IMPACTS OF BIDDING LAW 14,133/2021 ON DIRECT CONTRACTING BY THE PUBLIC ADMINISTRATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12727435
Liéberth Oliveira Viana1
Antonia Soares Rodrigues Magalhães2
RESUMO
Este artigo visa analisar os impactos instituídos pela nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 nas contratações diretas realizadas pela Administração Pública, a partir de pesquisa bibliográfica e análise crítica fundamentadas nas principais mudanças de paradigmas das contratações diretas, seus reflexos na administração pública e a vantajosidade proporcionada pela nova legislação. O objetivo é investigar não apenas as alterações nos parâmetros legais das contratações diretas, mas também os impactos concretos dessas mudanças na gestão pública. Nesse contexto, destaca-se a necessidade de examinar, de forma aprofundada, os dois tipos de contratação direta: a inexigibilidade e a dispensa de licitação. Essas modalidades, embora representem exceções ao princípio da competição, são fundamentais para viabilizar a contratação ágil e eficiente em situações específicas, como na aquisição de bens ou serviços de natureza singular ou diante de circunstâncias emergenciais. A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica, através de fontes doutrinárias, artigos científicos e a legislação pertinente, visando fornecer uma análise embasada e detalhada dos impactos da nova lei. Por fim, os resultados obtidos têm o propósito de contribuir para uma compreensão mais clara dos impactos da Lei 14.133/2021 nas contratações diretas, fornecendo subsídios para uma abordagem crítica e propositiva desse importante instrumento de contratação utilizado por uma gestão pública criteriosa, responsável e atenta à transparência, à legalidade e à eficiência administrativa.
Palavras–chave: Lei de Licitações; Contratações Diretas; Administração Pública; Inexigibilidade; Impactos.
ABSTRACT
This article aims to analyze the impacts established by the new Bidding Law No. 14,133/2021 on direct contracts carried out by the Public Administration, based on bibliographical research and critical analysis based on the main changes in paradigms of direct contracts, their effects on public administration and the advantage provided by the new legislation. The objective is to investigate not only changes in the legal parameters of direct contracting, but also the concrete impacts of these changes on public management. In this context, the need to examine, in depth, the two types of direct contracting stands out: non-enforceability and exemption from bidding. These modalities, although they represent exceptions to the principle of competition, are fundamental to enable agile and efficient contracting in specific situations, such as in the acquisition of goods or services of a unique nature or in the face of emergency circumstances. The methodology adopted was bibliographical research, using doctrinal sources, scientific articles and relevant legislation, aiming to provide a grounded and detailed analysis of the impacts of the new law. Finally, the results obtained are intended to contribute to a clearer understanding of the impacts of Law 14,133/2021 on direct contracting, providing support for a critical and purposeful approach to this important contracting instrument used by judicious, responsible and attentive public management transparency, legality and administrative efficiency.
Keywords: Bidding Law; Direct Hiring; Public administration; Unenforceability; Impacts.
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública é encarregada do desenvolvimento adequado dos serviços públicos, que viabiliza a comunidade o bem-estar das especificidades em cada função, com isso, o objetivo fundamental para cumprimento de suas garantias e finalidades precípuas, onde a população desfrute do mínimo de condições de subsistência (Martins, 2022).
O presente trabalho de pesquisa tem como tema os “Impactos estabelecidos pela nova lei de licitações 14.133/2021 nas Contratações Diretas realizadas pela Administração Públicas em todas as esferas administrativas”. E, reveste-se de singular relevância para a compreensão das mudanças e desafios, ora apresentados aos gestores públicos, diante das novas normativas legais. Para tanto, apresenta-se uma investigação minuciosa das inovações advindas dessa legislação, com particular destaque para a modalidade de inexigibilidade e dispensa de licitação, visando esclarecer os procedimentos e exigências impostos aos mencionados entes públicos.
