REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12677355
VIANA, Anderson Nascimento Azevedo1
RESUMO
As licitações no Brasil movimentam bilhões de reais todo o ano. Sua importância é incontestável tendo em vista que o inciso XXI do art. 37 da Constituição de 1988 esculpiu como uma das regras básicas da Administração Pública. A Lei n. 14.133, de 2021, foi editada para atribuir maiores níveis de eficiência e moralidade nas licitações e contratações administrativas, porém é alto o índice de fraudes nesse campo como se percebe da atuação dos órgãos de controle. A correta realização de negócios públicos é ponto de partida para a construção de um Estado que atenda aos objetivos fundamentais da República, uma vez que eles viabilizam em obras, serviços, compras, uma sociedade justa e solidária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades, e a promoção do bem geral. Sem lealdade ao compromisso com a ética de nada adiantam os resultados, até porque as fraudes inviabilizam, diminuem e retardam seu alcance. A aplicação do princípio da segregação de funções evita a ocultação de erros e fraudes nas licitações e contratos administrativos.
Palavras-chaves: Licitações. Contratos. Fraudes. Ocultação de erros. Segregação de funções.
ABSTRACT
Tenders in Brazil move billions of reais every year. Its importance is undeniable considering that section XXI of art. 37 of the 1988 Constitution carved out as one of the basic rules of Public Administration. Law no. 14,133, of 2021, was edited to attribute greater levels of efficiency and morality in bidding and administrative contracting, however, the rate of fraud in this field is high, as can be seen from the actions of the control bodies. The correct carrying out of public business is the starting point for the construction of a State that meets the fundamental objectives of the Republic, since they enable works, services, purchases, a fair and supportive society, national development, the eradication of poverty and marginalization, the reduction of inequalities, and the promotion of the general good. Without loyalty to the commitment to ethics, results will be of no use, especially because fraud makes them unfeasible, diminishes and delays them. The application of the principle of segregation of duties prevents the concealment of errors and fraud in bidding and administrative contracts.
Keywords: Bids. Contracts. Fraud. Error hiding. Segregation of functions.
I- INTRODUÇÃO
A licitação é a forma oficial, prevista pela Constituição Federal e regulamentada pela Lei 14.133, para que todos os órgãos da Administração Pública realizem contratações de serviços e compra de produtos.
A Lei 14.133 regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituindo normas e regras para as licitações e contratos da Administração Pública e descrevendo os crimes e as penas em caso de desrespeito à lei.
O artigo 178 da mencionada Lei altera e acrescenta o Código Penal e prevê vários crimes em Licitações e Contratos Administrativos, a seguir alguns descritos:
CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA
Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
MODIFICAÇÃO OU PAGAMENTO IRREGULAR EM CONTRATO ADMINISTRATIVO
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
PERTURBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.VIOLAÇÃO DE SIGILO EM LICITAÇÃO
Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.AFASTAMENTO DE LICITANTE
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III – entrega de uma mercadoria por outra;
IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
CONTRATAÇÃO INIDÔNEA
Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.IMPEDIMENTO INDEVIDO
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Este Artigo científico tem um perfil eminentemente prático indicando que a Alta Administração do Órgão ou Entidade deve implementar processos e estrutura para direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos com intuito de alcançar os seguintes objetivos esculpidos no Art. 11 da Lei 14.133/2021:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em 18/01/2024.
II- SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES X FRAUDES
A segregação de funções consiste na separação das funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização. Para evitar conflitos de interesses, é necessário repartir funções entre os servidores para que não exerçam atividades incompatíveis, como executar e fiscalizar uma mesma atividade. Conforme o Conselho Federal de Contabilidade, na Resolução nº 1.212/2009, segregação de funções significa atribuir a pessoas diferentes as responsabilidades de autorizar e registrar transações e manter a custódia dos ativos. A segregação de funções destina-se a reduzir as oportunidades que permitam a qualquer pessoa estar em posição de perpetrar e de ocultar erros ou fraudes no curso normal das suas funções.
Deve ocorrer a devida segregação entre as funções de controle e as diversas áreas administrativas. Além disso, a própria área administrativa deve ter sua responsabilidade dividida entre as atividades de finanças, contabilidade, recursos humanos, guarda patrimonial, licitação e entre o empenho, a liquidação (recebimento), o pagamento e a conferência (conformidade).
