissez-faire in economic affairs that is inconsistent with most modern views of the appropriate scope of economic regulation […]” (Posner, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 66).

⁷⁹Tradução livre de: “Any time we sign a contract we alienate our freedom, whether it is a contract for the sale of goods or an employment contract, and if the latter its duration is one year, ten years, or life” (Posner, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge, Massachusetts; London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 65).

⁸⁰BONAVIDES, Paulo. A liberdade antiga e a liberdade moderna. In: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 163.

⁸¹“O que o art. 136 quer dizer é muito simples: havendo presença de acionistas com um número inferior a 100% do capital com direito a voto, as matérias dele somente poderão ser aprovadas se houve voto favorável de pelo menos 50% das ações com direito a voto. Exemplo: se em uma Assembleia Geral Extraordinária comparecerem 70% das ações com direito a voto e a votação da matéria prevista no art. 136 conseguir apenas 40% dos votos dos acionistas presentes, ainda que esse quórum seja de maioria simples, não se terão alcançado os 50% das ações com direito a voto previstos na Lei Societária, não havendo, portanto, deliberação válida” (MÜSSNICH, Francisco Antunes Maciel. A cláusula compromissória no direito societário. In: ROCHA, Caio César Vieira; SALOMÃO, Luís Felipe (Coord.). Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015, p. 138).

⁸²“No direito societário a sociedade guia-se pela vontade da maioria, não existindo uma submissão do acionista vencido nos órgãos de deliberação, e sim uma sujeição à vontade da maioria. Também não há que se falar em renúncia de direitos, e sim, mais uma vez, na sujeição à vontade dos acionistas que compõem a maioria social” (BUSHATSKY, Daniel. A reforma da Lei e a arbitragem no direito societário: importância da sociedade empresária, oportunidade de reforço e regramento do instituto e proteção ao acionista minoritário. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lei nº 13.129, de 26.5.2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 149-150).

⁸³“Discute-se, assim, a sujeição ou não do acionista ausente na assembleia geral e daquele que, presente ao encontro, por si ou por procurador, absteve-se ou manifestou-se contrariamente à alteração do estatuto e, por conseguinte, divergiu quanto à inclusão de cláusula compromissória que elegeu a arbitragem como forma de resolução de conflitos, em detrimento do Poder Judiciário” (TELLECHEA, Rodrigo. Arbitragem nas sociedades anônimas: direitos individuais e princípio majoritário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 351).

^84“Wealth is an important element in most people’s preferences, and wealth maximization thus resembles utilitarianism in assigning substantial weight to preferences, but it is not the sum total of those preferences. That is why positive economic theory assumes that people are utility maximizers in a broad, utilitarian sense, and is another reason for the frequent confusion of economics and utilitarianism as ethical systems” (POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Massachusetts and London, England: Harvard University Press, 1983, p. 98).

⁸⁵“A maioria, no campo do direito societário, está invariavelmente associada ao risco assumido. Quanto maior o risco que o sócio assume em determinada sociedade, maior será sua participação nas deliberações sociais” (COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 46).

⁸⁶Lei nº 6.404/76, art. 116, parágrafo único: “O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.

⁸⁷Daniel Bushatsky argumenta que diversos outros países adotam a mesma solução legal brasileira, como Alemanha, Espanha, Holanda, Áustria, Finlândia, entre outros, e que é possível um controle ex post da deliberação dos acionistas controladores pela inserção da cláusula compromissória: “Vale ressaltar que, provado o abuso de poder de controle e que a intenção de inserir convênio arbitral foi motivada pelo intuito de prejudicar acionistas minoritários, poderá ser aparelhada ação judicial postulando a anulação da assembleia, bem como a reparação de perdas e danos” (BUSHATSKY, Daniel. A reforma da Lei e a arbitragem no direito societário: importância da sociedade empresária, oportunidade de reforço e regramento do instituto e proteção ao acionista minoritário. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lei nº 13.129, de 26.5.2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 156). Tacitamente, Bushatsky admite que a inserção da cláusula compromissória no estatuto social pode ser ineficiente quando houver abuso de poder dos acionistas controladores, mas, paradoxalmente, não admite uma forma de controle ex ante ao exercício desse poder, o que evitaria os custos de um processo judicial para anular a assembleia geral.

⁸⁸VIEIRA, Maíra de Melo et al. Arbitragem nos conflitos societários, no mercado de capitais e a reforma do regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da BM&FBovespa. Revista de Arbitragem e Mediação, n. 40, p. 194-230, 2014.

⁸⁹“Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas” (IBGC. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Disponível em:<http://www.ibgc.org.br/index.php/governanca/governanca-corporativa>. Acesso em: 02 out. 2016).

⁹⁰“In the wealth maximization approach the only basis for interference with economic and personal liberty is such a serious failure of the market to operate that the wealth of society can be increased by public coercion, which is itself costly” (POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Massachusetts and London, England: Harvard University Press, 1983, p. 80).

⁹¹“Although economics differs as to when markets fail to operate effectively and how costly it is to rectify those failures, at least these are empirical rather than value questions” (POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Massachusetts and London, England: Harvard University Press, 1983, p. 80).

⁹²CF/88, art. 5º, inc. XXXV: “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

⁹³DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 103.

⁹⁴CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 111.

⁹⁵CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 111.

⁹⁶“A corrente majoritária é liderada por PEDRO BAPTISTA MARTINS, acompanhado, entre outros, por LUÍS LORIA FLAKS, MARCELO VILELA, JOSÉ VIRGÍLIO LOPES ENEI, PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO, EDUARDO S. MUNHOZ e CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO, que, em resumo, sustentam a possibilidade de a alteração estatutária que insere cláusula compromissória ser tomada pela maioria de votos em assembleia devidamente convocada e instalada e que seus efeitos vinculam os acionistas, com ou sem direito a voto, os presentes, os ausentes e os que se abstiveram” (TELLECHEA, Rodrigo. Arbitragem nas sociedades anônimas: direitos individuais e princípio majoritário. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 374-375).

⁹⁷“But uncompromising insistence on individual liberty or autonomy regardless of the consequences for the happiness or utility of the people of the society seems equally misplaced and unacceptable” (POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Massachusetts and London, England: Harvard University Press, 1983, p. 65).

REFERÊNCIAS

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¹Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP (2020-). Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha) (2019-). Mestre em Direito pela Escola Paulista de Direito (2014-2016). Pós-graduado em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG) (2009-2011). Graduado em Direito pela Fundação de Ensino Octávio Bastos (1999-2004). B. Principais áreas de pesquisa interdisciplinar: Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Interpretação Jurídica, Lógica Abdutiva, Pragmatismo, Análise Econômica do Direito, Eutanásia. C. Atuação profissional: Advogado. Presidente do Conselho Curador da Fundação para o Desenvolvimento das Artes e da Comunicação (Fundac). Experiência nas áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Terceiro Setor, Direito Civil, Direito Processual Civil e Métodos Alternativos de Solução de Conflitos.