Segundo Di Pietro (2023), na esfera da Administração Pública, a contratação direta é uma modalidade de aquisição que soluciona demandas específicas de forma ágil e eficiente, sem a necessidade de realizar procedimentos licitatórios extensos. Ela atende situações em que não é possível ou viável a competição entre fornecedores, como em casos de singularidade do objeto ou inviabilidade de concorrência.
Nesse contexto, a inexigibilidade e dispensa de licitação, conforme destacado por Remédio (2021), representam formas previstas em lei para contratação direta, aplicadas quando se evidencia a inviabilidade de competição, devido à singularidade do objeto ou à notória especialização do fornecedor.
O objetivo geral do trabalho é elucidar as inovações trazidas pela Lei 14.133/2021 na contratação direta efetuadas pela Administração Pública. E, como objetivos especifico apresentar os aspectos históricos, e a evolução das contratações diretas da Administração Pública. E os novos avanços ou não, ocorridos com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, no que diz respeito contratações diretas das compras públicas, com ênfase em inexigibilidade e dispensa de licitação.
Esta pesquisa é justificada pela crescente demanda dos agentes públicos, principalmente, à luz da Lei de licitações e, mostrando as novas peculiaridades, trazidas pela Lei 14.133/2021. Ainda no que se alude à importância da temática, é necessário notar que o dispositivo legal é uma inovação, existe a necessidade de aludir certos pontos. Segundo Di Pietro (2023), diante da nova roupagem trazida pela Lei 14.133/2021, é necessária para uma melhor compreensão da formalização nas compras públicas, exercidas pelos entes públicas, isso em todas suas esferas administrativas. Diante disso, este estudo servi de base para ampliar o debate sobre as contratações diretas à luz da norma vigente.
Desse modo, a abordagem justifica-se à medida que possibilitará compreender as novidades trazidas pela Nova Lei de Licitação, Lei 14.133/2021, relacionada a contratação direta. Empregou-se como metodologia o método dedutivo, por meio da técnica de pesquisa bibliográfica através da doutrina, artigos publicados em meios eletrônicos e legislação pertinente.
2- BREVE HISTÓRIA DAS LICITAÇÕES NO BRASIL
A história pode e deve ser considerada como o maior retrovisor da humanidade. Diante disso, temos que buscar em vários preceitos das nossas origens, aqueles marcos fundantes das bases sociais, trazendo ao atual, um rumo de situações não mais exploradas.
O procedimento licitatório é uma matriz em constante evolução desde do embrião insipiente, que trouxeram as garantias no ordenamento jurídico vigente (Di Pietro, 2023). Portanto, faz-se necessário a compreensão mais aprofundada da concepção atual, é necessário descrever os pontos mais relevantes da história que culminaram com a adaptação administrativa do direito diante das necessidades Administração pública. Assim, Borges (1991, p. 17, apud Martins, 2022, p. 09), discorre sobre o assunto que:
O tema das licitações e contratos administrativos merece uma referência toda especial. Durante a vida da Constituição de 1967/69, nunca se pacificou de todo a controvérsia em torno da competência legiferante nessa área […] com feito, por muito tempo se discutiu se a matéria de licitações seria de direito financeiro ou se direito administrativo, a justificar, no primeiro caso, a competência da União para legislar sobre a matéria em caráter nacional, e no segundo, a competência da União estados e municípios, para dispor com autonomia.
No Império Brasileiro, século XIX, descreve Silva (2020), foi o período histórico para surgimento do primeiro documento formal de normatização, através do Decreto nº 2.926/1862, de ementa “Approva o Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas”.
No referido decreto, há mais relevância, a impossibilidade da subcontratação, todavia com ponderações, assim como hoje. Descreve o “Art. 14 O arrematante não poderá transferir a outrem toda ou parte de sua empreitada sem prévia autorização do Governo” (Brasil, 1862).
