REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12672931
Anderson Nascimento Azevedo Viana1
RESUMO
A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios efetiva contratações para aquisição de bens ou sua alienação e para execução de serviços e obras. Tais contratações, em razão da supremacia do interesse público que fundamenta o exercício da função administrativa do Estado, serão precedidas, como regra, por processo de licitação pública. O dever de licitar decorre do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que prevê que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Assim como acontece com toda regra, o dever de licitar admite exceções, desde que estejam previstas expressamente na legislação, conforme pontua o inciso XXI acima transcrito. Cabe ao legislador ordinário, por meio da ponderação dos princípios e valores envolvidos na contenda, eleger situações que possam estar isentas da licitação. Dessa forma, mediante permissivo legal, a administração pública poderá contratar sem seu uso prévio através da contratação direta.
Palavras-chaves: Processo deLicitação. Aquisição de bens. Compras. Alienações. Serviços. Obras. Contratação Direta.
ABSTRACT
The direct and indirect public administration of any of the powers of the Union, the states, the Federal District and the municipalities carries out contracts for the acquisition of goods or their disposal and for the execution of services and works. Such contracts, due to the supremacy of the public interest that underlies the exercise of the State’s administrative function, will be preceded, as a rule, by a public bidding process.
The duty to bid arises from art. 37, XXI, of the Federal Constitution, which provides that: “except in cases specified in legislation, works, services, purchases and disposals will be contracted through a public bidding process that ensures equal conditions for all competitors, with clauses that establish obligations payment, maintaining the effective conditions of the proposal, in accordance with the law, which will only allow the technical and economic qualification requirements essential to guarantee compliance with obligations.” As with every rule, the duty to bid allows exceptions, as long as they are expressly provided for in the legislation, as stated in section XXI transcribed above. It is up to the ordinary legislator, through consideration of the principles and values involved in the dispute, to choose situations that may be exempt from the bidding process. In this way, through legal permission, the public administration will be able to contract without prior use through direct contracting.
Keywords: Bidding process. Acquisition of goods. Shopping. Disposals. Services. Construction. Direct Hiring.
I – INTRODUÇÃO
A licitação é a forma oficial, prevista pela Constituição Federal e regulamentada pela Lei 14.133, para que todos os órgãos da Administração Pública realizem contratações de serviços e compra de produtos.
A Lei 14.133 regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituindo normas e regras para as licitações e contratos da Administração Pública, porém existem exceções conforme organograma abaixo:
Este Artigo científico tem um perfil eminentemente prático indicando que a Alta Administração do Órgão ou Entidade pode contratar sem licitação nos termos dos Art. 72-77 da Lei n.º 14.133/2021.
II- CONCEITUAÇÃO E ATRIBUTOS
A contratações efetivadas sem o dever de prévia licitação são nomeadas de contratações diretas. Nesses casos, obtém-se autorização legal para que seja adotado um procedimento diferente do licitatório, em que algumas formalidades são suprimidas ou substituídas por outras.
Embora a Lei flexibilize o uso da Licitação, ela elenca como deve ser a instrução do processo de contratação direta nos termos do Art. 72:
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
- – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
- – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
- – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
- – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
- – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado;
- – justificativa de preço;
- – autorização da autoridade competente.”
Os atos necessários para fins de instrução processual são estabelecidos de forma expressa nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, diferentemente da Lei nº 8.666, de 1993, em que se apresentam predominantemente na regulamentação infralegal.
Em termos de planejamento, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu uma ordem de atos a serem praticados pelo administrador em busca da realização de contratações diretas.
O documento de formalização da demanda (DFD) é aquele que formaliza a demanda da unidade requerente. Segundo o art. 12, VII, da Lei nº 14.133/2021 o DFD servirá como subsídio para a elaboração do Plano de Contratações Anuais (PCA) e não do procedimento singular de contratação em si. Trata-se de um documento relativamente simples, elaborado e assinado pelo setor requisitante e contendo o objeto a ser contratado com quantidade, justificativa para a contratação e previsão de data para início do fornecimento do bem ou da execução da obra ou serviço. Os estudos técnicos preliminares (ETP) correspondem, efetivamente, ao documento primordial da fase de planejamento da contratação. Seu conceito consta do art. 6º, XX, da Lei nº 14.133/2021:
“XX – estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;”
A elaboração dos ETP busca aprofundar o conhecimento sobre o problema a ser resolvido para que então seja definida a solução mais adequada às necessidades da administração, considerando o interesse público, os objetivos estratégicos da instituição, as opções do mercado, que pode ser a contratação de um serviço, a aquisição de um bem, a realização de uma obra, ou, até mesmo, a execução direta do objeto pelo próprio órgão/entidade. Enfim, o ETP busca avaliar a viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental de se realizar uma contratação.
O estudo técnico preliminar deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos nos termos do Art. 18, §1º da Lei n.º 14.133/2021:
- – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
- – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
- – requisitos da contratação;
- – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
- – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
- – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
- – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
- – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
- – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
- – contratações correlatas e/ou interdependentes;
- – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
- – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
No organograma abaixo é possível visualizar todos os elementos que compõem o ETP e a ordem em que devem ser informados no documento.
No âmbito federal e em observância ao art. 12, VI, da Lei nº 14.133/2021, foi instituída a Instrução Normativa (IN) Seges/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, dispondo a respeito da elaboração do ETP e do ETP Digital. Este último constitui ferramenta informatizada integrante da plataforma do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – Siasg, disponibilizada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, para elaboração dos ETP.
