REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12809616
João Negrini Neto
Resumo: Este artigo examina a crescente importância do consensualismo nos contratos de infraestrutura envolvendo a administração pública, destacando sua relevância para o desenvolvimento nacional. Com contratos frequentemente estendendo-se por décadas, é natural que surjam desafios e desavenças entre as partes envolvidas, incluindo a empresa concessionária, o poder concedente e a agência reguladora. Nesse contexto, a capacidade de adaptação e a flexibilidade são fundamentais para garantir a eficácia e a sustentabilidade desses contratos. Através de uma análise jurisprudencial, tanto do Brasil quanto do exterior, este artigo demonstra como o consensualismo pode servir como uma ferramenta jurídica eficaz para resolver disputas, promover a estabilidade contratual e estimular o desenvolvimento econômico e social, em consonância com os princípios constitucionais.
Palavras-chave: Contrato administrativo; contrato de infraestrutura, regime jurídico de direito administrativo; mediação; arbitragem; dispute boards; consensualismo
Introdução
Nos últimos anos, os contratos de infraestrutura envolvendo a administração pública têm se tornado cada vez mais complexos e de longa duração. No entanto, a natureza dinâmica desses contratos muitas vezes resulta em desafios e conflitos que podem comprometer a sua eficácia. Diante dessa realidade, o consensualismo emerge como uma abordagem alternativa e inovadora para lidar com tais questões, priorizando o diálogo e a cooperação entre as partes contratantes. Por muito tempo, a atividade administrativa foi exercida com base na imposição da vontade governamental e por meio de decisões unilaterais. Da mesma forma, a atividade regulatória exercida com base no pressuposto da punição e da fiscalização literal da obrigação contratual – não raras vezes desastrada. O presente artigo examinará se o consensualismo pode ser aplicado de forma eficaz nos contratos de infraestrutura, destacando seu papel na promoção do desenvolvimento nacional, com base nos princípios constitucionais assim como buscará avaliar a existência de limites para a negociação.
1. O Contrato de Infraestrutura Pública
O tema examinado, notadamente, perpassa diversos conceitos elementares da ciência jurídica, razão pela qual secciona-se a presente exposição de modo a promover, em primeiro lugar, a compreensão das premissas basilares à consecução da análise proposta. O primeiro esforço, nesse sentido, não poderia ser outro senão a conceituação dos contratos de infraestrutura, notadamente os contratos de concessão.
Para tanto, ponto fulcral é apresentar a definição jurídica de infraestrutura, para que se vislumbre seus contornos de atividade administrativa. Como bem aduzido por Augusto Dal Pozzo:
Infraestrutura é a atividade administrativa que o Estado ou quem lhe faça as vezes, tem o dever de realizar, consistente em prover, manter e operar ativos públicos de modo a oferecer um benefício à coletividade, tendo em vista a finalidade de promover concretamente o desenvolvimento econômico e social, sob um regime jurídico-administrativo1.
Tal definição pressupõe evidente delimitação de um elemento subjetivo: a infraestrutura consiste em uma atividade administrativa, exercida diretamente ou indiretamente pelo Estado2. Esta característica é suficiente para atribuir aos contratos de infraestrutura o caráter administrativo.
Sendo, portanto, um contrato administrativo, supõe-se a presença da Administração Pública na relação jurídica relacionada à referida atividade e, por consequência, a incidência dos princípios estruturantes do direito administrativo3.
Tratam-se, grosso modo, das atividades administrativas que se estruturam no rol daquelas delegáveis aos particulares, que a desempenham em nome do Estado, auxiliando-o na prestação de serviços públicos e nas demais provisões desta natureza, em vista de uma contrapartida financeira, das quais as concessões comum, administrativa e patrocinada são consistentes exemplos.
Não há controvérsias nesse sentido. A categorização do contrato de infraestrutura sob a égide administrativa é movimento pacífico na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Peculiares, no entanto, são os fatores e as nuances que cercam aquela espécie contratual de maneira a imbuí-la de uma autonomia ímpar que a individualiza no âmbito do regime jurídico administrativo. Na realidade, o que existe entre elas é um vínculo estreito e íntimo que não impede a presença de características específicas abrangidas pelas espécies contratuais atreladas à atividade da infraestrutura. Por tal motivo é que uma análise particular deste instituto se faz conveniente.