Por fim, o Monarca possuía uma grande visão, mesmo o texto sendo bastante rudimentar e simples, no tocante ao procedimento licitatório, mas os principais traços ainda estão dispostos, atualmente, mesmo com vários ajustes para a necessidade moderna (Alves, 2020).
Depois do período imperial, somente em 1922, século XX, houve alteração significativa a matéria, com a promulgação do Código de Contabilidade Pública da União, Decreto Legislativo nº 4.356 de 1922 com objetivo de garantir maior eficiência nas contratações públicas (Silva, 2020).
Porém, o diploma tratava mais de assuntos contábeis. Entre todos seus artigos publicados, houve que mais destaque, sendo esse:
Art. 49. Ao empenho da despesa deverá preceder contracto, mediante concurrencia publica:
- para fornecimentos, embora parcelados, custeados por credito superiores a 5:000$000;
- para execução de quaisquer obras de valor superior a 10:000$000 (Brasil, 1922, apud Alves, 2022).
A partir daí, houve a imposição na obrigação de concorrência pública para fornecimentos com um dado valor e, quando referente as obras havia o dobro do valor estimado para o fornecimento. Segundo Casagranda, (2020), que nos seus 20 artigos referentes a licitações, já havia uma fase preliminar, no qual era julgado a idoneidade do proponente no decurso de 10 (dez) dias, findo o prazo, o qual seria inscrito no certame.
Transcorrido o período da República Velha, houve uma evolução em cada período, com o complemento das arestas deixados em outras normas, através dos Decretos Lei nº 200/1967 (trouxe a referência “Princípios da Licitação”), nº 5.246/1968 e nº 2.300/1968, com objetivo de identificar os princípios licitatórios da sua época, ampliando sua aplicação para outros entes federativos, Estados e Municípios (Alves, 2020).
Com isso, percebe-se uma evolução em singela na produção normativa para licitações e contratos administrativos, desde a fundação da República. As matérias eram todas produzidas via legislação infraconstitucional, assim não houve nada positivado nas constituições de seus respectivos períodos.
Após a saída dos militares do poder e o início da Nova República, através do nascimento em 04 de outubro de 1988 da Constituição “Cidadã”, com profundas mudanças no ordenamento jurídico. Para Di Pietro (2023), com a promulgação da Constituição de 1988, as normas dos procedimentos licitatórios ganharam o status de matéria constitucional, trazidos em seus Art. 37, XXI, e Art. 157, esclarecendo a vontade do mens legislatoris quanto ao procedimento licitatório.
A Lei n° 8.666/1993 surgiu em um momento de reconstrução do regime democrático, o qual foi marcado por denúncias de corrupção do Estado. A lei foi publicada no ano seguinte ao impeachment de Fernando Collor e pouco antes da repercussão dos “anões do orçamento” (Silva, 2020). Assim, ela foi elaborada com o objetivo de ser um instrumento para romper a trajetória de corrupção enfrentada pela Administração Pública até então.
Diante de preceitos constitucionais já promulgados, houve um período de cinco anos para o legislador editar a Lei 8.666 de 1993, buscando atender a necessidade conceitual dos princípios constitucionais e definir processos práticos, para descrição das modalidades de licitação, tais como:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I – concorrência;
II – tomada de preço;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão (Brasil, 1993).
A Lei supracitada, submeteu ao procedimento licitatório as compras, serviços, alienação, obras ou locação contratada por qualquer ente da Administração Pública, salvo as exceções em Lei. Enfatiza-se a organização quanto à divulgação e seleção dos serviços, modalidades a cada serviço ofertado e seus valores, com ênfase na transparência dos atos praticados para a sociedade em geral, desde que, deseje compreender o controle externo da administração pública (Silva, 2020).
As leis sempre necessitam de aprimoramento no decurso do tempo, para sua aplicação efetiva na Administração Pública. Com isso, leciona Mazza (2023), muitos anos mais tarde da Lei 8.666/1993, houve a publicação da Lei 14.133/2021. Tal lei, nasceu com objetivo de facilitar as novas tecnologias e avanços sociais, desse modo, havendo a unificação da Leis nº 8.666/1996, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011, que instituiu Regime Diferenciado de Contratações (RDC).