Alguns exemplos das diversas aplicações da segregação de funções podem ser encontrados em julgamentos dos Tribunais de Contas e órgãos de controle, como os seguintes:
1- A Segregação de Funções deve prever a separação entre funções de autorização/aprovação, de operações, execução, controle e contabilização, de tal forma que nenhuma pessoa detenha competências e atribuições em desacordo com este princípio. (Manual da Controladoria-Geral do Estado de Tocantins)
2- A segregação de funções é princípio básico do sistema de controle interno que consiste na separação de funções, nomeadamente de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações”. (Portaria nº 63/96, de 27/02/96 – Manual de Auditoria do TCU)
3- A segregação é ferramenta para otimizar e gerar eficiência administrativa. (Acórdão nº 409/2007 – TCU 1ª Câmara e Acórdão nº 611/2008 -TCU 1ª Câmara)
4- Os procedimentos de controle devem existir em toda a instituição, em todos os níveis e em todas as funções. Eles incluem uma gama de procedimentos de detecção e prevenção, como a segregação de funções entre a autorização, execução, registro e controle de atividades. (Cartilha de Orientação sobre Controle Interno – TCE/MG, 2012)
5- Não designar, para compor comissão de licitação, o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório. (Acórdão TCU nº 686/2011 – Plenário)
6- Considera-se falta de segregação de funções, o Chefe do Setor de Licitações e Contratos elaborar o projeto básico e atuar no processo como Pregoeiro. (CGU, RELATÓRIO nº 174805/2005)
7- Considera-se falta de segregação de funções quando o pregoeiro e a equipe de apoio à licitação realizam o trabalho de comissão de recebimento dos materiais. (CGU, RELATÓRIO nº 174805/2005)
8- Devem ser segregadas as atividades de requisição, autorização, utilização e controle. (Acórdão TCU nº 4.885/2009 – 2ª Câmara)
9- Deve ser observado o princípio da segregação de funções nas atividades relacionadas à licitação, à liquidação e ao pagamento das despesas. (Acórdão nº 1.013/2008 – TCU 1ª Câmara)
10- Devem ser designados servidores diferentes para as funções de suprido e responsável pelo atesto das despesas realizadas nas prestações de contas, em observância ao princípio da segregação de funções, de modo que o agente público que ateste a realização da despesa não seja o mesmo que efetue o pagamento. (Acórdão TCU nº 3.281/2008 – 1ª Câmara)
11- A administração não deve nomear, para a fiscalização e acompanhamento dos contratos, servidores que tenham vínculo com o setor financeiro da unidade, sobretudo, aqueles que são diretamente responsáveis pelo processamento da execução da despesa. (Acórdão TCU nº 4.701/2009 – 1ª Câmara)
12- Não permitir que a comissão de inventário seja composta por membros responsáveis pelos bens a serem inventariados. (Acórdão TCU nº 1.836/2008 – TCU 2ª Câmara e IN/SEDAP-PR nº 205, de 08/04/1988)
13- Promover a separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, evitando o acúmulo de funções por parte de um mesmo servidor. (Acórdão TCU nº 5.615/2008 2ª Câmara)
14- O fiscal de contrato e seu substituto devem ser designados mediante Portaria, em cumprimento ao disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, considerando que os servidores que executam o orçamento não devem ser designados para fiscal de contrato. (Acórdão TCU nº 1.131/2006-TCU-1ª Câmara)
15- Evitar que responsáveis por comissões de licitações sejam também responsáveis pelas áreas de suprimento envolvidas. (Acórdãos TCU nº 1.449/2007 e nº 2.446/2007 – 1ª Câmara)
16- Designar servidores distintos para as funções de “Encarregado do Setor Financeiro” e de “Responsável pela Contabilidade”, que devem ser segregadas. (Acórdão TCU nº 2.072/2007-1ª Câmara e IN/ SFC nº 01/2001)
Garantir que as pessoas incumbidas das solicitações para aquisições de materiais e serviços não sejam as mesmas responsáveis pela aprovação e contratação das despesas. (item 5.2, TC-004.797/2007-2, Acórdão TCU nº 2.507/2007-Plenário)
17- Observar o princípio da Segregação de Funções na execução de seus atos administrativos, principalmente no tocante à conformidade de suporte documental, em cumprimento ao disposto na IN Conjunta STN/SFC nº 04/00 (DOU de 11.05.2000), com as alterações da IN Conjunta STN/SFC nº 02/00 (DOU de 27.04.2000) (Sic) (item 4.2.12, TC-013.001/2006-4, Acórdão TCU nº 70/2008 – 2ª Câmara).