Não se nega que sob expressão semântica da “infraestrutura” também se possa fazer alusão a todo um conjunto de instalações, serviços e equipamentos necessários para o funcionamento de uma organização sujeita a um regime jurídico de direito privado. Todavia, para os fins do presente estudo nos referiremos aos contratos sujeitos ao influxo do regime jurídico de direito administrativo.
1.1 A longa duração e a incompletude dos contratos de infraestrutura
Para efeitos do presente estudo, uma característica é digna de destaque: o contrato de infraestrutura, via de regra, traduz uma relação jurídica complexa, delineada, em muitas oportunidades, para vigorar ao longo de décadas. Não se trata de uma relação pontual que se encerra com a tradição ou mera convergência4. Pelo contrário, o ajuste desta natureza pressupõe a existência de um objeto que representa um dos mais fundamentais elementos teleológicos do Estado, a saber, o oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada ao atendimento da coletividade e à consecução do interesse público5.
No mais, são contratos que implicam a realização de investimentos significativos, tanto por parte do parceiro privado, como por vezes da própria administração, nas infraestruturas públicas, que esperam, em contrapartida, a devida remuneração decorrente da exploração dos serviços e a boa prestação dos serviços6.
Um objeto de tamanha magnitude, portanto, necessariamente, deve ser desempenhado em um terreno imbuído de estabilidade e fidúcia para que possa ser prestado em atendimento aos padrões finalísticos da entidade estatal. Tais fatores atraem um grau de complexidade e de longo prazo aos contratos de infraestrutura. Evidentemente, este caráter obsta a concepção de um contrato completo, na acepção clássica, uma vez que não se pode prever todas as contingências passíveis de incidência e seus respectivos efeitos para as partes contratuais.
Referida problemática é muito bem sintetizada pela teoria dos contratos incompletos, que se estrutura justamente sobre a impossibilidade de se esgotarem, no plano hipotético mensurado pelo esforço cognitivo da lógica deôntica empregada na elaboração contratual – por mais sofisticado que seja -, todas os comportamentos e consequências decorrentes de situações futuras e disruptivas, a se concretizarem no mundo fenomênico.
Dita vanguarda foi difundida pela doutrina econômica norte-americana, mas seu pioneirismo é comumente atribuído ao economista britânico, Ronald Coase:
Ora, devido à dificuldade de previsão, quanto maior for o período do contrato para o fornecimento da mercadoria ou serviço, menos possível e, na verdade, menos desejável será para o comprador especificar o que se espera que a outra parte contratante faça. (Tradução própria)7.
Com efeito, não se pode negar que o risco dessa conjuntura de imprevisibilidade deve ser atenuado de modo a promover a correta manutenção dos efeitos contratuais e assegurar a satisfação das necessidades coletivas. Mesmo diante de uma realidade na qual a modelagem dos contratos, na fase de estruturação, permite uma comunicação com o mercado
Em suma, deve-se prezar pela harmonia e pela estabilidade das relações jurídicas, sobretudo em se tratando da provisão de serviços e obras públicas que exigem investimentos de grande monta e que são colocadas à disposição da populaçao.
Não por acaso, a Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, assevera, em seu art. 18, VIII, a necessidade de compor o conteúdo dos contratos “os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço.”
É nesse bojo que as formas consensuais de resoluções de conflitos podem incidir como alternativa viável para a mitigação das contingências originadas pelos desafios e desavenças existentes entre as partes envolvidas. É o que se examinará mais adiante.
2. O Consensualismo nos Contratos de Infraestrutura
O consensualismo refere-se à capacidade das partes de um contrato chegarem a acordos mutuamente benéficos, por meio do diálogo e da negociação. Nos contratos de infraestrutura envolvendo a administração pública, o consensualismo desempenha um papel crucial na garantia da estabilidade e da sustentabilidade desses acordos ao longo do tempo. Com a evolução das condições econômicas, sociais e tecnológicas, é inevitável que as circunstâncias subjacentes aos contratos mudem, exigindo ajustes e modificações para garantir sua eficácia contínua.