Para Di Pietro (2023), a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) é considerada um marco, pois tem como objetivo coordenar as licitações e contratos administrativos. Ela não apenas unifica as propostas, em relação ao regime jurídico regulamentado anteriormente pelas Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11, mas também adota os valores e princípios que são tendências na Administração Pública contemporânea, assim como os princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública brasileira.
Dentre as novidades, a Lei 14.133/2021, no art. 6º, inciso XLII, criou o diálogo competitivo, sendo a modalidade de licitação com objetivo da contratação de obras, serviços e compras, onde a administração pública “desenvolve diálogos com o candidatos previamente selecionados conforme os critérios objetivos pré-estabelecidos, com foco no desenvolvimento em uma ou mais possibilidade para suprir às necessidades, incumbindo os licitantes a apresentarem propostas finais na finalização dos diálogos” (Brasil, 2021).
Aliás, com a finalidade de proporcionar uma maior agilidade no procedimento licitatório, a Lei nº 14.133 de 2021 determina que todos os atos praticados, preferencialmente, seriam discorridos de forma eletrônica e com acesso disponível, salvo em motivação justificada pelos integrantes (Brasil, 2021).
Desse modo, vislumbrou-se a evolução histórica do instituto das licitações, hoje em dia, avulta-se a compreensão dos princípios que regem a Administração Pública, de acordo com conceitos relativos ao tema proposto e suas devidas finalidades, como converge a seguir.
3 – CONCEITOS, PRINCÍPIOS E FINALIDADE DA LICITAÇÃO
Com a ampliação e socialização das redes sociais a Administração Pública, tem a necessidade de se aprimorar constantemente, assim o conceito moderno de licitações é um ramo do direito administrativo, que busca aliar a eficiência administrativa, transparência e melhorias na resolução das demandas sociais, instigando todos (sociedade organizada, entes públicos e empresários) para promoção do desenvolvimento sustentável da nação.
Para Justen Filho (2023), licitação é:
“A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzindo por um órgão dotado de competência especifica.”
Valida o pensamento acima, Barreto (2006, apud Silva, 2020), que a doutrina atual há um entendimento na via do conceito de licitação, sendo o procedimento na qual a Administração Pública, escolhe através de critérios pré-estabelecidos pelo a proposta mais vantajosa, diante do interesse coletivo. E, Mazza (2023) acrescente que licitação é o antecedente primordial na contratação pública, pois o contrato possui um resultado lógico, mesmo que tratado como uma expectativa de direito na relação ao contrato. Mas para a Administração Pública assim descreve:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Brasil, 1993)
Os contratos administrativos em geral, estando contidos nesse gênero as licitações, são regidos por diversos princípios, dentre os quais os princípios da impessoalidade, da legalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (Brasil, 2021).
No Art. 11, caput, da Lei 14.133/2021, contém como objetivo, o processo licitatório: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar as contrações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável (Brasil, 2021, apud Martins, 2022).
Na visão de Remédio (2021), à finalidade que tem a licitação como objetivo garantidor ao cumprimento da isonomia entre os participantes, diante desse princípio constitucional, tem-se a necessidade da escolha mais robusta à Administração Pública e a campanha do desenvolvimento nacional.
Com a introdução da Lei 14.133/2021 houve mudanças nas modalidades de licitação, assim, houve a exclusão das modalidades de convite e tomada de preços. Agora, conforme conceitua o art. 6º da Lei 14.133/2021:
“Art. 6º…XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;
XXXIX – concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalhos técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;
XL – leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;
XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de preço ou o de maior desconto;
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos” (Brasil, 2021).