Sobre o tema a Corregedoria Nacional do CNMP indica os seguintes procedimentos:
1- Indicação de servidores de fora do setor de almoxarifado e patrimônio e que não sejam responsáveis pela guarda dos bens, para comporem a comissão de inventário. (Fonte: Relatório de Inspeção MPE/AC)
2- Distribuir as atividades aos servidores do órgão de forma a respeitar o princípio da segregação de funções entre áreas e entre as etapas de formulação, licitação, recebimento e pagamento de bens e serviços, conforme Decreto-Lei nº 200/67, art. 94, IX, e Acórdãos TCU 1ª câmara nº 4701/2009, 1013/2008, 2362/2005, 2467/2005, 3067/2005, 1997/2006, 1449/2007 e 2ª câmara nº 2122/2005, 2286/2006 e 1283/2008. Em 60 (sessenta) dias o Procurador-Chefe informará à Corregedoria Nacional o resultado dessa determinação. (Fonte: Relatório de Inspeção MPF/TO; MPF/RO; MPT/SE; MPF/SE)
3- Observar o princípio da segregação de funções nas unidades de compras, almoxarifado, patrimônio, finanças e pagadoria do MP/RS, em razão do coordenador de Divisão de Suprimentos, deter sob sua responsabilidade a elaboração de pedidos de compra, orçamento, empenho, liquidação e pagamento. (Fonte: Relatório de Inspeção MPE/RS)
4- Verificação das atividades que os membros têm determinado aos integrantes do Serviço Pericial e sua adequação ou não às atribuições próprias dos cargos que exercem, adotando, em caráter preventivo ou corretivo, medidas inibitórias ao desvio de função dos servidores. (Fonte: Relatório de Inspeção – MPT/RJ)
5- O controle da movimentação de bens patrimoniais deve apresentar separação entre as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização de operações, as quais devem ser exercidas por distintos agentes, evitando-se assim que aquele que guarda os bens seja responsável pela respectiva fiscalização. (Fonte: Relatório de Inspeção MPT/MS)
6- Para o efetivo controle dos deslocamentos dos veículos, o controle dos registros deve ser realizado de forma a respeitar o princípio da segregação de funções. (Fonte: Relatório de Inspeção MPT/MS)
7- Chefe ou servidor da Seção de Material e Patrimônio não deve ser integrante de comissões que estejam relacionadas à conferência ou ao desfazimento de patrimônio, em face ao princípio da segregação de funções. (Fonte: Relatório de Inspeção MPE/RR)
8- O quantitativo mínimo de técnicos e analistas na área administrativa deve assegurar a continuidade dos serviços e a devida segregação de funções de autorização, de aprovação, de execução, de controle e de contabilização das operações administrativas. (Fonte: Relatório de Inspeção MPF/RR)
III- SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES X LEI DE CRIAÇÃO DOS CARGOS PÚBLICOS
Qual a atribuição de cada servidor público? Para responder esta pergunta é necessário analisar a lei de criação do cargo público. A Constituição Federal no Art. 37, inciso I diz:
Art. 37, inciso I – “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;” grifo nosso
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 01/05/2024
A Lei de criação de cargos públicos estabelece os requisitos que devem ser preenchidos, não apenas isso, como também as atribuições de cada cargo. Portanto para conseguir obedecer ao princípio da segregação de funções é necessário que a lei de criação de cargos do órgão ou entidade seja elaborada proibindo a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
IV- SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES X CARGOS EM COMISSÃO
Os cargos em comissão, segundo a Constituição Federal, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A nomenclatura dos cargos não pode ser o fator determinante para autorizar o provimento comissionado puro. Atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte subalterno a decisões e execução são atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas e administrativas. Não é apenas utilizar expressões como “coordenar”, “planejar”, “organizar” nas atribuições do cargo para transformá-lo em comissionado puro.
O tema 1010 de repercussão geral do STF tratou sobre a criação dos cargos em comissão, conforme extraído do site https://portal.stf.jus.br/:
A Alta Administração dos Órgãos e das Entidades que tem a competência de implementar processos e estruturas, para avaliar, direcionar, monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos é composta por cargos em comissão.
No âmbito do Governo Federal o Decreto 10.829/2021 estabelece que o Poder Executivo Federal destinará a servidores de carreira, no mínimo, 60% do total de cargos em comissão.
Mas não existe Lei Nacional que fixa percentual mínimo de servidores efetivos em cargos de comissão. Tem Órgãos municipais, por exemplo, que fixam um limite de apenas 15% dos cargos em comissão serem ocupados por servidores de carreira.
A atual tessitura de preceitos legais viola o princípio da segregação de funções tendo em vista que a Alta Administração que deve implementar processos e estruturas pode ser composta por cargos de livre nomeação e exoneração, comissionados puros, que não tem capacitação técnica específica de acordo com a complexidade e natureza dos cargos e desta forma não há implementação de uma estrutura administrativa de modo a segregar funções e evitar fraudes nas licitações e contratos administrativos.
V- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Todo órgão ou Entidade deve implementar processos e estruturas suficientes para conseguir aplicar o princípio da segregação de funções com fins de acabar com as fraudes nas licitações e contratos. Isto é relevante diante do volume de dinheiro movimentado pelas licitações e contratos administrativos e sua importância no PIB do Brasil.
Para elaboração desta pesquisa positivista, de natureza aplicada, exploratória, foi considerado as Licitações e Contratos Administrativos sob a égide da Lei 14.133/2021.
Toda a pesquisa foi feita para mostrar que a aplicação do princípio da segregação de funções evita a ocultação de erros e fraudes nas licitações e contratos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. [Constituição de 1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 01/05/2024.
Tema 1010 de repercussão geral do STF. Disponível em https://portal.stf.jus.br/. Acesso em 01/05/2024.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em 01/05/2024.
Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Disponível em https://www.cnmp.mp.br/portal/. Acesso em 01/05/2024
1Graduado em Tecnologia da Gestão Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. Pós-Graduado, Especialista em Gestão de Projetos e Metodologias Ágeis – UNIFAVENI