Houve, nos últimos anos, uma grande evolução em relação à adoção de práticas consensuais envolvendo a Administração Pública – e notadamente no âmbito dos contratos dos setores de infraestrutura. Hoje, o sistema jurídico, com a reforma de marcos legais (a exemplo da assim chamada Nova LINDB) e as alterações de concepções relativas às relações envolvendo a Administração Pública (com a superação da ideia rígida a respeito da “indisponibilidade do interesse público), dão às fórmulas consensuais um novo status, que garantem a inserção de cláusulas contratuais que preveem uma diversidade de formas de resolução de conflitos, desde os dispute boards até as cláusulas de arbitragem.
Mas este foi um processo lento. Durante muito tempo, a prática administrativa, amparada pela doutrina, era refratária à adoção de medidas consensuais e de transação no âmbito dos contratos de infraestrutura. Havia, de fato, uma compreensão bastante acerca do significado da “indisponibilidade do interesse público”, princípio reitor do que se convencionou chamar de regime jurídico-administrativo8, a impedir o avanço de propostas que apontavam a possibilidade – e, ademais disso, a relevância – de a Administração pública estar sujeita a regras de transação como forma a garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações.
Note-se que os primeiros contratos de concessão celebrados nos idos dos anos 1990 – quando, em verdade, houve a retomada deste instrumento como mecanismo de emparceiramento entre o Poder Público e a iniciativa privada, após longo período no qual o Estado havia assumido diretamente, mormente através de suas empresas, a prestação de serviços públicos -, nos setores de infraestrutura rodoviária e energia, não havia cláusulas contratuais que permitissem às partes resolver problemas e dilemas de execução da operação dos serviços fora da esfera judiciária.
Com o tempo, a própria compreensão acerca do contrato de concessão como um contrato de características diversas dos tradicionais contratos de obras pública exigiu a formulação de propostas que cada vez mais conferisse a uma relação de longo prazo uma maior estabilidade de forma a garantir de segurança jurídica dos investimentos.
Sem embargo, uma das grandes fontes de insegurança que afetam dramaticamente contratos dessa natureza envolvem justamente contenciosos que se arrastam por períodos indefinidos, e que, no fim, prejudicam a própria continuidade da prestação dos serviços públicos. Outra questão, sabe-se, é ausência de conhecimento mais amplo acerca de temas de elevada complexidade, os quais envolvem um contato significativo de matérias do Direito, da Economia e das Finanças.
Naturalmente, o Poder Judiciário não era visto como a melhor instância para lidar com os problemas decorrentes dos contratos de concessão, uma vez que, sua estrutura era (e continua a ser) incapaz de lidar, em tempo razoável, com processos dessa natureza e seus agentes (juízes) não detêm a expertise necessária para enfrentar os temas discutidos entre as partes envolvidas no contrato de concessão de conteúdo iminentemente técnico, econômico-financeiro ou de engenharia, por exemplo.
Assim é que, na evolução dos contratos de concessão – tendo-se, agora, por base uma doutrina sólida que não vê em mecanismos de negociação (transação) soluções antípodas às relações envolvendo a Administração pública –, passou-se a verificar, inicialmente, a inserção de cláusulas contratuais que permitiram às partes – Poder Concedente e Concessionário – submetessem os conflitos relativos ao contrato a juízos arbitrais.
Em tese, árbitros indicados pelas partes, muitos dos quais com conhecimentos específicos, seriam capazes de julgar, em tempo razoável e com qualidade, os conflitos decorrentes dos Contratos de Concessão, especialmente no que diz respeito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (inequivocamente direitos entendidos disponíveis e que, portanto, podem ser transacionados pelas partes).
Sem embargo, os contratos de concessão de infraestrutura, por sua mencionada natureza, foram, a rigor, precursores – antes mesmo da legislação, portanto – nas discussões em torno da admissibilidade da Administração Pública estar envolvida em juízos arbitrais.