Como visto, houve o incremento de uma nova modalidade de licitação, o diálogo competitivo, essa já muito aplicada em outros países, mas sendo uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro. E com extinção da 8.666/1993, foi-se com ela as modalidades convite e tomada de preço.
A licitação, enquanto procedimento administrativo formal, possui diversas finalidades que vão além da simples seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Dentre as finalidades mais relevantes, conforme doutrina, destacam-se:
• Promover a Competição e a Igualdade de Oportunidades: A licitação visa fomentar a competição entre os interessados em contratar com a administração pública, garantindo igualdade de oportunidades a todos os participantes. Ao estabelecer regras claras e transparentes, o processo licitatório permite que empresas de diferentes portes e segmentos concorram em condições justas (Di Pietro, 2023).
• Garantir a Eficiência na Aplicação dos Recursos Públicos: Por meio da licitação, busca-se assegurar que os recursos públicos sejam aplicados de maneira eficiente e econômica, selecionando propostas que ofereçam a melhor relação custo-benefício para a administração. Isso implica na escolha da proposta mais vantajosa, que atenda plenamente às necessidades da administração com o menor custo possível (Remédio, 2021).
• Assegurar a Transparência e a Legalidade dos Atos Administrativos: A realização de licitações públicas contribui para a transparência e a legalidade dos atos administrativos, uma vez que todos os procedimentos são pautados por normas e regulamentos previamente estabelecidos. A publicidade dos certames permite que a sociedade acompanhe e fiscalize a atuação do poder público, garantindo a lisura e a correção dos processos (Mazza, 2023).
• Estimular o Desenvolvimento Econômico e Social: A licitação pode ser um importante instrumento para estimular o desenvolvimento econômico e social, ao promover a participação de empresas locais e a contratação de mão de obra da região. Além disso, a seleção de propostas que valorizem critérios como sustentabilidade e responsabilidade social pode contribuir para o desenvolvimento sustentável do país (Di Pietro, 2023).
• Garantir a Qualidade dos Bens e Serviços Contratados: Ao estabelecer critérios técnicos e qualitativos para a seleção das propostas, a licitação busca garantir a qualidade dos bens e serviços contratados pela administração pública. Isso é essencial para assegurar que as necessidades da sociedade sejam atendidas de forma adequada e satisfatória (Mazza, 2023).
Em suma, as finalidades da licitação transcendem a mera escolha da proposta mais vantajosa, englobando aspectos como competição, eficiência, transparência, desenvolvimento econômico e social, e qualidade dos produtos e serviços contratados. Ao cumprir tais finalidades, a licitação se consolida como um instrumento fundamental para a gestão pública eficaz e responsável
Diante das definições expostas pela norma e doutrina, não há grandes celeumas a serem eliminadas, avulta-se que o termo licitação é completo para descrever o procedimento, assim não há necessidade do uso de “licitação pública”, pois pela natureza pública, mesmo de natureza jurídica de direito privado, estando em exercício de função pública (Remédio, 2021).
No entanto, é essencial destacar que nem sempre é possível realizar um processo licitatório. Situações como inviabilidade de competição, urgência na contratação, singularidade do objeto ou outras razões previstas em lei podem impedir sua realização. Nessas circunstâncias, apresenta-se, a seguir, as contratações diretas, modalidades de aquisição pela administração pública que representam uma exceção ao princípio da competição, permitindo que a administração pública contrate diretamente um fornecedor.
4 – CONTRATAÇÕES DIRETAS
A Lei 14.133/2021 não modificou substancialmente o modo das contratações diretas, nas circunstâncias de seu cabimento. É possivel se dizer que há manutenção das categorias, a qual sejam, licitação dispensada, dispensável e inexigível, com pontuais modificações, na extinção de certas hipóteses de dispensa de licitação e na ampliação das hipóteses de inexigibilidade (Justen Filho, 2023).