O mapa de riscos encontra-se definido no Anexo I, XII, da IN Seges/ME nº 5, de 2017, que dispõe sobre a contratação de serviços pelo regime de execução indireta no âmbito da administração federal. Sua aplicação foi estendida também aos contratos regidos pela Lei nº 14.133/2021, por força da IN Seges/ME nº 94, de 26 de dezembro de 2022: “[…] documento elaborado para identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos”.
Ainda segundo a IN Seges/ME nº 5/2017 (art. 26), o gerenciamento de riscos, materializado no mapa de riscos, deverá ser atualizado e anexado ao processo administrativo de contratação pelo menos:
- ao final da elaboração dos estudos preliminares;
- ao final da elaboração do termo de referência ou projeto básico;
- após a fase de seleção do fornecedor; e
- após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização
Pela combinação dos incisos I e II do art. 18 da Lei nº 14.13/2021, tem-se que termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo serão confeccionados a partir do conteúdo desenvolvido no ETP. É o que definiu também o art. 6º da IN Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, que dispõe sobre a elaboração do termo de referência (TR), no âmbito da Lei nº 14.133/2021, pela administração pública federal. Nos termos dessa IN, TR é um documento obrigatório para qualquer tipo de contratação pública, inclusive sem licitação prévia. Sua formalização só pode ser dispensada, no caso das contratações diretas, na hipótese constante do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133/2021:
Art. 75. É dispensável a licitação:
III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
- não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
- as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
A IN Seges/ME nº 81/2022 trata ainda da elaboração do TR digital, cujo intuito, assim como é o do ETP Digital e de demais documentos virtualizados, é permitir a sua divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme exigência do art. 54 da Lei nº 14.133/2021.
Embora a lei flexibilize o uso da licitação, ela elenca as hipóteses em que o procedimento se tornará maleável, afastando, assim, o uso da discricionariedade na sua escolha. Marçal Justen Filho esclarece que:
“A contratação direta não significa que são inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.”
Isso significa dizer que, mesmo ao contratar sem licitação prévia, a administração pública continua obrigada a conduzir um procedimento administrativo e vinculada a realizar suas funções.
Como se pode verificar, a fase preparatória, em especial o planejamento da contratação, segue exigível, visto que mesmo em hipóteses de contratação direta princípios como os da indisponibilidade do interesse público e da eficiência ainda incidem.
III- MODALIDADES
A Lei n° 14.133, de 1º de abril de 2021, prevê duas formas de contratação direta: a inexigibilidade de licitação e a dispensa de licitação.
É inexigível a licitação quando inviável a competição, nos termos do Art. 74 da Lei n.º 14.133/2021:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
- – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
- – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
- estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
- pareceres, perícias e avaliações em geral;
- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
- restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
- controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.”
Já a denominada “dispensa”, por sua vez, é produto da vontade do legislador, que permite o afastamento da obrigatoriedade de licitação, nos termos do Art. 75 da Lei n.º 14.133/2021:
“Art. 75. É dispensável a licitação:
- – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
- – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
- – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
- não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
- as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
IV – para contratação que tenha por objeto:
a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
…
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;
…
XVIII – para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação do Programa Cozinha Solidária, que tem como finalidade fornecer alimentação gratuita preferencialmente à população em situação de vulnerabilidade e risco social, incluída a população em situação de rua, com vistas à promoção de políticas de segurança alimentar e nutricional e de assistência social e à efetivação de direitos sociais, dignidade humana, resgate social e melhoria da qualidade de vida. (Incluído pela Lei nº 14.628, de 2023)”
Por entender que há valores mais importantes em jogo do que os protegidos pelo procedimento competitivo, o Legislador permite o afastamento da obrigatoriedade da licitação. Por definição, a licitação seria plenamente possível, mas é tornada opcional pelo legislador. Contudo, a permissão legislativa não é vinculante para o administrador; isto é, ele pode, no âmbito da conveniência e oportunidade, e caso entenda ser mais vantajoso, proceder à contratação mediante licitação para o atendimento da demanda apresentada.
IV- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Segundo as normas constitucionais, a efetivação de licitação é a regra. A própria Constituição, entretanto, faz ressalvas à sua realização.
As hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 74 da Lei 14.133/2021 contém rol exemplificativo, diferentemente das hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 75 do mesmo diploma legal, que são rol taxativo. O art. 76 de referida lei contém hipóteses de licitação dispensada (também rol taxativo).
Nos termos do art. 73 da Lei 14.133/2021, respondem de forma solidária o agente público e o contratado, quando houver contratação direta indevida, por dolo, fraude ou erro grosseiro, incumbindo à administração a prova do dano ao erário. A boa fé dos envolvidos é presumida. A má-fé deve ser provada pela administração.
Deve ser analisado cada caso concreto, bem como suas especificidades, para identificar se haverá ou não a responsabilização solidária do agente público e do contratado.
Para configurar a contratação irregular (direta indevida), há necessidade das condutas de agente público e do contratado, que responderão solidariamente, por terem atuado com dolo, fraude ou erro grosseiro, causando danos ao erário.
Para elaboração desta pesquisa positivista, de natureza aplicada, exploratória, foi considerado como fazer as contratações diretas sob a égide da Lei 14.133/2021.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1Graduado em Tecnologia da Gestão Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. Pós-Graduado, Especialista em Gestão de Projetos e Metodologias Ágeis – UNIFAVENI