Pois bem. Nos últimos anos, encerrada as discussões sobre a possibilidade de pessoas da Administração Pública terem seus conflitos resolvidos por meio da arbitragem, uma nova pauta de debates surgiu em torno de outros mecanismos e instâncias capazes de resolver conflitos envolvendo as partes em um contrato de concessão. De fato, os contratos de infraestrutura mais recentes já preveem outros fóruns nos quais o Poder Público e os concessionários podem tratar das questões atinentes ao contrato, como, por exemplo, a da mediação9 e dos dispute boards10.
Nada obstante, a inserção, no bojo de contratos de infraestrutura pública, de novos institutos como mecanismos de resolução de conflitos entre as partes está conectada a um contexto no qual o sistema jurídico investe cada vez mais em fórmulas consensuais. Com efeito, ao longo dos últimos anos, viu-se, nesse sentido, a promulgação de um Novo Código de Processo Civil (2015) o qual estabeleceu um sistema de justiça multiportas (art. 3º, § 2º); a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que trouxe para o âmbito do Direito Público novas perspectivas de atuação, especialmente pelo incentivo à celebração de compromissos entre que estabilizem as relações (o que impacta diretamente o tema dos contratos de concessão de infraestrutura11); as modificações da Lei de Mediação e Autocomposição Administrativa (Lei nº 13.140/2015); a Nova Lei de Licitações (2021)12, com a consolidação do emprego dos Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASCS) pela Administração Pública.
As novas referências legislativas, assim, trataram de gerar ainda mais incentivos às partes envolvidas nos contratos de negociarem e entabularem um diálogo construtivo a fim de preservar a continuidade da execução contratual – que, afinal, é o objetivo maior de um contrato o qual envolve a prestação de um serviço público.
Tudo isso está colocado em um cenário no qual avança o consensualismo no âmbito da Administração Pública, em contraposição a um antigo modelo de atuação autoritária do Poder Público que reforçava a instabilidade, e que justamente prejudicava sobremaneira os contratos públicos de longo prazo.
3. Precedentes – construção de uma cultura consensualista
Sem embargo, uma análise jurisprudencial revela que, no Brasil, os tribunais têm reconhecido a utilização de métodos consensuais como instrumentos válidos e eficazes em setores de infraestrutura. Há, nesse sentido, a consolidação de uma cultura consensualista nas instâncias de controle. Tal perspectiva certamente contrasta com as ações das instâncias de controle em outros tempos, que questionavam, fundamentalmente, o fato de o Poder Público entabular negociações com os particulares, muitas vezes não se valendo de potestades públicas unilaterais.
O Tribunal de Contas de União (TCU), nesse contexto, tem sido a instituição mais atuante em reconhecer e validar métodos consensuais de resolução de questões envolvendo partes nos setores de infraestrutura. Inclusive, o TCU criou, em dezembro de 2022, através da Instrução Normativa nº 91/2022, uma Secretaria especial destinada a realização de procedimentos que visam a solução consensual e prevenção de conflitos em âmbito federal – a Secex Consenso.
A Secretaria tem sido a responsável por conduzir processos relacionados aos mais diversos setores de infraestrutura – telecomunicação, energia, rodovias, ferrovias, entre outros – no qual as partes dos processos recorreram a um sistema de negociação para a formulação de acordos a prestigiarem a solução de problemas relacionados à execução dos contratos do setor público, notadamente aqueles que envolvem a prestação de serviços públicos.
Um dos mais emblemáticos exemplos de atuação do TCU no controle de acordos nos setores infraestrutura se deu nos setores de transporte rodoviário e ferroviário, em caso da celebração de Termos de Ajuste de Conduta (TAC) entre a Agência Nacional de Transporte Terrestre e concessionárias do serviço de transporte terrestre. Discutia-se, no caso, a celebração de acordos como forma de substituir a aplicação de sanção (Acórdão 2533/2017 – TCU – Plenário13). Segundo o Ministro-Relator:
Embora a Lei de criação da ANTT defina penalidades a que estará sujeito o concessionário infrator, não determina expressamente que a punição seja o único meio para alcançar o desiderato de garantir a regular prestação do serviço público concedido. Considerada a complexidade e a multiplicidade de situações verificadas na fiscalização dos serviços regulados, haverá o gestor público de sopesar se a medida sancionadora atenderá, no caso concreto, ao interesse público primário, podendo assim alterá-la por ações mais efetivas à melhoria dos serviços delegados.