A contratação direta é uma modalidade de contratação utilizada pela administração pública quando não é viável a realização de um processo licitatório, seja por inviabilidade de competição, urgência, singularidade do objeto ou outras razões previstas em lei. Com a entrada em vigor da Lei de Licitações 14.133/2021, houve impactos significativos nas regras e procedimentos para as contratações diretas, tanto nas modalidades de inexigibilidade quanto de dispensa de licitação. Essas modalidades representam uma exceção ao princípio da competição, permitindo que a administração pública contrate diretamente um fornecedor, sem a necessidade de realizar um processo licitatório. Afirma Sabino (2021):
A valoração da inviabilidade de competição revela um espaço de discricionariedade inerente ao exercício das competições do administrador público. Ao contrário do que acontece com as hipóteses de licitação dispensável, que foram arroladas de modo taxativo no artigo 75, da Lei nº 14.133/21, os casos de licitação inexigível são meramente exemplificativos, o que significa dizer que podem existir outras situações de inexigibilidade.
Não obstante de se pesquisar por disposições legais acerca da temática, é possível afirmar que o processo de contratação direta, a rigor, conforme doutrina de Justen Filho (2023), tem como objetivos gerais imediatos:
a) demonstrar que a solução a ser contratada atende ao interesse público, sendo econômica e tecnicamente viável;
b) demonstrar que a contratação direta é o caminho a ser seguido, ao invés da licitação, considerando oportunidade, conveniência e legalidade;
c) demonstrar a licitude da contratação direta que será, ao final, efetivada e, como objetivo geral mediato;
d) atrelar os agentes competentes que atuaram no processo às respectivas responsabilidades.
O artigo 72, da Lei nº 14.133/2021, dispõe sobre o processo da contratação direta:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente (Brasil, 2021).
A nova legislação exige a formalização de um processo na contratação direta, devendo o gestor publico justificar e instruir com documentação indispensável para o controle externa da sociedade e dos outros federativos do Estado no controle (Remédio, 2021).
É imprescindível destacar que, ao decidir pela dispensa de licitação, o gestor deve fundamentar a necessidade da contratação. É essencial conduzir uma análise técnica preliminar para determinar a melhor solução para satisfazer essa demanda, contemplando uma avaliação dos riscos associados às diversas opções disponíveis, para finalmente, designar a modalidade adequada a ser contratada.
4.1 – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Na viabilidade para instrumentalizar a inexibilidade como modalidade de licitação direta, há especificidades a serem vistas. Via de regra, os agentes de contratanção seguem diretrizes básicas determinadas em normas criadas pelas Procuradorias Geral do Estado e cartilhas emitidas pelos Tribunais de Contas dos Estados ou da União alinhando os processos. Essa documentação é criada e seguida com a visão de aperfeiçoar e acelerar a tramitação dos processos (Di Pietro, 2023).
De acordo com o art. 25 da Lei 8.666/1993, é inexigível a licitação quando houver invia- bilidade de competição. Com o nascimento da Lei 14.133/2021, resalta Sabino (2021), houve um acréscimo a contratação direta e o credenciamento, ambos, já eram figurinhas em legislações correladas na Administração Pública.
Assim, considera-se inexigível a licitação em que a competição é inviável. Para conceituar inviabilidade de competição, sendo decorrente de pressupostos que permita, a escolha da proposta, de forma objetiva, mais vantajosa para os entes envolvidos no certame.
Basicamente, existem alguns bens, situações ou sujeitos que, por suas características inerentes, podem levar a uma contratação direta por inexigibilidade. A licitação será inexigível:
a) para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
b) para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
c) para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (Brasil, 2021).
A inexigibilidade de licitação é uma modalidade de contratação direta em que a administração pública reconhece a inviabilidade de competição entre fornecedores, geralmente devido à singularidade do objeto ou à notória especialização do contratado. De acordo com Sabino (2021), a nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 trouxe importantes mudanças em relação às regras de inexigibilidade:
Nos termos do artigo 74, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é inexigível a licitação quando: a) inviável a competição; b) nos casos de aquisição de bens e contratação de serviços exclusivos; c) na contratação de profissional do setor artístico; d) na contratação de serviços técnicos especializados com notória especialização; e) no credenciamento; f) aquisição ou locação de imóvel (Brasil, 2021).