Veja-se, portanto, que a consideração do Ministro está em linha com uma proposta consensual: nem sempre a aplicação de sanção constitui medida consentânea ao interesse público, podendo a celebração de acordos estimular novas perspectivas dos contratantes.
Com efeito, essa perspectiva da negociação e celebração de acordos tem o condão de ser levada a todas as discussões no setor de infraestrutura, mas sobretudo nas questões que envolvem equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Ademais disso, é certo que, a partir da experiência de determinadas instituições, outros atores tendem a se envolver com a cultura consensualista, o que tem condão de tornar as relações entre o Poder Público e os particulares nos setores de infraestrutura menos sujeitas a sobressaltos que prejudicam a continuidade da prestação e o oferecimento de utilidades aos cidadãos.
4. Conclusão
Em suma, o consensualismo emerge como uma abordagem jurídica inovadora e eficaz para lidar com os desafios e desavenças nos contratos de infraestrutura envolvendo a administração pública. Ao promover o diálogo e a cooperação entre as partes, o consensualismo contribui para a estabilidade contratual, em conformidade com os princípios constitucionais. Como tal, é fundamental que os legisladores, os tribunais e as partes contratantes reconheçam e valorizem o papel do consensualismo na construção de um futuro mais próspero e sustentável para todos.
1DAL POZZO, Augusto Neves. O Direito Administrativo da Infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2020. p. 69.
2Ibidem.
3MARTINS, Ricardo Marcondes. Qual é o critério para a incidência do direito administrativo? Revista Colunistas de Direito do Estado, n. 257, 16.09.2016, http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/qual-e-o-criterio-para-a-incidencia-do-direito-administrativo. Acesso em: 25.06.2024.
4DAL POZZO, Augusto Neves; ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Curso de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024. p. 562.
5MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 695.
6Sobre a natureza e características dos contratos de longo prazo, Vide, por todos: MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos administrativos de longo prazo: a lógica de seu equilíbrio econômico-Financeiro. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retomo, prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 89-98
7“Now, owing to the difficulty of forecasting, thelonger the period of the contract is for the supply of thecommodity or service, the less possible, and indeed, theless desirable it is for the person purchasing to specify whatthe other contracting party is expected to do.”. COASE, Ronald. “The nature of the firm”. Economica, vol. 4, issue 16, 1937, p. 391.
8BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 76
9Cf. BATISTA, Nadia Cristina. Mediação e arbitragem – Autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Revista Internacional de Direito Público – RIDP, Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 141-167, jan./jun. 2021.
10Cf. MORAES, Arthur Bobsin de; CALEGARI, Luiz Fernando. Uma nova perspectiva: a análise dos dispute boards como mecanismos alternativos de resolução de conflitos aplicado aos contratos de infraestrutura. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – RTCE/SC, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 121- 142, maio/out. 2023.
11Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. FREITAS, Rafael Verás de. A Lei 13.655/2018 e os novos paradigmas para os acordos substitutivos. https://www.conjur.com.br/2018-mai-11/opiniao-lindb-paradigmas-acordos-substitutivos. Acesso em 18/7/2024.
12SCHMIDT, Gustavo da Rocha. Os meios alternativos de solução de controvérsias na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, Belo Horizonte, ano 03, n. 06, p. 69-92, jul./dez. 2021
13Brasil. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2533/2017 – Plenário. Brasília, DF, 14 nov. 2017
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
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COASE, Ronald. “The nature of the firm”. Economica, vol. 4, issue 16, 1937.
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___________; ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Curso de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024.
___________; GALIL, João Victor Tavares. Administração pública consensual e o novel instituto da transação administrativa. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura – RDAI, São Paulo, ano 7, v. 24, p. 147-164, jan./mar. 2023.
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