Esclarece Martins (2022), que o legislador ao utilizar a expressão “em especial nos casos de” do Art. 74 da Lei 14.133/2021, a intenção é explicar que os itens elencados são meramente exemplificativos, assim, todos os casos mostrados na legislação são exemplos e não tendo o objetivo de limitar o agente público na sua aplicação.
Porém, mesmo com várias novidades trazidas pela Lei 14.133/2021, continua proíbido a escolha por uma marca específica, tendo como base a impessoalidade da Administração Pública, princípio trazido da Constituição Federal de 1988, ou seja, ao preferir a compra por marca específica, via de regra, viola-se o princípio da impessoalidade.
Segundo Sabino (2021), a inexigibilidade pode ser classificada em duas categorias, conforme a Lei 14.133/2021:
a) a inviabilidade de competição, de modo genérico, prevista no caput do artigo 74, a ser analisada para cada objeto e situação;
b) os casos de inexigibilidade indicados de modo específico nos incisos I ao V, do artigo 74.
Constata Sabino (2021), a inviabilidade de competição que embasa a inexigibilidade de licitação deve ser suficiente e bem fundamentada, demonstrando-se a existência de real e efetiva inviabilidade de competição.
Com a entrada em vigor da nova legislação, ampliou-se o rol de situações em que é possível a aplicação da inexigibilidade de licitação. Além das hipóteses tradicionais, como contratação de serviços técnicos especializados, a Lei 14.133/2021 introduziu novas possibilidades, como a contratação direta de startups e aquisições com uso de tecnologia blockchain.
O impacto da Lei 14.133/2021 na inexigibilidade de licitação é significativo, pois exige uma fundamentação técnica mais robusta por parte da administração pública. A legislação estabelece critérios mais rigorosos para a caracterização das situações de inexigibilidade, exigindo uma análise detalhada da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado.
4.2 – DISPENSA DE LICITAÇÃO
A dispensa de licitação é outra modalidade de contratação direta prevista na legislação brasileira, que ocorre quando a administração pública reconhece a existência de situações específicas em que a competição é dispensável. Segundo Sabino (2021), a Lei de Licitações nº 14.133/2021 também trouxe alterações relevantes em relação às regras de dispensa.
Com a entrada em vigor da nova legislação, foram estabelecidos critérios mais claros e objetivos para a caracterização das situações de dispensa de licitação. A Lei 14.133/2021 prevê hipóteses específicas em que é permitida a dispensa, como em casos de emergência decorrente de calamidade pública ou de necessidade de pronto atendimento de situações que possam ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
O efeito que a Lei 14.133/2021 trouxe na dispensa de licitação é significativo, de acordo com a doutrina de Mazza (2023), pois exige uma análise criteriosa por parte da administração pública para justificar a dispensa e garantir a legalidade do processo. A nova legislação busca assegurar que a dispensa de licitação seja utilizada de forma excepcional e fundamentada, visando evitar possíveis desvios e favorecimentos indevidos.
No artigo 75, da referida Lei norteadora dos contratos administrativos atuais, traz as alternativas para o administrador publico em que o disposição na dispensa de licitação, sendo por valor, objeto, ou licitação deserta ou fracassaca. No entanto, veda o fracionamento de despesas para inclusão nos limites do referido valor, sendo já consolidada nas decisões dos tribunais de contas, havendo uma atualização anual, via decreto, dos valores dispensáveis. Assim descreve:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 ( cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras […] (Brasil, 2021).
Segundo Sabino (2021), é importante prestar atenção às hipóteses de contratação direta e entender quando é possível utilizá-las. Ele explica que a dispensa de licitação é uma forma de contratação direta que acontece em situações específicas, quando não é viável ou necessário realizar uma competição entre fornecedores. Em outras palavras, em certos casos, a administração pública pode escolher diretamente um fornecedor para atender às suas necessidades. Para usar a dispensa de licitação corretamente, é fundamental mostrar de forma clara que a contratação direta é a melhor opção, tanto em termos de adequação, quanto de vantagens para a administração pública. Isso garante que o processo de contratação seja eficiente e transparente.
5 – PRINCIPAIS EFEITOS NAS CONTRAÇÕES PÚBLICAS
Os principais impactos da Lei de Licitações nº 14.133/2021 nas contratações diretas pela administração pública incluem:
1. Expansão das possibilidades de contratação direta. A lei recente ampliou as circunstâncias em que é permitido fazer contratações diretas, tanto por dispensa quanto por inexigibilidade de licitação, conferindo maior flexibilidade para a administração pública na escolha dos procedimentos de contratação (Sabino, 2021).
2. Maior responsabilidade dos gestores públicos. Com a expansão das possibilidades de contratação direta, os gestores públicos têm uma responsabilidade maior na avaliação da necessidade e justificativa para o uso desse tipo de contratação, assim como na supervisão dos contratos firmados (Sabino, 2021).
3. Requisitos mais rigorosos para a justificativa de contratação direta. A nova legislação estabelece requisitos mais detalhados e rigorosos para a elaboração da justificativa de contratação direta, exigindo uma análise mais minuciosa da necessidade, viabilidade e legalidade da contratação (Remédio, 2021).
4. Penalidades mais rigorosas em caso de infrações. A Lei de Licitações 14.133/2021 estabelece penalidades mais severas para contratações diretas inadequadas, ressaltando que tanto o contratado quanto o agente público responsável podem ser responsabilizados conjuntamente por quaisquer danos causados ao tesouro público, em caso de intenção deliberada, fraude ou negligência grave (Remédio, 2021).
5. A importância de treinar a equipe. Com as mudanças trazidas pela nova lei, é essencial que a equipe responsável pelas contratações diretas seja capacitada, de modo a garantir que os procedimentos sejam executados de acordo com os novos requisitos legais e que os riscos sejam adequadamente avaliados e gerenciados (Brasil, 2021).
Esses efeitos mostram a necessidade de uma avaliação responsável e extremamente cuidadosa dos gestores públicos e da equipe de cúpula para as contratações diretas na administração pública após a entrada do novo marco legal da licitação, a Lei nº 14.133 / 2021. Portanto, deve-se recorrer sistematicamente a princípios constitucionais, tais como: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além das mencionadas estruturas da governança. A abertura dos processos de contratação deve ser adequada a garantir a segurança e integridade das ações executadas.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando a análise das novas disposições referentes à contratação direta por inexigibilidade e dispensa de licitação estabelecidas pela Lei nº 14.133/2021, é notável que simplesmente adotar a nova legislação não simplifica o processo. É crucial que a equipe responsável seja capacitada para planejar e avaliar os riscos envolvidos, seguindo todos os procedimentos delineados na referida lei, antes de efetivar a contratação. Nesse sentido, é imperativo adotar precauções rigorosas durante as discussões sobre a implementação da nova legislação, abrangendo não apenas a conformidade com os limites legais, mas também a eficácia das contratações realizadas por dispensa de licitação. A Lei 14.133/2021 impõe penalidades rigorosas para contratações diretas indevidas, destacando que tanto o contratado quanto o agente público responsável serão responsabilizados solidariamente por danos causados ao erário em casos de dolo, fraude ou erro grosseiro. Assim, é essencial agir com diligência e responsabilidade na condução das contratações públicas, assegurando a transparência, legalidade e eficiência dos processos.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] 2 º Sargento da PMPI, graduado em direito 2021.
[2] Graduada em direito. Especialista em Direito Penal e Processo Penal.